<<
>>

§ 2. Обусловленность судейского права особенностями романо-германского права

Наряду с особенностями становления и развития романо-германской правовой семьи как целостного образования, обусловивших особенности становления и образования судейского права как составной части романо-германского права, важное значение для идентификации последнего имеют отличительные черты и особенности данной правовой семьи на современном этапе.

В числе общих особенностей романо-германского права, на основе которых возникают и развиваются его частные особенности, следует выделить своеобразие исторических и национальных традиций, особенности правосознания, специфичность правовой культуры, особенности правового интеллекта и восприятия действующего права*(555).

Говоря об общих особенностях романо-германского права, нельзя не согласиться с образным выражением относительно того, что "каждое общество, каждая правовая система является своего рода заложником своей истории" и что "прочность права" предопределяется не только "его собственной материей", "юридическим языком, законодательной техникой и юридическим образованием", но и той средой, в которой это общество и его правовая система функционируют*(556).

Среди частных особенностей романо-германского права, оказавших и продолжающих оказывать значительное влияние на характер и содержание такой ее составной части, как судейское право, необходимо выделить следующие.

Во-первых, следует указать на такую отличительную черту и особенность романо-германского права, как его ярко выраженная по сравнению с другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность.

В западной научно-исследовательской литературе в связи с этим традиционно указывается на то, что "работы ученых-юристов (la doctrine, die Rechtslehre) подобно решениям суда пользуются значительным влиянием в системе цивильного права"*(557).

Их значение усиливается особенно тогда, когда право, призванное регулировать те или иные общественные отношения, находится в процессе становления и весьма неопределенно, или же когда вообще отсутствуют те или иные востребованные самой жизнью нормы права и институты.
В этих условиях правовая доктрина может играть заметную роль.

Сравнивая "уровень доктринальности" романо-германского и англосаксонского права и подчеркивая, что во Франции право, будучи относительно автономным социальным явлением, "полностью отделено от политики и религии", многие авторы-компаративисты рассматривают французское право, а вместе с ним и всю романо-германскую правовую семью, скорее "в терминах фундаментальных принципов", различных концепций и "абстрактных подходов", нежели с позиций его как важнейшего средства разрешения возникающих в обществе между его членами и их организациями споров или же средства "установления социального мира"*(558).

Романо-германская правовая семья более доктринальна в смысле восприятия и абсорбирования правовых теорий и доктрин, нежели англосаксонская правовая система. В силу этого, как не без оснований замечают исследователи романо-германского, в частности французского, права X. Даномо и С. Фарран, "французское восприятие (концепция) права гораздо шире, чем английское", поскольку при всей относительной автономии французского права его восприятие ассоциируется не только с юридическими нормами, но и с политической наукой, социальной сферой, моралью*(559).

Согласно сложившейся в рамках романо-германского права концепции (во Франции, Германии, Италии и других странах) право не должно быть лишь профессиональным достоянием юристов, "существовать только ради их сохранения как некой касты или сословия и обслуживаемых ими судов". Восприятие права при этом традиционно выходит за пределы того, что в англосаксонском понимании считается "чистым" правом - системы юридических правил, судейских и иных вырабатываемых в процессе правоприменения принципов, отдельных судебных решений и норм.

Оно не только не изолируется от окружающей, "неюридической" среды и "других интеллектуальных дисциплин", а, наоборот, органически сочетается с ними, фокусируя при этом внимание прежде всего на "правах и обязанностях, признанных в обществе в соответствии с идеалами справедливости"*(560).

Сущность права при этом усматривается не столько в существовании системы неких "механических", установленных, "нетехнических норм, с помощью которых решаются те или иные задачи", сколько в наличии социально-правовых принципов и общих идей, на основе которых оно формируется и развивается, которые оно в свою очередь порождает*(561).

В отличие от англосаксонского права, где "юридические нормы вырабатываются судами при решении спорных вопросов применительно к каждому конкретному, специфическому случаю", в системе романо-германского права все обстоит несколько иначе.

А именно - в процессе его формирования и развития исходят не из конкретных спорных дел или случаев, а из определения "общих принципов" и правовых доктрин, на основе которых не только создаются те или иные нормы права, но и решаются конкретные дела*(562).

Во-вторых, среди отличительных черт и особенностей романо-германского права, предопределяющих статус судейского права, функционирующего в его пределах, следует указать на особую значимость закона в системе источников права.

Отмечая данную особенность, исследователи романо-германского права справедливо акцентируют внимание на том, что в современных условиях в странах, правовые системы которых относятся к рассматриваемой правовой семье, как правило, считается, что для юриста "лучшим способом установления справедливого, соответствующего праву решения является обращение именно к закону"*(563).

Эта тенденция восторжествовала в XIX в., когда в подавляющем большинстве государств романо-германской правовой семьи были приняты кодексы и писаные конституции. Она еще более укрепилась в современную эпоху в силу ряда причин и, прежде всего, благодаря значительному расширению роли государства практически во всех областях жизни общества.

Такого рода тенденция опоры на закон как основной источник права, с одной стороны, соответствовала, по мнению авторов, установленным в обществе принципам демократии*(564), а с другой - оправдывалась тем, что государственные органы обладают гораздо большими возможностями по сравнению с любыми иными организациями "для координации деятельности различных секторов общественной жизни и для определения общего интереса"*(565).

Кроме того, закон уже в силу самой строгости его изложения рассматривался как лучший "технический способ" установления "четких норм в эпоху, когда сложность общественных отношений выдвигает на первый план среди всех аспектов правильного решения его точность и ясность"*(566).

Последнее имеет немаловажное значение как для эффективности правоприменения, так и для сохранения и поддержания единства романо-германской правовой семьи, в которой, несмотря на сложность и огромную географическую протяженность последней, нормы права понимаются и оцениваются одинаково.

В романо-германской правовой семье, где наука традиционно занимается упорядочением и систематизацией решений, выносимых по конкретным делам, "правовая норма перестала выступать лишь как средство решения конкретного случая".

Благодаря усилиям науки "норма права поднята на высший уровень". Ее понимают и оценивают не иначе как "правило поведения, обладающее всеобщностью и имеющее более серьезное значение, чем только лишь ее применение судьями в конкретном деле"*(567).

Следует особо подчеркнуть, что в странах романо-германской правовой семьи в отличие от стран общего права, по мнению некоторых исследователей (которое, однако, не разделяется другими авторами и не подтверждается судебной практикой), норма права не создается судьями. "У них для этого нет времени". Кроме того, заботы о справедливости решения именно по тому или иному конкретному делу "отстраняют все иные соображения". К тому же судьи согласно, например, законодательству Франции (ст. 5 Гражданского кодекса Франции) не могут выносить решений в виде "общих распоряжений". Правовая норма, которая не может и не должна быть творением судей, появляется позднее. Она создается как "продукт размышления, основанного частично на изучении практики, а частично на соображениях справедливости, морали, политики и гармонии системы, которые могут ускользнуть от судей"*(568).

По своей природе и характеру норма права в романо-германской правовой семье, выступающая как основа кодификации права, является "чем-то средним между решением спора - конкретным применением нормы - и общими принципами права". При этом вполне справедливо подмечается, что сам термин "норма", так же как и термин "закон", ассоциируется в нашем сознании с определенной степенью обобщенности*(569), ибо без этого невозможно было бы вообще говорить о применении содержащегося в них правила для решения каких бы то ни было конкретных дел*(570).

Однако вопрос применительно к романо-германскому праву заключается в следующем: какова же должна быть степень этой обобщенности нормы права, каков должен быть ее наиболее оптимальный вариант? В теоретическом и практическом плане вопрос этот далеко не простой, а тем более - не тривиальный. От успешного решения его в значительной мере зависит как степень востребованности закона, содержащего в себе те или иные правовые нормы, так и степень его эффективности.

Искусство юриста в странах романо-германской правовой системы, по мнению многих авторов, состоит в умении найти нормы и сформулировать их с учетом необходимости поддержания некоего равновесия между конкретным применением нормы права, с одной стороны, и общими принципами права - с другой.

Нормы права не должны быть слишком общими, поскольку в этом случае они перестают быть "достаточно надежным руководством для практики".

Но в то же время они должны быть "настолько обобщенными, чтобы регулировать определенный тип отношений, а не применяться подобно судебному решению лишь к конкретной ситуации"*(571).

Разумеется, что применительно к различным отраслям права требование сохранения подобного равновесия не может быть одинаковым. В отношении таких отраслей права, как уголовное или налоговое, степень конкретизации норм права по возможности должна быть максимальной. Это необходимо прежде всего для того, чтобы свести к минимуму возможный "произвол администрации". Что же касается других отраслей права, где "нет нужды так строго навязывать жесткие юридические решения", степень конкретизации норм права, содержащихся в законах, может быть минимальной. Здесь допускается высокая степень обобщения*(572).

Однако независимо от степени "обобщенности" норм права, формирующих в пределах романо-германской правовой семьи те или иные институты и отрасли права, неизмененным при этом традиционно остается то, что в отличие от правовой системы общего права приоритет здесь всегда отдавался не "судейским" нормам, а нормам статутного права. Разумеется, на первом плане при этом всегда стояли нормы, содержащиеся в конституционных актах и обычных законах*(573).

В-третьих, одной из отличительных черт романо-германского права является ярко выраженный характер деления его на публичное и частное право.

Основным критерием классификации правовых систем на публичное и частное право является, как известно, интерес. Для публичного права преимущественное значение имеет общественно значимый (публичный) интерес, который понимается как "признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития"*(574). Он касается в основном вопросов правового регулирования деятельности государственных органов и общественных организаций, закрепления правового статуса должностных лиц, взаимоотношений граждан с государством и т.п.

Критерием определения частного права является соответственно частный интерес, материализующийся в интересах отдельных лиц - в их правовом и имущественном положении, а также в их отношениях друг с другом и отчасти с государственными органами и общественными организациями*(575).

Деление права на публичное и частное в настоящее время стало вполне обычным явлением для многих правовых систем и ряда правовых семей.

Однако изначально и вплоть до позднего Средневековья такое деление было свойственно лишь романо-германскому праву.

Для подавляющего большинства национальных правовых систем, относящихся к романо-германскому праву, никогда не было чуждым также деление их на отрасли и институты права.

Оно имело огромное не только теоретическое, учебно-академическое, но и практическое значение.

Вместе с тем наиболее важной классификацией норм в системе романо-германского права, выделяющих его среди других правовых семей, было подразделение их на нормы публичного и частного права*(576).

Такое подразделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и классификацию норм права на нормы публичного и частного права*(577).

Констатируя данный факт, исследователи подчеркивают, что в самом римском праве деление на публичное и частное право появилось лишь на одной из самых поздних стадий его развития, а именно - в классический период, когда римские юристы стали проводить более или менее четкое различие между jus publicum "правом государства и сообщества", с одной стороны, и jus pri-vatum "правом индивидуумов" - с другой. Причем для римских юристов и их последователей деление права на публичное и частное имело не только "чисто техническое преимущество", но и огромную практическую значимость*(578).

По мере развития романо-германского права совершенствовалась "тематика" разделения правовых норм на нормы публичного и частного права, создавались новые и модернизировались старые "публично-правовые" и "частноправовые" доктрины.

В настоящее время, по данным западных исследователей, насчитывается около двух десятков разного рода доктрин, касающихся подразделения норм на нормы публичного и частного права*(579). В центре их внимания находятся вопросы определения и уточнения критериев классификации, характера соотношения системы норм публичного и частного права, установления типичных для публичного и частного права субъектов и объектов права, вопросы интерпретации содержания и толкования норм публичного и частного права и др.*(580).

Однако несмотря на огромные усилия, прилагавшиеся многими учеными к более четкому разграничению публичного и частного права и их самоопределению, многие проблемы классификации норм на публичные и частные в рамках романо-германского права остаются до конца не решенными. На это в юридической литературе периодически обращается внимание. Всячески выделяя, например, тот факт, что публичное и частное право - это "не две разные правовые системы", а одна, в рамках которой проводится классификация норм, некоторые авторы обращают особое внимание на то, что между публичным и частным правом никогда не было и в принципе не может быть раз и навсегда установленной грани. Последняя в известной мере условна и довольно подвижна, поскольку публичное право нередко проникает в сферу частного права и наоборот*(581).

Разумеется, что на процесс деления норм права на публичные и частные значительное влияние оказывают сложившиеся в той или иной стране политические и правовые традиции, обычаи, уровень развития правовой культуры и многие другие факторы*(582). Этим, помимо доктринальных и прагматических причин, объясняется, в частности, то, что в рамках одной и той же романо-германской правовой семьи перечень отраслей и институтов права, причисляемых в разных странах к категории публично-правовых и частноправовых, далеко не одинаков. Например, в правовой системе Франции к публично-правовым дисциплинам обычно относятся: конституционное право, административное право, финансовое право и международное публичное право. К частноправовым - "собственно частное право" (droit civil), коммерческое право, включающее в себя также: морское (droit maritime), гражданское процессуальное, уголовное, трудовое, сельскохозяйственное, лесное, транспортное, воздушное, индустриальной собственности (droit de propriete industrielle), интеллектуальной собственности, социального обеспечения, право регулирующее отношения в угольной промышленности (droit minier), и международное статутное право*(583).

Классифицируя таким образом различные отрасли права и институты, специалисты в области французского права, как правило, при этом делают оговорки. В частности, поясняется, что несмотря на то, что уголовное право "по своей природе и характеру является публичным правом", тем не менее по французской классификации оно относится к разряду частного права, поскольку содержит в себе множество положений, "направленных на защиту частноправовых интересов и отношений"*(584).

В отличие от правовой системы Франции в правовой системе Германии вырисовывается несколько иная публично-правовая и частноправовая картина*(585). Так, к категории публично-правовых дисциплин, согласно сложившейся здесь теории и практике, относится не только конституционное, административное, финансовое (налоговое) и международное публичное право, но и уголовное право, уголовно-процессуальное, гражданско-процессуальное, система правовых норм и институтов, опосредствующих отношения сторон, возникающих в результате банкротства (Konkursrecht), церковное право (Kirchenrecht) и так называемое "согласительное право" (Freiwillige Gerichtsbarkeit)*(586). Соответственно к частноправовым дисциплинам в Германии относятся такие, как гражданское право, коммерческое право, право компаний (Gesellschaftsrecht), право "переговорного инструментария" (Wertpapierrecht), право интеллектуальной собственности, патентное, торговое и международное частное право*(587).

Что же касается таких дисциплин, как трудовое право, которые могут рассматриваться в одних отношениях как частноправовые дисциплины, а в других - как публично-правовые, то их обычно не относят ни к тем, ни к другим*(588).

Следует заметить, что в рамках романо-германского права французский и немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частноправовые являются типичными. По их образцу проводится аналогичная классификация и в других странах.

Так, согласно проведенным исследованиям, "немецкая схема классификации" воспринимается в качестве своеобразного образца в Австрии, Италии, Испании, Швейцарии и большинстве других европейских стран*(589), французский вариант подразделения права на публично-правовые и частноправовые дисциплины широко используется, в частности, в правовых системах Бельгии и Голландии.

Указывая на особенности классификации правовых норм, институтов и отраслей на публично-правовые и частно-правовые в различных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, необходимо обратить внимание на два следующих обстоятельства: а) при всей неодинаковости вариантов классификации в различных правовых системах романо-германского права наблюдается рост общей тенденции усиления роли публичного права за счет ослабления частного права, тенденции "публицизации" частного права, нарастающей "трансформации" различных норм, институтов и отраслей права в соответствующие феномены публичного права (tout devient droit public)*(590); б) хотя процесс деления норм, институтов и отраслей права на публичные и частные в настоящее время свойствен не только романо-германскому праву, но и другим правовым семьям, в условиях романо-германского права он значительно отличается по своему характеру и последствиям от процессов классификации, происходящих в этих правовых семьях, и прежде всего в системе общего права*(591).

Принципиальное различие здесь заключается в первую очередь в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит "более глубокий и более четкий характер"*(592).

В системе общего, и в особенности - английского, права подразделение права на публичное и частное имеет в основном академический характер и значение. Основным следствием его является лишь то, что "в случае возникновения спора (дела) в сфере отношений, регулируемых с помощью норм публичного права, у индивида появляется возможность одновременного использования для защиты своих интересов средств из арсенала частного права"*(593).

В системе романо-германского права, напротив, классификация норм, институтов и отраслей на публичные и частные имеет не только академический, но и практический характер. Чтобы убедиться в этом, достаточно сказать, что в странах романо-германского права существуют даже "две различные иерархии судебных органов, каждая из которых действует соответственно в системе публичного и частного права"*(594). При этом имеется в виду прежде всего система арбитражных судов и судов общей компетенции, рассматривающих наряду с гражданскими исками уголовные и административные дела.

В-четвертых, важной отличительной особенностью романо-германского права, оказывающей значительное влияние на место и роль судейского права в данной правовой семье, является его ярко выраженный кодифицированный характер.

В отличие от других правовых семей, где кодификации также подверглись значительные правовые массивы, кодификация романо-германского права выделяется тем, что она: а) имеет более глубокие и более прочные исторические корни; б) проявляется как своеобразная юридическая техника, которая позволила осуществить на европейском континенте "замыслы школы естественного права, завершить многовековую эволюцию правовой науки, четко изложив, в отличие от хаоса компиляций Юстиниана, право, соответствующее интересам общества"*(595); в) имеет не локальный, а глобальный характер, охватывает собой практически все отрасли и институты права; г) имеет собственную идеологию.

Суть последней исторически заключалась в том, как это особенно ярко было видно на примере Кодекса Наполеона, чтобы, в корне преобразуя, а зачастую и "аннулируя все ныне существующее и ранее существовавшее право", создать новую правовую реальность, "установить новый правовой порядок, который бы воплощал в себе идеал построения единого национального государства и отвечал бы требованиям, предъявляемым новым, постоянно изменяющимся обществом и новой системой управления страной"*(596).

Эта идеология в теоретическом плане отражала господствовавшую в тот период в Западной Европе "философскую веру в благоразумие права", хотя в реальности зачастую все выглядело наоборот. Создававшиеся кодексы, призванные символизировать собой эту веру в "благоразумие прав", равно как и олицетворять "новый правовой порядок", нередко "вбирали в себя значительные массивы существующего в изначальном виде законодательства" и далеко не всегда, как это официально декларировалось, строились на радикальных идеях и доктринах*(597).

Тем не менее следует отметить, что кодификация права, начавшаяся в странах Западной Европы в раннем Средневековье и продолжающаяся по сей день, оказала огромное влияние на характер и процесс развития романо-германского права, во многом предопределила важнейшие тенденции его эволюции. Речь не идет только о масштабных кодифицированных актах, "сопутствовавших" Кодексу Наполеона и оказавших значительное воздействие на процесс развития романо-германского права в данный период - таких, как Гражданский процессуальный кодекс (1806), Кодекс коммерческого права (1807), Уголовный и Уголовно-процессуальный кодексы (1810)*(598). Имеются в виду также многочисленные кодифицированные акты в области трудового, транспортного, природоохранительного и других сфер права, принятые в гораздо более поздний период в странах романо-германского права, и в особенности во Франции*(599).

Значительная роль каждого из них, как и кодификации в целом, заключалась в том, что они положили конец "достаточно многочисленным юридическим архаизмам, правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике"*(600).

Разумеется, кодификация имела не только позитивную сторону, но и определенные недостатки. Суть их усматривается различными авторами в основном в том, что она: а) с самого начала упустила из виду сложившуюся на Западе в течение ряда веков университетскую традицию, которая заключалась "в стремлении обучить поискам справедливого права, предложить право - образец, а не систематизацию или комментарии права той или иной страны или области"*(601); б) способствовала вопреки идее, которая вдохновляла создание кодексов, "юридическому позитивизму, усиленному национализму". С принятием многочисленных кодексов юристы стран романо-германского права "стали считать правом их национальное право". Они "занялись своими кодексами" перестали видеть, что по своему существу настоящее право как "норма общественного поведения" является "наднациональным" правом*(602).

Наряду с названными отличительными признаками романо-германское право имеет и другие особенности. В их числе можно назвать, например, такую черту, как относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права; исторически, с момента их возникновения и последующего развития, четко проводимое различие между тем и другим*(603).

В системе романо-германского права изначально были весьма важные, порожденные главным образом сильным влиянием на него римского права, причины "для проведения четкого различия между гражданским правом, с одной стороны, и коммерческим - с другой"*(604). Во Франции и некоторых других странах континентального права это привело к возникновению особых коммерческих судов и созданию кодифицированных актов коммерческого права*(605).

Помимо указанных отличительных черт и особенностей, романо-германское право выделяется среди других правовых семей также тем, что в его системе "доминирует как особая отрасль права" торговое право, что в большинстве стран этой правовой семьи наряду с гражданскими кодексами существуют также торговые кодексы. Они имеются в Бельгии (1807 г.), Австрии (1862 г.), Франции (1807 г.), Германии (1897 г.), Испании (1829 г., переработан в 1885 г.), Нидерландах (1838 г.) и во многих других странах*(606).

Наконец, среди отличительных черт и особенностей романо-германского права, оказавших огромное влияние на процесс развития и содержание судейского права в системе европейского континентального права, следует указать на органическую связь романо-германского права с римским правом, его становление и развитие на основе римского права*(607).

Однако исходя из огромной теоретической и практической значимости данной особенности романо-германского права как фактора формирования и развития судейского права, а также значительной емкости исследуемой материи, вопрос о влиянии римского права на романо-германское, а вместе с ним и на функционирующее в его пределах судейское право, требует, как представляется, особого, более обстоятельного рассмотрения.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 2. Обусловленность судейского права особенностями романо-германского права:

  1. § 1. Понятие, основные признаки и особенности судебной власти
  2. § 1. Понятие и виды форм судейского права
  3. § 3. Судебный прецедент: разнообразие понятий и многообразие форм проявления
  4. § 1. Неразрывная связь эволюции судейского права с процессом становления и развития романо-германского права
  5. § 2. Обусловленность судейского права особенностями романо-германского права
  6. § 1. Разнообразие идей и взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье
  7. § 3. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права
  8. § 2. Характерные черты и особенности общего - судейского по своей юридической природе и содержанию права
  9. Юридическая природа и характер решений европейского суда по правам человека
  10. Нюрнбергская линия нацистской обороны