ГЛАВА 2. Правовой (юридический) опыт: понятие и виды
В современном мире на фоне глобализационных и интеграционных процессов каждое государство живет своей уникальной правовой жизнью, развиваясь в собственном направлении, и зачастую обращаясь к элементам правовой жизни других стран и всего мирового сообщества. «Вся жизнь права, в общем, являет то же зрелище безостановочной борьбы и труда целого народа, какое представляет деятельность последнего в области экономического и умственного производства»1. Наиболее полным исследованием категории «правовая жизнь» занимался А.В. Малько. На его взгляд, она включает в себя комплекс правовых явлений как позитивного, так и негативного характера. Это само право, правовая система, механизм правового регулирования, законные правовые акты, юридические поступки и события, правовые режимы, правоотношения и юридическая практика, правосознание и правовая культура, законность и правопорядок, юридическая наука и образование, а также различные противозаконные явления и пр.2. Иными словами, правовая жизнь представляет собой сферу осуществления потенциала права, совокупность многообразных форм правовой и противоправной активности участников правоотношений. Она характеризует особенности существующей юридической действительности, отношение субъектов к праву и степень удовлетворения их интересов3. Мы соглашаемся с этой позицией. Указанная категория имеет достаточно широкое значение, охватывая все правовые явления жизни общества и государства. 1 См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб. 1895. С. 3. 2 См.: Малько А.В. Правовая жизнь // Журнал «Общественные науки и современность». 1999. № 6. С. 66. 3 См.: там же. С. 67. По нашему мнению, течение правовой жизни связано с уровнем развития правовой системы, которая выполняет организующую роль, формирует ее основы. В частности, важное значение имеет такой ее элемент как юридическая деятельность специальных субъектов в сфере правотворчества, правоприменения. Именно результаты юридической деятельности являются показателями успеха той или иной правовой реформы. Совокупность этих итогов на разных временных отрезках дает возможность проследить эволюцию права и практики его применения. В целях познания специфики правовой жизни государства, его правовой системы необходимо обладать обобщенными знаниями о результатах такой деятельности, о юридической практике, которые составляют правовой (юридический) опыт. Данная категория имеет повышенную научную и практическую значимость. Ее четкое понимание является весьма необходимым. Однако на сегодняшний день в теории права не выработано единое понятие правового (или юридического) опыта. Еще представители исторической школы права в своей теории исходили из того, что право формируется постоянно и постепенно, благодаря складывающейся практике. «Право каждого народа и есть проявление этого народного духа, выражающее общее сознание, общее убеждение народа. Оно - результат исторического процесса. Передаваясь как бы с молоком матери, от поколения к поколению, право само развивается и мирно, без всякой борьбы и напряжения, медленно, но верно пролагает себе путь, силой собственного убеждения постепенно овладевает умами людей и проявляется в их поступках»1. Первые исследования юридического опыта встречаются в работах таких философов-правоведов, как Ф. Жени, Э. Леви, Л.И. Петражицкий, М. Ориу2. 1 Байтин М.И. Сущность права. М. 2005. С. 26-28. 2 См.: Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избранные сочинения / Перевод с французского М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб. 2004. С 221-222. В дальнейшем их постулаты стали основой теории «живого права» социологической школы права, согласно которой право воплощается не в естественных правах и не в законах официальной власти, а в реализации правовых предписаний. Право, в отличие от закона, находится в сфере сущего, а не должного. По мнению представителей данной школы право включает в себя юридические действия, юридическую практику, правопорядок, применение законов и пр.1. Представители данных направлений юридической мысли, несмотря на иной подход к правопониманию, подчеркивали важность юридического опыта. Так, отметив крайность данной позиции, Р. Иеринг утверждал, что право — это живая сила, которая формируется в результате борьбы интересов и обобщения исторического опыта2. Как философская категория опыт глубоко исследовался в работах Ф. Бэкона. Он считал, что с опыта начинается и к нему приходит познание, в нем проверяется достоверность знания, и он дает пищу разуму. Без чувственного освоения действительности разум мертв, ибо предмет мысли всегда черпается из опыта. Опыт — это самое лучшее из всех доказательств3. Первое комплексное исследование юридического опыта было проведено российским правоведом и французским социологом-позитивистом Г.Д. Гурвичем в его труде «Юридический опыт и плюралистическая философия права». Под юридическим опытом Г.Д. Гурвич понимал один из видов непосредственного коллективного опыта, особую форму интегрального опыта, в рамках которого воспринимается как духовное, так и чувственное, и который противопоставляет себя всяческому конструктивному и рассудочному опыту, и особенно научному опыту. В повседневном опыте юристов, судей и работников суда, истцов и всех иных заинтересованных в 126. 1 См.: Теория государства и права / В.Л. Кулапов, А.В. Малько. М. 2011. С. 2 Иеринг Р. Борьба за право. СПб. 1912. С. 15 — 16. 3 Цит. по: Философия / Под ред. А.М. Руденко. М. 2013. С. 102. рассмотрении дела лиц обнаруживается в потенциальной форме непосредственный юридический опыт как бессознательная основа всего того, что они говорят и делают1. В современной юридической науке В.Н. Карташов рассматривает опыт как важнейший компонент практики, который представляет собой коллективную, надындивидуальную социально-правовую память, обеспечивающую накопление, систематизацию, хранение и передачу информации (знаний, умений, оценок, подходов и т.д.), позволяющую фиксировать и в определенной степени воссоздавать весь процесс деятельности или отдельные его фрагменты2. Другой исследователь, А.В. Тимофеев, в своей диссертационной работе «Юридический опыт: проблемы теории и практики» определил юридический опыт как «сформированную и сохраненную в целях последующего воспроизведения системно организованную информацию, полученную на основе восприятия субъектами юридически значимого поведения либо в результате их социальной коммуникации, неразрывно связанную с языком и чувственно-эмпирическим отражением свойств и отношений объектов правовой системы общества, усвоение которой в значительной степени определяет возможность осуществления, содержание и эффективность любой будущей юридической деятельности, а также является необходимым условием познания правовой действительности»3. На наш взгляд, указанное определение не лишено недостатков. Оно достаточно громоздко, и не отражает всех сущностных признаков данной категории. В частности, как нам представляется, формирование юридического опыта в результате «восприятия субъектами юридически 1 См.: Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избранные сочинения / Перевод с франц. М.В. Антонова, Л.В. Ворониной. СПб. 2004. С 261. 2 См.: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Часть 1. Ярославль. 1995. С.120. 3 Тимофеев А.В. Юридический опыт: проблемы теории и практики / Автореф. дис. … канд. юр. наук. Ярославль. 2008. С. 34. значимого поведения либо в результате их социальной коммуникации» чрезмерно расширяет сферу образования юридического опыта. Представляется важным отметить, что правовой опыт можно рассматривать в двух смыслах: объективном и субъективном. В субъективном смысле – это личный юридический опыт, под которым понимается сохраненная в долговременной памяти отдельного человека система юридических «сценариев», отражающих социально-правовые ситуации реальной действительности, а также закрепленные знания, навыки, умения, привычки и т. п., приобретенные им в процессе воспитания, образования и практикующей деятельности1. Личный правовой опыт формирует индивидуальное правосознание и правовую культуру. Кроме того, он влияет на характер юридической деятельности, знания о которой составляют юридический опыт в объективном смысле. В целях раскрытия темы настоящего диссертационного исследования представляется важным более подробно рассмотреть правовой опыт в объективном смысле, раскрыть его признаки, функции, определиться с понятием. Указанная категория обладает следующими характерными чертами: 1. Правовой опыт является неотъемлемой частью национальной правовой системы каждого общества. Правовая система представляет собой конкретно-историческую совокупность господствующей правовой идеологии, права и юридической практики2. Юридическая практика играет важную роль в правовой системе, так как «реальная жизнь законов», показывает, насколько эффективна и совершенна действующая в государстве 1 См.: Тимофеев А.В. Юридический опыт (проблемы теории и практики): дис. … канд. юрид. наук. Ярославль. 2008. См. также: Карташов В.Н. Психологический механизм юридического поведения личности. Ярославль. 2011. С. 126. 2 См.: Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль. 1995. С. 24. См. также: Теория государства и права / В.Л. Кулапов, А.В.Малько. М. 2011. С. 143. правовая система, сообщает о сбоях в ее функционировании, предлагает пути устранения недостатков1. В свою очередь, юридическая практика — это деятельность компетентных субъектов по принятию (толкованию, применению и т. д.) юридических предписаний, взятая в единстве с накопленным социально- правовым опытом. То есть, согласно общепризнанной точке зрения, юридическая практика есть совокупность юридической деятельности и социально-правового опыта. 2. Юридический опыт – это информация, заключенная в знаниях. Само слово «опыт» означает совокупность знаний и практически усвоенных навыков, умений2. Юридические знания – это результат юридического познания, истинность которого становится ясна в процессе практической деятельности3. 3. Правовой опыт есть знание об итогах юридической деятельности, под которой в теории права понимают опосредованную правом трудовую, управленческую, государственную деятельность компетентных органов, которая нацелена на выполнение общественных задач и функций и удовлетворение тем самым как общественных, групповых, так и индивидуальных потребностей, и интересов4. Юридическая деятельность — это деятельность, которая приводит к юридически значимым результатам5. 1 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М. 2012. С. 182. 2 Толковый словарь русского языка / Под ред. С.И. Ожегова, Н.Ю. Шведова. М. 1997. С. 167. 3 См.: Карташов В.Н. Психологический механизм юридического поведения личности. Ярославль. 2011. С. 128. 4 См.: Карташов В.Н. Юридическая деятельность: понятие, структура, ценность. Саратов. 1989. С.31. 5 См.: Шагиев Б.В. Юридическая деятельность в современном российском обществе: теоретико-правовой аспект / Автореф. дис. … канд. юр. наук. М. 2003. С. 12. Она ограничена процессом создания и реализации права, в силу чего, к ней нельзя отнести фактическую деятельность по исполнению юридических обязательств в конкретном правоотношении. Ее объектом являются социально значимые отношения, на регулирование которых она направлена. Предмет выражается в создании конкретных правоотношений. 4. Правовой опыт — это коллективное знание. Согласимся с мнением В.Н. Карташова, утверждающего, что накапливаемый правовой опыт является совокупным продуктом совместной деятельности, так как юридическая деятельность осуществляется посредством сотрудничества ее субъектов1. Однако еще Г.Д. Гурвич справедливо отметил, что «коллективный характер всего юридического опыта не приводит с необходимостью к коллективности всех элементов этого опыта. Можно в рамках коллектива испытывать, совместно признавать и индивидуальное право. Исходя из коллективности юридического опыта, делать вывод о необходимой коллективности всего права, переживаемого в таком опыте, означает делать очевидную логическую ошибку»2. 5. Правовой опыт — это знания об обобщенных итогах юридически значимой деятельности. Информация о единичном результате опытом не является. В такого рода сведениях присутствует существенная доля субъективизма. В них невозможно проследить тенденции и пр. 6. Правовой опыт формально отражается в правоположениях, под которыми понимаются достаточно устоявшиеся, выработанные в ходе многолетней практики предписания общего характера, которые аккумулируют социально-ценные и стабильные фрагменты той или иной практической деятельности. Правоположения, в свою очередь, могут быть правотворческими и правоприменительными3. 1 Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль. 1995. С. 122. 2 Гурвич Г.Д. Указ. соч. С. 271. 3 Карташов В.Н. Введение в общую теорию правовой системы общества. Ярославль. 1995. С. 126. 7. Правовой опыт содержит знания, отражающие обобщенную прошлую деятельность, и нацеленные на будущую. Цель формирования правового опыта — его изучение и учет его особенностей в дальнейшей юридической деятельности уполномоченных на то субъектов. 8. Правовой опыт может быть позитивным и негативным, так как полученные знания являются своеобразным синтезом как ошибок и заблуждений, так и находок, и достижений в решении социально значимых проблем. 9. Правовой опыт формируется путем образования и накопления информации. Формирование юридического опыта происходит неизбежно, независимо от воли субъектов юридической деятельности. Дальнейшее же использование и учет информации, заключенной в нем, зависит от волеизъявления соответствующих субъектов. 10. Юридический опыт – это часть правовой культуры общества. Он содержит в себе информацию о степени прогрессивности юридической деятельности, что является структурным элементом правовой культуры. 11. Рассматриваемая категория помимо информации об итогах юридической деятельности включает в себя юридическую науку. Каким образом она проявляется в правовом опыте? С одной стороны, правовая доктрина создает понятия, методы, способы установления, реализации, толкования права. Она, создавая ту или иную концепцию, оказывает влияние на субъектов юридической деятельности. Кроме того, истинность научной теории проверяется и подтверждается на практике. Известно, что на определенных исторических этапах мнения юристов выступали в качестве официального источника права1. С другой стороны, та или иная юридически значимая деятельность, юридическая практика, требуют своего глубокого и всестороннего осмысления, изучения и обобщения, чем, в свою очередь, занимаются 1 См.: Теория государства и права / Под ред. Рассказова Л.П. М. 2009. С. 253. представители науки. Знания об обобщенном результате становятся правовым опытом. Таким образом, государства, обращаясь к зарубежному правовому опыту, изучают не только юридическую практику, результаты юридической деятельности, но также правовую доктрину, оказывающую влияние на конкретную сферу правового регулирования. Так, например, российский правовой опыт претерпел в XVIII в. влияние идей классического либерализма, европейского и американского Просвещения, теории естественного права. Например, «Русская правда» П.И. Пестеля была ориентирована на конституционную традицию Великой Французской революции1. Как отмечал Рене Давид, «не только законодатель имеет возможность использовать сравнительное право для совершенствования национального права. Такая же возможность открыта правовой доктрине… Правовая наука по самой своей природе носит транснациональный характер»2. Итак, правовой (юридический) опыт как элемент правовой системы общества и часть правовой культуры — это выражающиеся в правоположениях, обобщенные, коллективные знания, составляющие совокупный результат свершившейся материально-преобразующей юридической деятельности, используемый для познания правовой действительности и сбалансированного удовлетворения современных общественных и индивидуальных интересов. Зачастую юридический опыт отождествляют с такими смежными категориями, как «правовая традиция», «правовая закономерность», «правовой обычай», «правовая практика» от которых его следует четко отличать. Рассмотрим соотношение этих категорий. 1 См.: Туманова А.С. Компаративный подход в историко-правовых исследованиях: возможности и пределы использования // Методология сравнительно- правовых исследований. Жидковские чтения: материалы Всероссийской научной конференции. М. 2013. С. 174. 2 Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М. 1995. С.11. Правовая традиция Слово «традиция» происходит от латинского существительного «traditio», от глагола «traderere» — передавать, сдавать на хранение. Первоначально данный термин использовался в Римском праве в сфере наследования, правовой выдачи, передачи1. Сегодня это базисная характеристика какой-либо сферы жизни общества, ушедшая корнями в прошлое, но по-прежнему сохраняемая в настоящем. В современной теории права существует множество определений данной категории. Так, Т.Л. Козлов полагает, что традиция создает историко- легитимную основу любой правовой системы, она посредством языка, обычаев, юридической практики свидетельствует о преемственности права и правовой системы. Правовая система создает ее через правовую идеологию и правовую доктрину, поскольку юридическая и моральная сила права, так или иначе, покоится на неразрывной связи с прошлым2. С.В. Трегубенко утверждает, что правовая традиция представляет собой специфический социальный механизм, обеспечивающий связь современного состояния правовой действительности с прошлым и, таким образом, позволяет осуществлять отбор, обобщение, систематизацию и дифференциацию юридического опыта, передачу правовых стереотипов, преемственность правосознания и правового поведения. Правовая традиция имеет свою специфику, обусловленную политическими, экономическими, национально-культурными и религиозными детерминантами, особенностями развития конкретного социума в конкретный исторический период3. Представляется, что наиболее удачно признаки данной категории систематизированы Р.С. Сулиповым. В качестве таковых он выделяет следующие: 1 См.: Yves Congar. The meaning of tradition. Ignatius Press. October. 2004. P. 9. 2 См.: Козлов Т.Л. Религиозная правовая традиция: теоретический аспект // Автореф. дис. … канд. юр. наук. М. 2008. С. 11. 3 См.: Трегубенко С. В. Религиозные основания правовой традиции России: историко- и теоретико-правовой аспекты. / Автореф. дис. … к.ю.н. СПб., 2005. С. 8. 1) правовая традиция – это прежде всего опыт (знание), полученный в рамках юридической деятельности; 2) правовые традиции базируются на правовых ценностях; 3) правовая традиция подлежит не только передаче следующему поколению, но и восприятию этим поколением; 4) правовые традиции имеют устойчивые формы своего внешнего выражения (норма права); 5) правовые традиции участвуют в формировании и развитии правовой системы1. На наш взгляд, следует согласиться с позицией Р.С. Сулипова, определяющего правовую традицию как единство исторически и логически сформировавшегося коллективного опыта правотворчества и правоприменения, основанного на господствующих в обществе представлениях о праве и справедливости, сохранение и воспроизведение которого обеспечивает устойчивость правовой системы и ее последовательное развитие2. Представляется верным его мысль о том, что «при создании норм права правовые традиции выступают выражением тех правовых ценностей, которых достигло право в предыдущие периоды»3. Любая традиция основывается на опыте. Длительный опыт может перерастать в традицию. Однако не любой опыт становится традицией. Данный процесс зависит от социальной ценности опыта. Традиция может базироваться только на основе положительного опыта4. Правовая закономерность 1 См.: Сулипов Р.С. Понятие и признаки правовых традиций: теоретический аспект // Вестник Пермского университета. №4. 2010. С. 49. 2 См.: Сулипов Р.С. Роль правовых традиций в механизме правового регулирования // Вестник Омского университета. 2011. №2. С. 34-35. 3 Там же. 4 Демичев А.А. Соотношение категорий «правовая традиция» и «исторический опыт в праве»: методологические проблемы // Возможности адаптации зарубежного опыта. Выпуск 1. С. 2005. С. 144. По мнению Ю.Ю. Ветютнева, государственно-правовая закономерность представляет собой объективную, систематическую повторяемость взаимосвязанных фактов и явлений в сфере государства и права. Государственно-правовые закономерности выражают глубинные, существенные свойства и стороны государственно-правовых явлений. Они реализуются через человеческое поведение, действуют в определенном масштабе, выявляются на основе общественной практики1. Это объективные связи, сцепляющие социальные явления в некое динамическое единство. Они каждый раз обязательно возникают (повторяются) при одинаковом стечении обстоятельств. Эти связи являются необходимыми, повторяющимися, устойчивыми. Каждая государственно-правовая закономерность имеет пространственно-временные границы своего существования и проявляет себя в виде тенденции развития процесса к определенному результату. Закономерность отражается в правовом опыте. Только изучив правовой опыт, можно отследить закономерность того или иного явления. Иными словами, правовой опыт содержит знания о закономерностях развития того или иного явления. Если повторяемость действий в качестве традиции зависит от волеизъявления субъектов, то в рамках закономерности данная повторяемость происходит независимо от воли и сознания человека, закономерно. Однако всякая закономерность не действует автоматически, а существует в искусственно созданной человеком социальной среде и реализуется лишь благодаря осознанному поведению многих людей2. Закономерность может отражать желательные и нежелательные процессы в обществе, и, таким образом, закономерности могут быть как положительными, так и отрицательными, что также отличает закономерность 1 См.: Ветютнев Ю.Ю. Государственно-правовые закономерности: вопросы теории и методологии // Автореф. дис. … канд. юр. наук. Волгоград. 2004. С. 16. 2 См.: Теория государства и права / Под ред. В.Л. Кулапов, А.В. Малько. М. 2011. С. 17. от традиции1. Правовой обычай Правовой обычай — это исторически сложившееся и вошедшее в привычку вследствие многократного и длительного использования обычное правило поведения, санкционированное государством. Чтобы стать правовым обычаем, правило поведение должно отвечать следующим требованиям: 1) существовать и использоваться весьма продолжительное время; 2) не противоречить действующему праву2. Правовой обычай должен обладать такими признаками, как целесообразность, полезность и авторитетность выбранного правила поведения. Правовой обычай всегда является выражением правового опыта, так как правовые обычаи порождаются повседневной юридической практикой. Однако правовой опыт может выражать не только правовые обычаи. Юридическая практика Юридическая практика – это юридическая деятельность совместно с социально-правовым опытом, который аккумулирует в себе социально ценные и стабильные стороны юридической деятельности. В отличие от предложенной категории правовой опыт – это знание об итогах юридической деятельности, которое включает в себя информацию как о позитивных ее сторонах, так и негативных. Виды юридического опыта 1. В зависимости от уровня формирования юридического опыта, от уровня осуществления юридической деятельности представляется целесообразным выделить: 1) международный правовой опыт, то есть юридический опыт, аккумулирующий в себе информацию о результатах международного правового сотрудничества. Он выражается: 1 См.: там же. С. 19. 2 См.: Теория государства и права / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М. 2012. С. 389. * в р амках меж пр авительственн ых ор ган и зац ий в решениях межправительственных организаций, их правовых актах, договорах государств, заключенных в рамках соответствующих организаций, в уставах этих организаций; * в р амках непр авительственных ор ган и зац ий в результатах юридической деятельности международных неправительственных организаций; * д вусто р онн их и мн о го стор он них межд ун аро дны х до говорах , заключенных за рамками международных организаций * в межд ун ар од но -п р аво вы х об ыча ях , Под обычаем в международном праве понимается «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы»1. Данное определение содержит в себе два основных элемента обычая: материальный (всеобщая практика) и психологический элемент, заключающийся в намерении государств придать практике нормативный характер (opinio juris). Обычай складывается из осуществления позитивных или негативных действий, причем, эти действия должны быть продолжительными, единообразными, повторяющимися, всеобщими2. Что касается принципа всеобщности, то выделяют обычаи универсальные, региональные и локальные. Как уже было отмечено, одна практика не создает обычая, таким образом создается лишь обыкновение или правило. Необходимо признание этого правила в качестве юридически обязательного. «Opinio juris» включает в себя, во-первых, признание обязательного характера практики и, во-вторых, отсутствие протестной реакции со стороны заинтересованных государств3. * в п ри нц ип ах межд ун арод но го пр ава, которые сегодня являются основополагающими, общепризнанными, универсальными и общеобязательными для всех субъектов международного права 1 Пп. b, п. 1, ст. 38 Статута Международного Суда ООН // Официальный веб- сайт ООН / www.un.org — 13.12.2012 г. 2 См.: Ruzi? David. Droit international public. Dalloz. 2006. P. 54. 3 См.: там же. С.55. императивными правовыми нормами. Указанные принципы носят исторический характер. Возникли они в основном в период феодальных отношений.1 2) внутригосударственный правовой опыт, под которым понимаются знания о результатах юридической деятельности, ограниченной сферой национального ведения: * государственный; * муниципальный. 2. В зависимости от сферы формирования. Правовой опыт накапливается в тех сферах деятельности, которые подлежат правовому регулированию. Таким образом, можно выделить правовой опыт: 1) в сфере экономики; 2) в сфере политики; 3) в сфере экологии; 4) в сфере образования; 5) в сфере борьбы с преступностью; 6) в социальной сфере; 7) в сфере защиты прав человека; 8) в сфере налогового регулирования; 9) и в других сферах общественной жизни. 3. По форме выражения правового опыта: 1) нормативный акт — правовой опыт, выраженный законодателем с использованием средств законодательной техники, получивший наиболее конкретное и ясное изложение. Этот вид правового опыта отражает интересы, прежде всего, государства; 2) правовой обычай — правовой опыт, прошедший естественно- исторический процесс становления и развития, отражает интересы общества, санкционируется государством с целью обеспечения единства и согласованности всей системы источников права. 3) договор с нормативным содержанием — юридический опыт, 1 См.: там же. С. 53. содержащийся в правовом акте, где нормативно выражены взаимные права и обязанности сторон, опирающийся на особые юридические санкции и процедуру рассмотрения споров, являющийся результатом взаимного согласия о правах и обязанностях сторон, имеющий длящийся характер. Особым видом таких договоров являются международные договоры. 4) прецедент толкования права, то есть акт официального казуального толкования, вынесенного высшим правоприменительным органом по конкретному делу, который в силу его общеизвестности и авторитетности становится образцом необходимого понимания смысла правовых норм1. 5) прецедент применения права — решение правоприменительного органа, служащее образцом для рассмотрения и разрешения всех последующих аналогичных дел2. 4. В зависимости от сферы осуществления юридической деятельности есть основания выделить правовой опыт: 1) в сфере правотворчества. Это правовой опыт, выражающийся в источниках права. 2) в сфере правоприменения. Правоприменение выступает всеобщей и универсальной формой, в рамках которой правовой опыт образуется и развивается. Включает в себя опыт соблюдения, исполнения, использования правовых норм. Опыт в сфере правоприменения способствует формированию основных форм и направлений юридической практики3. 5. С точки зрения эффективности можно выделить опыт: 1) положительный, отражающий позитивный результат юридической деятельности. Именно такой правовой опыт выражается в правовой традиции и принимается во внимание в юридической практике (то есть является социально-правовым); 2) отрицательный, отражающий негативный результат юридической деятельности. Ярким примером такого опыта является принятие законов о 1 См.: Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград. 2009. С. 316. 2 См.: там же. С. 319. 3 См.: Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград. 2009. С. 312. монетизации льгот1. В зависимости от того, насколько технологично и адекватно состоянию общества сформирована законодательная база, право может либо способствовать прогрессу, либо тормозить его, наносить обществу ущерб2. Функции правового опыта Чтобы проследить назначение и цель правового опыта, направление его воздействия на правовую систему, объяснить необходимость его существования в правовой системе общества, представляется важным проанализировать его основные функции. Функции правового опыта — это основные направления опыта, выражающие его роль в правовой системе общества. Нам представляется верным выделение следующих видов функций правового опыта: 1. Культурно-историческая функция. Она выражается в аккумуляции духовных ценностей, достижений человечества в юридическом опыте. Благодаря данной функции правовой опыт раскрывает правовую систему общества на разных исторических и культурных этапах развития. Так, например, мы получаем знания о том, что представляла собой правовая система России 1990-х годов, какое отношение к ней было со стороны населения страны и мирового сообщества. Комплексное, адекватное развитие право получает в конкретной культуре. Оно имеет собственную историю, которая зачастую существует отдельно от современного ему государственного строя, опирающуюся на 1 См.: ФЗ «О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием федеральных законов «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» от 22.08.2004 г. // Российская газета. 2004. 31 августа. 2 Радченко В.И., Иванюк О.А., Плюгина И.В., Цирин А.М., Чернобель Г.Т. Практические аспекты прогнозирования законодательства и эффективности применения прогнозируемых норм // Журнал российского права. 2008. № 8. С. 3 глубокие самостоятельные основы в национальных и культурных закономерностях данного социума1. Игнорирование собственного юридического опыта, а вместе с ним, - его культурно-исторического содержания ведет к плачевным результатам. Яркими примерами указанного служат 1917 и 1985 годы в истории России. Следует согласиться с мнением Н.Г. Козина, который назвал это время периодами исторических отрицаний и противопоставлений2. Так, попытка обновить правовую систему, известная как «перестройка» предпринятая с 1985 года, принимала западные модели правового развития, ценности. Это, в свою очередь, изменяло правосознание населения страны. Государство в глазах своих граждан предстало ущербным, отсталым; правовая система — требующей реформ, срочного восприятия зарубежного опыта. Отсутствие собственных возможностей, отказ от своей истории и непринятие своих традиций привели к негативным последствиям в правовой сфере. По словам В.Н. Синюкова, «вслед за определением нашей научной юриспруденции как советской или «марксистско-ленинской науки государства и права» из теории практически исчезла категория русского, российского права, сделавшись понятием истории государства и права»3. «Сейчас право России — отчужденная от ее духовности, отечественных традиций наиболее культурно дезорганизованная область общественных отношений»4. Таким образом, следует отметить, что наряду с необходимостью восприятия зарубежного правового опыта всегда стоит задача поддержания собственной идентичности. Глобализацию нужно воспринимать не как 1 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994. С. 74. См. также: Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Изд. - 2, доп. М. 2010. С. 56. 2 См.: Козин Н.Г. Есть ли будущее у России? М. 2008. С. 17. 3 Синюков В.Н. Российская правовая система. Саратов. 1994.С.15. 4 Там же. С. 16. катализатор искоренения национальной правовой культуры, а как стимул возрождения национального самосознания, несущий с собой новые возможности, новый опыт. Чтобы понять правовую систему как культурно-типологическое явление важно обладать знаниями не только о ее законодательстве, но и обращаться к юридическому опыту с его культурно-историческим содержанием. Без восприятия юридического опыта нельзя сократить разрыв между странами, достигшими разного уровня развития. Однако простого изучения правового опыта и использования приемов юридической не достаточно. Необходимы интеллектуальные технологии, направленные на адаптацию в условиях одной страны уже апробированных и успешно функционирующих за рубежом правовых конструкций. 2. Регулятивно-статическая функция направлена на накопление и закрепление информации, на сохранение в опыте реально достигнутого в правовом развитии общества, формулирование правовых ценностей. Содержанием данной функции является отражение в опыте результатов юридической деятельности, их соответствующее выражение. 3. Познавательная функция. Следует согласиться с А.В. Тимофеевым, который отмечает, что правовой опыт выступает необходимым условием и одновременно основой любого теоретического исследования в сфере права, так как он несет в себе первичную объективную информацию о явлениях, объектах правовой системы общества, их свойствах, связях и состояниях1. Только обладая знаниями о праве, исходя из правового опыта, можно делать прогнозы, ставить цели и добиваться их. Изучение правового опыта указывает на необходимость совершенствования правовой системы, на методы ее совершенствования. Изучение правового опыта иных правовых систем (международно-правового опыта, зарубежного правового опыта) позволяет выявить наиболее удачные методы правового регулирования в 1 См.: Тимофеев А.В. Юридический опыт: проблемы теории и практики // Автореф. дис. … канд. юрид. нак. Ярославль. 2008. С.12 каких-либо сферах общественной жизни. 4. Прогностическая функция. Изучив правовой опыт какой-либо правовой системы, изучив ее особенности и закономерности развития, можно предвидеть дальнейшие тенденции ее развития в тех или иных условиях, а также их последствия, можно предвидеть реакцию общества на ее изменения. 5. Воспитательная функция выражается в способности правового опыта воздействовать на правосознание общества и отдельной личности, создавать его. Так, положительный юридический опыт формирует у общества уважительное отношение к правовым нормам к правовой системе в целом. Опираясь на известный правовой опыт, субъекты выбирают определенный тип поведения, ожидая поощрения, боясь наказания или порицания. «На юридическом опыте основываются система юридических оценок и правовое мировоззрение в целом»1. На наш взгляд, можно выделить следующие формы влияния юридического опыта на общество и личность: 1) информационно-психологическая форма, которая заключается в воздействии правовой информации на поведение субъекта; 2) воспитательная форма, то есть общеидеологическое влияние правового опыта на сознание личности и общества; 3) социальная форма, состоит в воздействии правового опыта совместно с иными социальными факторами, например, экономическими, политическими, нравственными. 4) государственно-властная форма влияния, что представляет собой императивное веление, устанавливающее с помощью правовых средств необходимые правила поведения личности или общества. К ним относятся методы правового регулирования: запрет, обязывание, дозволение. 6. Практическая функция заключается в восприятии и использовании юридического опыта в конкретных ситуациях, в его интеграции и адаптации. Данная функция отражает процесс восприятия внутригосударственного правового опыта международно-правовой системой 1 Там же. и наоборот, а также процесс взаимообмена правовым опытом между государствами. Ярким примером использования практической функции правового опыта со стороны международной правовой системы является изучение и учет юридического опыта государств-членов Совета Европы в постановлениях Европейского Суда по правам человека. Так, например, в деле «Константин Маркин против России» Европейским Судом по правам человека было изучено положение с правом на отпуск работников, имеющих на своем иждивении детей в двадцати четырех странах (двадцать одна европейская страна, Австралия, Канада и Соединённые Штаты Америки), на основании чего были сделаны последующие выводы, что и было отражено в Постановлении1. В деле «Киютин против России» Европейским Судом по правам человека изучался правовой опыт ста семидесяти шести стран в вопросе правового регулирования въезда, пребывания, проживания людей с ВИЧ- статусом на территории данных государств2. Основные законы многих стран являются примером восприятия государством международно-правового опыта в сфере прав человека. Фундаментом Конституции Российской Федерации 1993 года стала Всеобщая декларация прав и свобод человека 1948 года. Суды Российской Федерации при принятии решений учитывают мнение Европейского Суда по правам человека. Так, Московский областной суд в своем решении от 27 ноября 2012 г., определяя разумность срока судебного разбирательства, указывает, что Европейский Суд по правам человека при определении разумности срока судебного разбирательства предлагает 1 См.: Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Константин Маркин против России» от 7.10.2010 г. // Информационная система Европейского Суда по правам человека / www.hudoc.echr.coe.int — 07.12.2012 г. 2 См.: Постановление Европейского Суда по правам человека по делу «Киютин против России» от 10.03.2011 г. // Информационная система Европейского Суда по правам человека / hudoc.echr.coe.int — 07.12.2012 г. вопроса для заявителя1. ВЫВОД: Юридический (правовой) опыт — это выражающиеся в правоположениях, обобщенные, коллективные знания, составляющие совокупный результат свершившейся материально-преобразующей юридической деятельности, использующиеся для познания правовой действительности и сбалансированного удовлетворения современных общественных и индивидуальных интересов. Автор выделяет внутригосударственный правовой опыт, под которым понимаются знания о результатах юридической деятельности, ограниченной сферой национального ведения, и международно-правовой, то есть юридический опыт, аккумулирующий в себе информацию о результатах международного правового сотрудничества. Накопление правового опыта характерно для любой правовой системы. И его значение сложно переоценить. Он содержит в себе всю первичную информацию о правовых явлениях в обществе, выступая, таким образом, основой любого теоретического исследования в сфере права. Изучение отечественного и зарубежного опыта является необходимым условием эффективности действующего законодательства и правоприменительной практики. Не имея достаточных знаний о своей правовой системе, невозможно представлять цели дальнейшего развития и давать прогнозы развития правовой системы. Освоение правового опыта указывает на необходимость совершенствования правовой системы, а также на методы ее совершенствования. Учет особенностей собственного правового опыта позволяет более грамотно воспринимать зарубежную или международную правовые модели, что является важным элементом развития правовых систем. 1 См.: Единая база решений судов общей юрисдикции РФ / судебныерешения.рф/bsr/case/3123988 — 10.12.2012 г. целом, так и отдельной личности.