§ 2. Первобытнообщинное (доюридическое) право и его соотношение с правом юридическим

Доюридическое (первобытнообщинное) право - это, во- первых, моноправо, еще не отграничивающее прав от обязанностей; во-вторых, его субъектами являются все сородичи без разграничения их правоспособности и дееспособности; в-третьих, оно существует только в сознании как обычай, обязательный для всех без исключения; в-четвертых, этот обычай обожествляется как нечто сверхданное, непререкаемое, возникшее само собой; в-пятых, оно обеспечивается жестким общественным мнением, предусматривающим соответствующее воздействие вплоть до изгнания из рода, лишения жизни того, кто обязательный обычай нарушил.

Правовая природа обычаев состоит в том, что они воспринимаются соплеменниками, выражаясь современной терминологией, как высшая справедливость, как нормативность, обязательно соблюдаемая всеми во имя обеспечения жизнедеятельности и безопасности каждого и всех сородичей вместе, гарантированная всеми духовными и физическими возможностями рода, племени.

Правообразующими факторами доюридического права были:

а) объективные потребности в соблюдении общих правил при осуществлении совместной деятельности по добыванию средств к существованию, продолжению рода человеческого, его выживанию, безопасности в борьбе с силами природы;

б) страх, порождаемый стихией и вызывающий преклонение перед ней, обожествление ее;

в) двойственный характер природы человека, стремящегося к общению, сотрудничеству и в то же время проявляющего эгоизм, враждебность по отношению к другим, особенно иноплеменникам.

Эти и другие объективные и субъективные силы обусловили выделение из числа стихийно формирующихся обычаев такую их обособленную группу, которая имела общесоциальную значимость и в силу этого приобрела религиозный оттенок.

Структурными элементами системы первобытнообщинного права являлись:

а) субъективное всеобщее убеждение соплеменников 0

должном поведении в соответствии с надлежащими обычаями;

б) потенциальная угроза за их неисполнение;

в) активное поведение членов рода по их претворению в жизнь.

Юридическое право возникло и развивается вместе с государством Само название юридическое (лат.

Правообразующими факторами системы юридического права являются: ?

социальное право (обычаи); ?

судебный прецедент; ?

деятельность других правотворческих структур государства, особенно представительных органов; ?

правовая практическая деятельность административных органов; ?

непосредственное правотворчество народа; ?

нормативно-правовой договор; ?

правовая наука; ?

нравственные и правовые нормы священных писаний; ?

правотворческая деятельность полномочных общественных организаций; ?

правотворческая деятельность полномочных международных формирований.

Доминантным системообразующим фактором юридического права является правоустановительная деятельность государства, его полномочных органов. По-видимому, это обстоятельство и предопределило появление в правоведении позитивистского направления, отождествляющего право с законом, законодательством, предписаниями, исходящими от государства.

Однако наиболее выдающиеся умы человечества на протяжении всей истории цивилизации никогда не отождествляли право с законом, с законодательством. Представление о праве как справедливости, вначале божественной, а затем общечеловеческой, возникло и отстаивалось с момента его возникновения до настоящего времени. Это нашло свое отражение в восприятии права как естественно- божественного справедливого порядка, отраженного в понятиях маат - у древних египтян, рта (рита) - у индийцев, дао - у древних китайцев, дике - у греков, а затем - правды- справедливости у всех сторонников естественной школы права с античных времен до наших дней.

Семь известных древнегреческих мудрецов (Фалес, Пит- так, Периандр, Биант, Солон, Клеобул, Хилон) настойчиво подчеркивали значение господства справедливых законов в жизни общества.

Знаменитый древнегреческий софист Горгий отличал «писаный закон» от неписаной справедливости, которая характеризовалась им как божественный и всеобщий закон. Другой софист - Антифон - разграничивал законы полиса и законы природы (естественное право).

Естественное право и позитивное законодательство (законы, решения полисных властей) различал Сократ и обосновывал разумность единства справедливого и законного, необходимости управления посредством хороших законов, а не таких, которые существуют в полисах крайней демократии. Согласно Аристотелю, отступление закона от права означало бы переход к деспотизму, вырождение закона в средство деспотизма: «не может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки праву: стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».

По мнению Цицерона, естественное право возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон...», и закон должен соответствовать праву. В качестве примера законов, противоречащих праву, Цицерон называл закоцы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404-403 гг. до н. э., а также римский закон 82 г. до н. э., предоставлявший

Сулле неограниченные полномочия. Цицерон утверждал, что несправедливые законы, как и другие «пагубные постановления народов... заслуживают названия закона не больше, чем решения, с общего согласия принятые разбойниками»162^ точки зрения древнеримского юриста Павла: «Все, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия». В таком же духе высказывался и Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смысл права, мы не можем следовать как юридическому правилу»

Самый выдающийся мыслитель средневековья Ф.

Идеолог ранней буржуазии Ж. Воден утверждал, что суверен устанавливает законы, но он не создает право; право несет с собой справедливость, а закон - приказ. По Г. Гроцию, государственные законы должны соответствовать праву в собственном смысле слова, т. е. естественному праву. Такой же позиции придерживался Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, другие представители классической естественно-правовой доктрины. Так считают и сторонники современной, возрожденной естественной школы права. Один из вождей Великой французской революции Ж. Марат утверждал, что законы должны быть не только выражением общей воли, но и «воли просвещенной и основанной на правилах вечной справедливости, потому что несправедливый декрет, даже утвержденный всей нацией, не будет законом». В таком же духе высказывался и его соратник М. Робеспьер: «Всякий закон, нарушающий неотъемлемые права человека, является несправедливым и тираническим, и по своему существу он не является законом».

В XX в. обосновывают отличие права от закона разработчики теории господства права, теории институциона- лизма и других правоведческих доктрин. В частности, 5К Ренар подчеркивает: «Начальной точкой всех моих исследований был протест против обывательской иллюзии, будто право идентично закону». Обстоятельно обосновал отличие закона от права В. С. Нерсесянц1.

Четкое разграничение права и законодательства дает возможность обнаружить правовое в том или ином историческом типе законодательства.

Историческое развитие законодательства свидетельствует о том, что в нем политическая справедливость в принципе присутствовала во всех цивилизациях с теми или иными отклонениями от природы права, вызываемыми главным образом различными формами правления, особенно колебаниями политических режимов. Право отсутствовало при тиранических режимах, но его элементы были при ограниченной монархии, аристократической республике, особенно при демократическом режиме.

В русле политической справедливости критериями наличия правового в законодательстве является свобода субъектов права, равенство сторон в имущественных отношениях, гарантии прав и обязанностей субъектов права, обеспечение их безопасности, а также государства и общества в целом.

Показателем исторического правового прогресса в конечном итоге является законодательное закрепление возрастания роли личности как главной социальной ценности, расширения круга субъектов права, усиления гарантий их прав и свобод в плане обеспечения гармонии интересов личности и общества, их безопасности.

Историческая типология юридического права неразрывно связана с типологией общества.

1 Нерсесянц В. С. Право и закон. M., 1984.