Г лава 3 ОБЩЕТЕОРЕТИЧЕСКАЯ И ОТРАСЛЕВАЯ ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА О МЕТОДЕ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Та странная картина, о которой упоминалось применительно к предмету правового регулирования, усугубляется, когда речь заходит о методе правового регулирования. В этой части научных рассуждений положения общей теории систем, как правило, не затрагиваются.

а)              советское право — возведенная в закон воля советского народа — складывается из ряда материальных и процессуальных отраслей;

б)              каждая отрасль права имеет свой предмет и метод; в) предмет является главным фактором, определяющим характер метода, с помощью

которого регулируется группа общественных отношений, составляющих предмет данной отрасли; г) метод отрасли обладает специфическими чертами, совокупность которых отличает его от методов других отраслей советского права.

Следует констатировать, что данная система взглядов была господствующей, с чем, однако, не все ученые были согласны.[817]

В послевоенные годы эта официальная научная концепция получила дальнейшее развитие.

События последнего десятилетия в нашей стране, кардинально изменившие экономическую, политическую и социальную структуру общества, тем не менее, как это ни странно, в принципе не повлияли на существо упомянутой концепции, сохранившейся, так сказать, в первозданном виде.

Несколько позднее мною будут приведены конкретные положения, содержащиеся в современной правовой литературе. А сейчас имеет смысл предложить читателю, особенно молодому поколению, интересующемуся правоведением, нечто вроде своеобразной переклички времен, поскольку мне, по роду моих исследований, проводимых в ту пору, довелось быть свидетелем и, в известной мере, участником соответствующих научных поисков 60-70-х годов, непосредственно занимаясь проблемами метода правового регулирования. Особо хочу подчеркнуть, что исследования правовых проблем отличались интенсивностью и глубиной научных поисков. Именно тогда разрабатывались фундаментальные понятая, которые не утратили значения и в современный период. Многие, но, как будет показано в дальнейшем, не все.

Как говорится, для справки: в 1976 г. издательство «Юридическая литература» выпустило в свет мою монографию «Метод правового регулирования. Теоретические проблемы», представлявшую собой своеобразное продолжение исследований по главной теме, посвященной обоснованию административно-процессуального права в качестве самостоятельной отрасли советского права.

Из монографии, посвященной методу, будут приведены некоторые положения, характеризующие позиции отечественных ученых той поры по вопросам предмета и метода правового регулирования.

В названной монографии отмечалось, что проблема метода правового регулирования относится к одной из сложных и малоразработан- ных в советской юридической науке. Она несомненно нуждается в дальнейших исследованиях, ибо имеет не только теоретическую, но и первостепенную практическую ценность.

Если попытаться оценить в целом постановку проблемы метода правового регулирования на страницах нашей литературы, то можно отметить два обстоятельства. Во-первых, вопрос о методе правового регулирования все еще во многих случаях ставится и решается в традиционном, т. е. чисто юридическом аспекте. Между тем в ра1§отах ряда юристов заложены основы нового, с моей точки зрения,'-весьма перспективного и многообещающего направления в исследовании проблем советского социалистического права. Речь идет о таком направлении, которое центр тяжести переносит на анализ социального назначения и роли общества, его связей с системой научного управления социали- \ стическим обществом.[818]

«Исследование права, — справедливо отмечает С. С. Алексеев, — как инструмента социального управления существенно расширяет правовую проблематику, позволяет высветить в правовых явлениях новые грани, по-новому подойти к решению ряда традиционных вопросов. В органическом соединении правовых и управленческих проблем, в их взаимном обогащении состоит одно из магистральных направлений развития не только науки управления, но и государствоведческих и правовых наук, в том числе и общей теории права».[819]

Во-вторых, исследователи, занимающиеся этой проблемой, подходят к оценке метода правового регулирования преимущественно с точки зрения доказательства того, может или не может он служить критерием дифференциации отраслей советского права. Думается, что такой чисто отраслевой подход к оценке метода правового регулирования, акцентирующий внимание на поисках специфики этого метода приме

нительно к интересующей исследователя отрасли права, не позволяет учитывать весьма важные общие свойства, присущие этому явлению.

По рассматриваемой проблеме в юридической литературе существуют две точки зрения. Одна группа ученых исходит из того, что главным и единственным критерием разделения отраслей советского права является предмет правового регулирования. «Советской правовой наукой давно уже признано, что именно предмет правового регулирования, т.

Некоторые ученые признают, что метод правового регулирования если и зависит от предмета, то далеко не во всех случаях, ибо в огромном числе случаев одновременные по конкретному характеру общественные отношения регулируются различными методами, а разнородные — одним и тем же методом.[821] Ряд представителей этого направления в науке советского права отрицают за методом самостоятельное значение, хотя и признают, что в сочетании с предметом метод правового регулирования способствует более точному разграничению отраслей советского права.[822]

Мы разделяем эту позицию, однако лишь в той ее части, которая относится к определяющей роли предмета правового регулирования как главного критерия разграничения отраслей советского права. Вместе с тем, по нашему мнению, наличие одного лишь предмета в качестве критерия, хотя и главного, еще недостаточно для образования отрасли, ибо известной качественной обособленностью характеризуется и правовой институт.

Для того чтобы та или иная группа правовых норм превратилась в отрасль, нужна не только известная качественная обособленность, но и то, чтобы эта группа норм оформилась по степени своей организации в систему такого порядка, который соответствовал бы ее положению как элемента системы права в целом. Понятно, что такое превращение может иметь место лишь после того, как регулируемые данной группой правовых норм общественные отношения приобретут устойчивые признаки определенной социальной системы. И дело здесь вовсе не в количественном факторе, как может показаться на первый взгляд, ибо для социальной системы количество ее элементов определяющей роли не играет. Главное — в структуре этой системы, в характере связей между ее элементами, в наличии объединяемых ею систем нижестоящего порядка.

В юридической литературе существует и другая точка зрения по рассматриваемому вопросу.

Отсюда делается вывод о том, что отрасли советского права различаются между собой не только по предмету, но и по методу правового регулирования, следовательно, каждая отрасль советского права обладает специфическим методом.

Формулируя определение отрасли советского социалистического права[ Д. А. Керимов исходит из того, что это «объективно сложившаяся внутри единой системы права в виде ее обособленной части группа правовых институтов и норм, регулирующая общественные отношения на основе определенных принципов и специфическим методом, в силу чего приобретающая относительную самостоятельность, устойчивость и автономность функционирования».[824]

Более того, согласно рассматриваемой точке зрения, наличие своего собственного метода есть показатель самостоятельности отрасли права. Довольно категорично на этот счет высказался В. Ф. Яковлев: «Если исследователь принимает какую-то группу норм за самостоятельную отрасль права, но нЬ может выявить специфику метода их регулирования, то он, скорее всего, видит отрасль там, где ее нет»[825].

Конечно, категоричность суждений оказывает на читателя известное эмоциональное воздействие. Но как тогда, с точки зрения автора, объяснить тот факт, что, несмотря на все усилия, до сих пор не найдено удовлетворительной характеристики методов, по крайней мере, большинства отраслей советского права. Можно ли сказать, что выявлена специфика метода, скажем, советского трудового права?

При анализе этой концепции и сопоставлении ее с действительным положением дел обращают на себя внимание два примечательных обстоятельства. Первое проявляется в плане теоретическом и заключается в признании сторонниками этой концепции того, что специфика методов регулирования различных отраслей права выступает с неодинаковой степенью отчетливости.

Обратимся к краткому анализу упомянутых обстоятельств.

Структурное построение системы советского права в отличие от иных, действующих в нашем обществе социальных управленческих систем, характеризуется горизонтальным расположением составляющих ее элементов, т. е. отраслей. Это значит, что все отрасли как элементы аналогичного порядка занимают один и тот же уровень в системе права, составляя определенный слой в пределах этого уровня. Следовательно, нет никаких оснований для утверждения приоритета одной отрасли перед другой, скажем, земельного права перед финансовым, административного перед трудовым и так далее. Поэтому каждая отрасль в качестве элемента одного и того же порядка в системе права обладает равным положением и не может рассматриваться как отрасль первого или второго порядка. Единственное исключение в силу особенностей своего предмета составляет конституционное (государственное) право, которое, определяя важнейшие стороны других отраслей права, занимает первый ряд в этом слое.[826]

Из этого с необходимостью следует, что дифференциация отраслей права по предмету и методу должна сопровождаться достаточно четкой специализацией не только предмета данной отрасли, но и метода правового регулирования, соответствующего этому предмету. Ничего подобного, однако, не наблюдается. Если обособление предмета той или иной отрасли обычно достигается с достаточно приемлемой степенью определенности, то как только дело доходит до метода, ясность, хотя бы в главных и основных чертах, по общему правилу, утрачивается.

Последовательный сторонник рассматриваемой концепции С. С. Алексеев признает, что не в каждой отрасли метод регулирования дает себя знать столь ярко и выпукло, как, например, в административном праве.[827] Однако, к сожалению, автор не поясняет этот весьма необычный факт. Почему, собственно говоря, оказывается выделенным метод административного права, а не конституционного? Ведь, по общему признанию, конституционное право занимает определяющее место в системе советского права. Впрочем, несколько позднее С. С. Алексеев указывал, что «наиболее ярко особенности метода правового регулирования выражаются в таких отраслях права, как административное и гражданское. В административном праве метод правового регулирования характеризуется в основном тем, что стороны отношений выступают в качестве субъекта “власти” и “подчинения”, т. е. занимают юридически неодинаковое, юридически неоднопорядковое положение. Напротив, в гражданском праве субъекты действуют на началах юридического равенства, занимают одинаковое, юридически однопорядковое положение».[828]

Основной методологический прием, на котором строится рассматриваемая концепция, заключается в том, что при определении понятия метода правового регулирования той или иной отрасли права используются два «кирпичика» — методы гражданского и административного права. Именно на их основе, на соотношении методов названных отраслей права многие авторы возводят конструкцию метода «своей» отрасли.

Так, А. И. Процевский пишет: «Определение специфических юридических средств, которыми пользуется любая отрасль права, в том числе трудовое, заждется на двух простейших способах регулирования: а) гражданско-правовом — с принципом свободы договора и диспози- тивности юридических норм и б) административно-правовом — с его императивными нормами. В трудовом праве проявляются свойства обоих указанных способов, поскольку в одном случае государство прямо и непосредственно регулирует поведение людей, в другом — устанавливает лишь некоторые нормы поведения, оставляя место для самостоятельного урегулирования взаимоотношений сторон (так называемая автономия[829]).

В этой позиции содержится ряд неточностей. Неправильно считать, что диспозитивность свойственна только гражданскому праву. Управомочивающих норм немало и в административном праве. Во-вторых, любая отрасль права основана не на двух, а на трех первичных способах регулирования, к которым относятся дозволение, предписание и запрет; в конструкции А. И. Процевского запрету вообще не нашлось места, что не соответствует действительности, ибо, как известно, трудовое право включает в себя и нормы запрещающие.

Итак, «строительным материалом» выступают только методы административного и гражданского права. Нам, например, не удалось обнаружить ни малейшей попытки определить, скажем, метод семейного права, используя элементы метода земельного и финансового права; метод трудового права — на основе элементов метода государственного и колхозного права и т. д.

Это любопытное явление С. С. Алексеев объясняет тем, что «трудовое, колхозное, семейное право представляют собой “молодые” отрасли. Поэтому при их формировании были в определенной степени восприняты некоторые элементы, свойственные “старым” отраслям — административному и гражданскому праву».[830] Вряд ли такое объяснение можно признать убедительным, ибо остается неясным само основание, по которому отрасли права подразделяются на «молодые» и «старые». Кроме того, некоторые из «молодых», в частности трудовое право, по сравнению с такой «старой» отраслью, как административное право, оформилось значительно раньше и рельефнее. Достаточно напомнить, что Кодекс законов о труде появился в числе первых кодексов советского права, тогда как административное право — «старая» отрасль, кодекса до сих пор не имеет.

Позднее С. С. Алексеев привел аргументы другого рода, но также вызывающие возражения. Характеризуя систему советского права, автор вслед за государственным правом, которое, как он пишет, составляет общую юридическую основу советской правовой системы* выделил две «полнокровные» отрасли, выполняющие непосредственно регулятивные функции— административное и гражданское право. «Чуть особняком, — отмечает С. С. Алексеев, — располагается такая профилирующая отрасль, нацеленная в основном на выполнение правоохранительных задач, как уголовное право. Легко заметить, что в комбинации этих трех отраслей в какой-то степени проступает идеальная структура права— две основные подсистемы: регулятивная, разветвляющаяся на две полярные ветви (административное и гражданское право), и “охранительная”».[831]

Значит, и^ всех отраслей советского права только две отрасли — административное и гражданское — непосредственно выполняют регулятивные функции. С этим согласиться нельзя, ибо в противном случае пришлось бы неизбежно признать, что нормы остальных отраслей советского права (трудового, земельного и других) не выполняют функции непосредственного регулирования поведения людей.

Из приведенной конструкции нельзя не сделать вывода о том, что административному и гражданскому праву отводится роль «поставщика» элементов метода для других отраслей, уступающих названным отраслям в степени регулятивного воздействия. Но тогда нужно будет признать, что не предмет определяет метод, с чем согласны все представители данной концепции, а метод одной отрасли определяет метод другой. В данном случае элементы метода двух «полнокровных» отраслей являются определяющими, видимо, придающими «регулятивную силу» нормам других отраслей права.

Вообще остается неясным вопрос, почему метод одной отрасли необходимо обязательно определять через метод другой, если каждая отрасль в системе советского права занимает одинаковое положение, один и тот же уровень в этой системе, в противном случае эта группа норм не была бы отраслью.

Думается, совершенно правильно это обстоятельство объяснил С. И. Вильнянский, который подметил, что «понятие метода правового регулирования было выдвинуто для характеристики гражданского права, но поскольку при помощи этого критерия делается попытка отмежевать гражданское право от других отраслей советского права, им пользуются как основой или дополнительным критерием для построения системы советского права. Понятие “метод” до сих пор остается неясным и вообще ничего не объясняет, так как в конце концов все признают, что в каждой отрасли права применяется не один, а несколько методов»[832]

С нашей точки зрения, наиболее правильный путь состоит в определении метода правового регулирования в целом, его системных свойств, после чего уже можно будет обратиться к анализу его конкретных проявлений в сфере действия той или иной отрасли советского права.

С. И. Вильнянский правильно отметил, что фактическое положение дел складывается именно таким образом, что в каждой отрасли права применяется не один, а несколько методов правового регулирования. Взять, к примеру, трудовое право. Как известно, его развитие и состояние в современный период знало и знает немало фактов, когда определенные виды трудовых правоотношений регулировались, например, методами, свойственным уголовному праву (установление уголовной ответственности за прогул без уважительных причин). Отношения, связанные с применением мер дисциплинарной ответственности, регулируются с помощью элементов метода административного права. Отношения, вытекающие из трудовых договоров, испытывают влияние метода гражданского права.

В принципе, аналогичным образом обстоит дело и с другими отраслями советского права, даже с теми, у которых, как говорят, метод регулирования обозначен наиболее ярко и выпукло, например с административным правом. В этой отрасли используются элементы метода гражданского права, уголовного и др.

Это очевидное обстоятельство прямо или косвенно вынуждены признать и самые решительные сторонники концепции особого метода для каждой отрасли. Так, например, определяя подведомственность споров, регулируемых семейным законодательством,

С.              С. Алексеев пишет: «Те из них, которые вытекают из административных отношений, разрешаются, как правило, в административном порядке, а споры, возникающие из брачно-семейных отношений, подведомственны суду».[833]

Подобное положение явно несовместимо с основной идеей концепции. Отрасль одна, следовательно, должен быть и свой метод;, но на деле его не оказывается, поскольку общественные отношения .в области семейного права регулируются гражданско-правовым и административным правовыми методами.

Характерно, что за последнее время ряд представителей отдельных отраслей советской правовой науки пришли к отрицанию существования особого метода для каждой отрасли права и делают вывод о наличии различных способов регулирования соответствующих отношений внутри одной и той же отрасли. Так, А. С. Пашков, подчеркивая наличие у трудового права комбинированного метода, в итоге приходит к следующему заключению: «Советское трудовое право является наглядным подтверждением того положения, что внутри одной и той же отрасли права могут применяться различные приемы регулирования общественных отношений: в зависимости от конкретно-исторических условий».[834]

С такой позицией согласны и авторы курса «Марксистско- ленинская общая теория государства и права», которые считают убедительно доказанным тот факт, что «метод правового регулирования не может быть взят за исходный, так как один и тот же метод применяется для регулирования разных по своему характеру общественных отношений. Так, свободное волеизъявление характерно не только для области гражданского права (например, при участии граждан в выборах органов государственной власти)».[835]

Анализ высказанной в нашей литературе части мнений о существовании специфического метода для каждой отрасли советского права не может не привести к выводу о том, что все усилия, предпринятые сторонниками рассматриваемой концепции, пока не привели к достаточно определенным результатам, которые были бы способны дать более или менее четкое представление об особенностях метода правового регулирования той или иной отрасли. В этом нетрудно убедиться на примере метода государственного права в интерпретации Я. Н. У майского, который пишет: «Предмету советского государственного права соответствует и присущий ему метод правового регулирования. Для норм советского государственного права, закрепляющих и регулирующих отношения, составляющие основу экономической и политической организации советского общества, характерен метод конституционного закрепления. Отличительной чертой этих норм, не свойственной ни одной другой отрасли права, является то, что они не имеют юридических санкций (курсив мой. — В. С.)»[836].

Но это положение автора расходится с действительностью, ибо нормы без санкций существуют в самых различных материальных и процессуальных отраслях советского права. Мы разделяем мнение О. С. Иоффе, который считает, что если гипотеза и диспозиция относятся к числу обязательных элементов структуры правовой нормы, то санкция составляет ее необязательный, факультативный элемент. В зависимости от задач, выполнение которых государство связывает с данной нормой, ее охрана может быть обеспечена посредством либо санкции, либо определенных других норм, либо при помощи всей системы действующего права.[837]

Самое примечательное в позиции Я. Н. У майского состоит, однако, в том, что, назвав спецификой государственно-правовых норм отсутствие в них санкций, автор тут же признает: «Вместе с тем по этому признаку не во всех случаях можно определить принадлежность данной нормы к отрасли государственного права, поскольку нормы государственного права, направленные на регулирование других общественных отношений, складывающихся, например, в области организации и деятельности органов государственной власти, а также прав и обязанно

стей депутатов и др., во многих случаях содержат соответствующий санкции (курсив мой. —В. С.)»[838].              1

Вопрос о признании самостоятельности соответствующей отрасл$| права относится к одному из коренных вопросов общей теории правам Поэтому его постановка и решение представляются делом не только сложным, но и в высшей степени ответственным, полностью исключающим поверхностный, поспешный подход. Между тем анализ приведенных высказываний свидетельствует о том, что многие из них не отличаются требуемой глубиной, стремлением обстоятельно раскрыть и показать специфику метода соответствующей отрасли, в силу чего эти высказывания, как правило, неубедительны. Иногда создается впечат* ление какого-то формального отношения к проблеме метода, которая «решается» подчас путем простого упоминания о наличии своего метода у интересующегося данной отраслью ученого.              .

Вот почему не представляется возможным разделить мнение Д. А. Керимова, полагающего, что «задача исследования системы права отнюдь не сводится лишь к провозглашению метода правового регулирования дополнительным, вспомогательным классификационным признаком, положенным в ее основу, что можно уже считать убедительно доказанным»[839].

Интересные соображения о сущности метода правового регулирования высказал А. М. Витченко. Он рассматривает метод правового регулирования в двух аспектах: как основной, или общий метод, присущий системе права в целом, и как отраслевой метод правового регулирования. По мнению автора, «общий метод правового регулирования есть совокупность специфически-нормативных средств воздействия права на общественные отношения, позволяющих отграничить правовое регулирование от других форм воздействия права на общественные отношения»[840].

Однако прежде чем перейти к краткому анализу некоторых современных источников, в порядке обещанной «переклички времен», необходимо отметить одно важное обстоятельство, имеющее принципиальное отношение к рассматриваемым проблемам.

Дело в том, что, как уже отмечалось, ряд партийных решений 60-х гг. потребовали развернуть исследования в области науки, управления, общей теории систем, информатики и т. д. Появилась обширная литература, посвященная методологии системного анализа, в том числе и применительно к правовым явлениям и прежде всего к праву в целом. В свете этих исследований право предстало перед исследователями именно как сложная социальная регулятивная система, целостность, образуемая многослойным взаимодействием составляющих ее элементов, т. е. отраслей, институтов и норм.

Можно сказать, что уже в 60-е гг. использование методологии системного анализа фактически вынесло своего рода «приговор» концепции «у каждой отрасли свой предмет и свой метод». Суть «приговора»— в смене приоритетов. Если раньше вершиной своеобразной пирамиды считалась отрасль, имеющая свой предмет и метод, ибо к этому уровню системы было приковано все внимание, а о системе права говорилось главным образом в абстрактном ключе, то теперь приоритетную, следовательно, определяющую роль играет уже система права в целом, отрасли которой, при всей их несомненной значимости, выступают как элементы этой системы, занимающие в ней, так сказать, третий уровень.

Но тогда с непреложностью следует вывод общетеоретического плана, принципиально отличающийся от традиционных взглядов на предмет и метод. О едином предмете уже было сказано, о едином методе — разговор еще предстоит.

А пока приходится констатировать: методология системного анализа, будучи общепризнанной в отечественной правовой науке, хотя и не следует преувеличивать ее возможности, тем не менее, совершенно не отразилась на современных представлениях о предмете и методе правового регулирования. Эти представления такие же, как много десятков лет назад, во времена 60-х гг., о чем уже говорилось.[841]

Обратимся к некоторым из современных источников, которые об- наруживают типичную постановку вопроса, что освобождает от необходимости «перебирать» всю литературу прежде всего общетеоретического характера.

В Курсе лекций по теории государства и права под редакцией проф. Н. И. Матузова и проф. А. В. Малько сказано: «В основе деления права на отрасли и институты лежат два критерия: 1) предмет правового регулирования; 2) метод правового регулирования».2

В другом учебнике эта мысль выражена более пространно и не очень точно: «Каждая отрасль права имеет свой предмет правового регулирования — соответствующую область общественных отношений. Когда возникают новые общественные отношения, которые необходимо регулировать с помощью права, возникают основания и дш* выделения новой отрасли права. Однако только предмета правового-регулирования недостаточно для разграничения отраслей права, поскольку общественные отношения чрезвычайно многообразны... Поэтому необходим второй критерий — метод правового регулирования — совокупность приемов, способов, средств воздействия права на определенную сферу общественных отношений (курсив мой. — В. С.)»[842]. Стало быть, предмет охватывает область отношений, а связанный с ним метод — сферу...

«Наиболее яркое различие существует между методами, применяемыми в гражданском и административном праве. В связи с этим выделяют два основных вида методов правового регулирования общественных отношений:              гражданско-правовой              (другие              его              названия,

встречающиеся в литературе,— автономный, диспозитивный, метод координации) и административно-правовой (именуемый также — авторитарный, императивный, метод субординации)»[843].

«Два критерия выделения отраслей права: предмет и метод правового регулирования».[844]

Поддерживая идею о том, что метод правового регулирования определяется предметом правового регулирования, т. е. многообразием соответствующих общественных отношений, А. В: Поляков считает,

что в теории права выделяют два основных метода правового регулирования— централизованный (императивный, авторитарный) метод и децентрализованный (автономный, диспозитивный) метод.[845]

Кроме того, в теории права выделяют также два типа правового регулирования: общедозволительный и общезапретительный.

Общедозволительный тип выражается в формуле: разрешено все, что не запрещено (законодательством). Регулирование по этому типу предусматривает установление только тех запретов, без которых общество не может нормально существовать. Все, что не подпадает под законодательный запрет, считается юридически разрешенным (дозволенным). Такой тип регулирования доминирует в гражданском обществе, в сфере частноправовых отношений.

Общезапретительный (разрешительный) тип формулируется иначе: запрещено все, кроме прямо разрешенного (законодательно). Разрешается совершить только такие действия, которые прямо предписаны законодательством. Данный тип правового регулирования используется в публичном праве; на его основе должны функционировать органы государства, дабы не выходить за пределы своей компетенции.[846]

Это выдержки из учебников по теории государства и права. Теперь примеры из отраслевых источников.

По мнению К. Н. Гусова и В. Н. Толкуновой, «предметом трудового права является комплекс общественных отношений по труду работника на производстве... Методом трудового права называется специфический для данной отрасли права способ (прием) правового регулирования, т. е. воздействия через нормы права на волю людей в их поведении в нужном для государства, общества, работников и работодателей направлении для получения оптимального результата этого регулирования»[847]. Довольно мудреная для учебника формулировка...

Прямо скажем, в поисках особенностей метода «своей» отрасли тот или иной автор, как правило, оказывается в неудобном положении. В самом деле, попробуйте внятно отличить, например, метод трудового права от метода семейного права; административного права, скажем, от финансового и т. д.

В одном из новейших учебников по финансовому праву содержится высказывание, которое не может не озадачить читателя. На стр. 23 подчеркивается: «Финансовое право имеет свой предмет правового регулирования и обусловленный им метод правового регулирования, по^ этому финансовое право представляет собой самостоятельную отрасль права» . Удовлетворенный читатель продолжает чтение и на стр. 25 встречает сюрприз: «Однако финансовое право не имеет своего, только ему присущего метода правового регулирования и использует так называемый административный метод “власти и подчинения”» 4. (Выделено в учебнике. — В. С.)

Суть методов административно-правового регулирования, отмечает Ю. М. Козлов, может быть сведена к следующему:

а)              установление определенного порядка действий — предписание к

действию в соответствующих условиях и надлежащим образом, предусмотренных данной административно-правовой нормой. Несоблюдение такого порядка не влечет за собой юридических последствий, достижение которых ориентирует норма;              .

б)              запрещение определенных действий под страхом применения соответствующих юридических средств воздействия (например, дисциплинарной или административной ответственности);

в)              предоставление возможности выбора одного из вариантов должного поведения, предусмотренного административно-правовой нормой. Как правило, данный метод рассчитан на регулирование поведения должностных лиц, причем эти лица не вправе уклоняться от такого выбора. Это — «жесткий» вариант дозволения, дающий возможность проявления самостоятельности при решении, например, вопроса о применении к лицу, совершившему административное правонарушение, той или иной меры административного воздействия либо освобождения его от ответственности;

г)              предоставление возможности действовать (или не действовать) по своему усмотрению, т. е. совершать либо не совершать предусмотренные административно-правовой нормой действия в определенных ею условиях. Как правило, это имеет место при реализации субъективных прав. Например, гражданин сам решает вопрос, нужно ли обжаловать действия должностного лица, которые он оценивает как противоправные. Это — «мягкий» вариант дозволения. В связи с этим Ю. М. Козлов подчеркивает, что фактически дозволительные варианты управляющего воздействия обладают всеми чертами официального разрешения на совершение определенных действий. Разрешительный метод является, таким образом, наиболее перспективным;

д) допуск в определенных условиях паритета юридического положения сторон в регулируемом отношении (процессуальное равенство).

В заключение автор пишет: «Таковы отличительные особенности административно-правового регулирования управленческих общественных отношений, нередко характеризуемые в качестве властеот- ношений. За подобным их обозначением скрыто то, что во всех вариантах регулирующего воздействия административное право проявляет себя властно, независимо от конкретной формы выражения властности (предписание, запрет, дозволение или разрешение). Однако властеотношения в таком понимании вовсе не являются прерогативой административно-правового регулирования. Элементы властеотношении (в изложенном смысле) нетрудно обнаружить в механизме правового регулирования, используемом и иными отраслями российского права (например, финансовым, земельным, уголовным и т. п.), что служит еще одним свидетельством реальности подхода к проблеме методов правового регулирования как к единой юридической категории».[848]

С моей точки зрения, эта позиция заслуживает безусловной поддержки, поскольку автор фактически признает, так сказать, «над- отраслевой» масштаб метода правового регулирования, выступающего в качестве единого метода правового регулирования для всей системы права в целом, о чем предстоит еще специальный разговор.

В учебной литературе по административному праву встречаются и иные суждения относительно метода административного права, не отличающиеся, к сожалению, ни полнотой, ни точностью суждений. Одним из таких примеров может служил, схема, посвященная методу административного права, предложенная Д. М. Овсянко (схема 1).

Два замечания по этому поводу. Во-первых, в этой схеме ровным счетом нет ничего административно-правового, поскольку, как хорошо известно, предписания, дозволения и запреты используются каждой отраслью российского права и, следовательно, не являются принадлежностью лишь права административного.

Схема 1. Метод административного права

Во-вторых, автор не учитывает того, что метод правового регулирования, т. е. «правовые средства и способы воздействия на волю и поведение», распространяется не только на участников конкретного отношения, но и на субъектов права вообще, не являющихся участниками тех или иных отношений. Именно такой вариант правового регулирования, задача которого обеспечить «поведение без правоотношений» предусмотрен запрещающими нормами любой отраслевой принадлежности. Дело в том, что запрещающая норма права реализуется именно тогда, когда она не нарушается, ибо ее нарушение порождает правоотношение, связанное с применением соответствующей меры юридической ответственности.

С точки зрения одних специалистов по гражданскому процессу, «гражданско-процессуальное право регулирует общественные отношения диспозитивно-разрешительным методом. Это означает, что инициатива возникновения гражданских дел принадлежит заинтересованным лицам, а не суду. Суд по своей инициативе гражданских дел не возбуждает, обжалование судебных актов и, как правило, их исполнение зависит также от волеизъявления заинтересованных субъектов процес- Овсянко Д. М. Административное право в схемах и определениях. Учеб. пособив. 2-е изд. М., 2002. С. 15.

суального права. Большинство норм гражданско-процессуального права носит разрешительный, а не запретительный характер. Участники процесса могут занимать только присущее им одно процессуальное положение и совершать только такие процессуальные действия, которые разрешены и предусмотрены нормами процессуального права»37.

Заметим, здесь говорится о диспозитивно-разрешительном методе, свойственном гражданско-процессуальному праву.

С точки зрения других специалистов по гражданскому процессу, «метод гражданско-процессуального права как способ воздействия на регулируемые данной отраслью отношения — императивно- диспозитивный».

«Императивность метода гражданско-правового регулирования определяется тем, что все гражданско-процессуальные отношения определяются отношениями власти и подчинения в силу участия в них суда — органа государства, уполномоченного на осуществление правосудия и обеспеченного властными полномочиями. Суд обязан точно соблюдать предписания закона и требовать того же от всех участников гражданского процесса. Только суд как орган власти вправе применять предоставленные процессуальным законом меры принуждения.

Диспозитивность отражает другой аспект воздействия гражданского процессуального права: свободная реализация предоставленных прав и возложенных обязанностей, но в рамках закона; равенство прав и обязанностей применительно к одному и тому же виду субъектов (стороны в процессе равны и проч.); гарантированность прав и обязанностей. В совокупности диспозитивность и императивность характеризуют метод гражданско-процессуального права»[849].

Заметим, здесь говорится об императивно-диспозитивном методе гражданского процессуального права.

Сопоставим две формулировки — «диспозитивно-разрешительный метод» и «императивно-диспозитивный». Это метод одной и той же отрасли. Но, как говорится, это явно не одно и то же!

Заслуживает быть отмеченным тот факт, что за последние годы в ряде учебников по административному праву высказаны интересные соображения, относящиеся, так сказать, к нестандартной характеристике метода правового регулирования. Признав дискуссионность пробле

мы методов правового регулирования, авторы учебника по административному праву (1996 г.) пишут: «До сих пор обнаруживаются два принципиально различных подхода к пониманию их содержания: либо каждая правовая отрасль помимо предмета имеет и свой собственный метод, либо все отрасли права используют в регулятивных целях единые правовые средства, заложенные в самой природе права. Предпочтительной представляется вторая позиция».[850]

В более позднем издании этого учебника (2000 г.) эта ситуация представлена несколько иначе. Подчеркнув дискуссионность проблемы, учебник отмечает, что «проявилась тенденция, в соответствии с которой каждая отрасль права помимо предмета имеет и свой собственный метод. Вместе с тем существует мнение, что все отрасли права в регулятивных целях используют единые правовые средства, заложенные в самой природе права». Такая позиция представляется предпочтитель-

~ 40 НОИ.

Здесь необходимо сделать некоторые пояснения. Прежде всего относительно упомянутой тенденции. Вряд ли можно назвать тенденцией единственную, по сути дела, официальную научную доктрину, весьма похожую на директиву, которая была выработана еще в конце 30-х гг. прошлого века. Не будет преувеличением сказать, что сейчас эта конструкция, практически без каких-либо заметных изменений, заполнила современные учебники по теории государства и права, или по крайней мере их абсолютное большинство.

Что касается мнения, принципиально не согласного с официальной доктриной, то оно действительно существует и впервые в отечественном правоведении было высказано, с соответствующим обоснованием, автором данной монографии в ряде работ, опубликованных в 60-70-е гг. прошлого века, а также в более поздних трудах.[851] При этом надо сказать, что и в прошлом, и в настоящее время теория государства и права, как это явствует из содержания соответствующих разделов учебников по теории государства и права, упомянутую позицию однозначно игнорирует, видимо, потому, что автор этого «мнения» относится к числу ученых-административистов, т. е. «отраслевиков», работы которых, затрагивающие проблемы общей теории, попросту оказываются вне поля зрения «чистых» теоретиков. В результате такой «неосведомленности», а быть может и намеренного игнорирования, оказывается, что исследования «отраслевиков» по некоторым проблемам общей теории права оказались впереди по сравнению с уровнем развития этой теории. В подтверждение сказанного приведу положения, содержащиеся в одном из новейших учебников по административному праву.

Действительно, констатирует учебник, любая отрасль российского права использует в качестве средств правового регулирования следующие три юридические возможности: предписание, запрет, дозволение, они в своей совокупности и составляют содержание средств правового воздействия на общественные отношения. Различия между отраслями права, помимо предмета, возможно провести по степени или удельному весу практического использования того или иного средства. Так, для уголовного права наиболее характерны запреты; для гражданского — дозволения и т. п. Но это вовсе не означает, что указанными отраслями не используются, хотя и в меньшем объеме, другие правовые средства. Запреты и предписания содержатся и в действующем гражданском законодательстве, равно как и дозволения можно обнаружить в уголовном законодательстве и т. п.

Что представляют собой правовые средства регулирования общественных отношений? Предписания — возложение прямой юридической обязанности совершать те или иные действия в условиях, предусмотренных правовой нормой. Запреты— фактически также предписания, но иного характера, а именно возложение прямой юридической обязанности не совершать те или иные действия в условиях, предусмотренных правовой нормой. Дозволения — юридическое разрешение совершать в условиях, предусмотренных правовой нормой, те или иные действия либо воздержаться от их совершения по своему усмотрению.

Подобная характеристика указанных правовых средств подтверждает вывод о том, что они едины для всех отраслей права. Используются же они с учетом особенностей предмета данной отрасли, т. е. регулируемых общественных отношений [852]

Думается, что этот подход к оценке особенностей метода правового регулирования в принципе заслуживает поддержки, хотя в данном случае не учитываются два существенной важности фактора: наличие единого предмета правового регулирования для всей системы права в целом и, следовательно, единого метода, о чем подробно будет сказано.

Как отмечается в литературе, такой подход является отправным для понимания сути административно-правового регулирования, его специфики, определяемой прежде всего сущностью исполнительной власти, реализуемой в процессе юридической властной деятельности специальной системой государственных органов. Соответственно административно-правовое регулирование, его механизм ес5^ь форма юридического опосредования отношений, в которых одна сторона выступает в роли управляющего, а другая — управляемого.[853] Такого рода отношения всегда предполагают известное подчинение воли управляемых единой управляющей воле, выразителем которой является тот или иной субъект исполнительной власти. Следовательно, административно-правовое регулирование рассчитано преимущественно на такие общественные отношения, в которых исключается юридическое равенство их участников.

Но есть и такие общественные отношения, для которых характерно равенство сторон. Классическим примером являются отношения, регулируемые нормами гражданского права. На этой основе стало почти традиционным противопоставление двух методов правового регулирования: гражданско-правового и административно-правового. Первый из них рассчитан на отношения, в которых их участники равноправны, а второй — на отношения с участием неравноправных сторон. Считалось, что эти два метода собирательно выражают признаки, характерные для регулируемых разлкчными отраслями права общественных отношений: для одних отраслей наиболее приемлемы черты, свойственные гражданско-правовому методу, для других — административноправовому. Такой вариант решения проблемы методов правового регулирования, по существу, также не признавал средства правового регулирования едиными. В силу этого любого рода попытки сконструировать особые черты, свойственные, например, для регулирования исключительно земельных, финансовых, уголовных и прочих отношений, неизбежно приводили к признанию наличия одного из двух методов.[854] Налицо— отчетливо выраженная условность выделения двух якобы универсальных методов. Действительно, даже в отношениях, регулируемых гражданским правом, нередко отсутствует равенство сторон (например, обязательства из причинения вреда).

При характеристике так называемого административно-правового метода регулирования не всегда учитывалось, что «административное» означает, как правило, «внесудебное». Однако гражданско-правовые споры (исключая имущественные) далеко не всегда требуют судебного рассмотрения и разрешения. Тем самым условность, присущая делению методов правового регулирования только на гражданско-правовые и административно-правовые, усиливается в еще большей степени [855]

Рассматриваемая позиция заслуживает поддержки в том смысле, что она аргументированно выступает против шаблона: «каждой отрасли права свой специфический метод». Вместе с тем эта позиция весьма уязвима, поскольку не учитывает объективного существования единого предмета правового регулирования и определяемого им единого метода правового регулирования, практическая реализация которого предполагает существование трех типов правового регулирования— гражданско-правового, административно-правового и уголовно-правового.

Завершая критическую оценку состояния дел с методом правового регулирования, авторы учебника пишут: «В качестве своеобразной реакции на складывающуюся, далеко не бесспорную, ситуацию был сформулирован вывод о наличии третьего вида методов правового регулирования, а именно— уголовно-правового, использующего якобы средства исключительно запретительного характера. Если это действительно так, то следует признать, что многие управленческие и имущественные (гражданские) отношения регулируются уголовно-правовым методом, что алогично»[856].

С этим согласиться нельзя, ибо уголовно-правовой тип, а не метод^ правового регулирования практически охватывает общественные отношения, находящиеся в поле действия нескольких материальных отраслей российского права. Эту свою роль уголовно-правовой тип выполняет в тесном взаимодействии с двумя другими типами правового регулирования — гражданско-правовым и административно-правовым.

Взять, к примеру, отношения имущественные, регулирование которых осуществляется материальным гражданским правом. Так вот, в зависимости от конкретных ситуаций, предусмотренных действующим законодательством, используются и соответствующие типы правового регулирования.

Вариант 1. Имущественные отношения, возникающие вследствие причинения вреда, предусмотренные статьями главы 59 ГК РФ, реализуются с помощью гражданско-правового типа регулирования.-

Вариант 2. Имущественные отношения, связанные .с посягательством, скажем, на собственность физического лица, осуществляемым в форме мелкого хищения (статья 7.27 КоАП РФ), а также иные правонарушения в области охраны собственности, предусмотренные главой 7 КоАП РФ, реализуются с помощью административно-правового типа правового регулирования.

Вариант 3. Имущественные отношения, возникающие вследствие преступлений против собственности, предусмотренных главой 21 УК РФ, реализуются с помощью уголовно-правового типа правового регулирования.

К слову сказать, уголовно-правовой тип, образно говоря, «стоит на страже» многих отношений, регулируемых, например, материальным административным правом. Так, например, государственно-служебные отношения входят составной частью в предмет материального административного права. И тем не менее защита некоторых вариантов этих отношений осуществляется соответственно всеми тремя типами правового регулирования: а) гражданско-правовым— в случае причинения вреда государственным служащим; б) административно-правовым — в случае совершения служащим или должностным лицом административного правонарушения, как это предусмотрено ст. 2.4 КоАП РФ; в) уголовно-правовым— в случае совершения государственным служащим преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, как это предусмотрено статьями главы 30 УК РФ.

В уже упомянутой монографии С. Н. Махина констатирует: «Общей теорией права выработано понятие отрасли права и основные критерии отнесения той или иной совокупности институтов к правовой категории “отрасль права”. Причем следует отметить единодушие ученых при определении этого вопроса: отрасль права — это такая группа норм, которая регулирует соответствующий комплекс общественных отношений. Ре1улирование подобных отношений осуществляется специфическими приемами и методами»[857].

Отмеченное С. Н. Махиной единодушие ученых, как говорится, «имеет место», причем в масштабах и формах, которые вызывают обоснованное недоумение. Так, разделы некоторых учебников по теории государства и права, написанные в разное время, различными авторами и т. д., оказываются похожими друг на друга, как близнецы.[858]

Таким образом, краткое рассмотрение сущности наиболее распространенной концепции, исходящей из наличия у каждой отрасли своего метода правового регулирования, обнаруживает существенные изъяны, которые дают основание сформулировать ряд принципиальной важности вопросов. Именно эти вопросы требуют ответа при анализе проблемы метода правового регулирования.

Во-первых, если рассматривать право как целостную социальную регулятивную систему, против чего никто не возражает, то непонятно, почему поиски специфических черт метода правового регулирования касаются только одного уровня структуры — отрасли? Почему из четырех уровней структуры взят только один, в то время как все признают, что метод закреплен в нормах права?

Во-вторых, чем объяснить то обстоятельство, что, признавая обусловленность метода предметом правового регулирования, тем не менее, метод соответствующей отрасли определяется не в соответствии с ее предметом, а не иначе как из элементов только двух отраслей — гражданского и административного права? Если это допустимо по отношению к методу, то почему бы не применить это к предмету правового регулирования, определив предмет одной отрасли через предметы административного и гражданского права?

В-третьих, правомерно ли, что при характеристике метода правового регулирования он чаще всего рассматривается как способ воздействия на поведение лишь субъектов правоотношения? Правильно ли ограничивать действие метода правового регулирования только поведением субъектов правоотношения или его можно и должно распространить на поведение субъектов права также?

Рассматриваемая концепция внятного ответа на эти вопросы не дает, хотя они относятся к существу проблемы. Следовательно, без надлежащего ответа на них проблему не решить.