<<
>>

§ 1. Преторское право как выражение идей судебного правотворчества в Древнем Риме

1. В отечественной и зарубежной юридической литературе традиционно отдавалось должное величию римского права и его огромному влиянию на развитие правовых систем, возникших в разное время не только на территории бывшей римской империи, но и далеко за ее пределами*(351).

В конце XIX в.

юридическая наука в лице таких своих именитых представителей, как Р. Иеринг, возвестила всему просвещенному миру, что "всемирно-историческое значение и призвание Рима, схваченные одним словом, составляют преодоление принципа национальности идеею всеобщности". Тяжело вздыхали народы "под гнетом внешних и духовных оков, в которых держал их Рим, - повествовал автор в широко известной работе "Дух римского права на различных ступенях его развития", - тяжелых битв стоило им достигнуть свержения ига. Но польза, полученная от этого историею и ими самими, превышает страдания, которые они должны были вытерпеть"*(352).

Суть этой пользы, по мнению Р. Иеринга, заключалась прежде всего в том, что на ранних стадиях развития римского общества было достигнуто благотворное "единство всего древнего мира", а на более поздних стадиях плодом всемирного владычества Рима оказалось "религиозное и нравственное воспитание новых народов"*(353). Что же касается нового и новейшего времени, то польза римского права на этом этапе развития мирового сообщества состояла в том, заключает ученый, что "оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным элементом нового мира"*(354).

Своеобразная традиция возвеличенного отношения к римскому праву, его вполне оправданного (в силу его положительного воздействия на процесс формирования и развития правовых систем многих стран) восхваления продолжала существовать на всем протяжении XX в.*(355). Продолжает она существовать, как об этом свидетельствуют многочисленные публикации, и в настоящее время.

Подчеркивая огромную роль римского права в становлении и развитии современного западноевропейского права и отмечая тот "непререкаемый авторитет, которым обладало римское законодательство во всем средиземноморском регионе на протяжении многих столетий"*(356), специалисты в области римского права обращают внимание на самые разные - общие и частные пути его воздействия на все следующие за ним правовые системы, включая современное право.

Однако при этом, как правило, из поля зрения исследователей упускается тот факт, что римское право в значительной части послужило поучительным примером для всех последующих поколений правовых систем и аналогом того, что в более поздний период было названо судейским, или прецедентным, правом.

2. Справедливости ради следует сказать, что некоторыми авторами обращалось внимание на прецедентный характер определенной части римского права, в частности, указывалось на то, что "классическое римское право было прецедентным, ибо римские юристы не хотели связывать себя неподвижными нормами, предпочитая развивать свое право от одного права к другому"*(357). Подчеркивалось, что "прецедентное право возникает в Древнем Риме как преторское право"*(358).

Однако в подавляющем большинстве случаев все ограничивалось лишь констатацией прецедентного характера римского права; побочным рассмотрением данного вопроса наряду с другими основными вопросами; упоминанием, что родиной прецедента является не Англия, как обычно принято считать, а Древний, республиканский Рим*(359).

Именно в этом очаге мировой культуры и именно в этот период впервые в истории развития человеческого общества возникло и получило первоначальное оформление то правовое, точнее - политико-правовое явление, которое в юридической науке и практике спустя столетия стало называться прецедентом, а возникшее на его основе право - именоваться прецедентным правом. Первоначально же его названием было "преторское право", которое представляло собой систему норм, или правил поведения, исходящих от римского должностного лица, осуществлявшего руководство судопроизводством, - претора.

3. Согласно исследованиям историков - специалистов в области римского права институт преторов ("претура") "в его особом значении судебной по преимуществу магистратуры" впервые появился в середине 4 в. до н. э., а именно - в 366 г. до н. э.*(360).

Занимая весьма важное место в иерархии должностей республиканского Рима и обладая наряду с другими должностными лицами особой государственной властью, именуемой imperium, претор помимо иных принадлежавших ему функций осуществлял прежде всего руководство судебной деятельностью и "в этом порядке, - как отмечал известный романист И.Б. Новицкий, - давал защиту новым отношениям, нуждавшимся в защите и заслужившим ее"*(361).

Будучи неотъемлемой составной частью государственного механизма республиканского Рима, должность претор, как и все другие должности (магистраты), обладавшие imperium (консулы, диктаторы, триумвиры и др.), отличалась чертами, способствовавшими повышению эффективности его деятельности.

К таковым относились: 1) выборность (избирался центуриатными собраниями - "комициями", обеспечивавшими благодаря своей структуре и порядку принятия решений интересы аристократических и богатых кругов рабовладельцев)*(362); 2) безвозмездность (занятие должности претора, равно как и ряда других государственных должностей, считалось весьма почетным и было несовместимо с получением жалованья)*(363); 3) временность (избирался, как и многие другие должностные лица республиканского Рима, на один год); 4) ответственность за свои должностные поступки (наступала после отправления претором своих должностных обязанностей - магистратуры)*(364); 5) обладание правом издавать общеобязательные акты - эдикты; 6) коллегиальность (в отличие от других коллегиальных по своей природе магистратур, претура стала коллегиальным органом лишь спустя длительный период времени с момента своего учреждения, а именно - с 242 г. до н. э., когда стал избираться второй претор)*(365).

Первые преторы появились в республиканском Риме в 366 г. до н. э. в качестве помощников высших должностных лиц - консулов. Но поскольку последние, как свидетельствуют историки, командуя армиями, часто отсутствовали в Риме, то "к преторам перешло управление городом и, что особенно важно, руководство судопроизводством, позволявшее в силу имевшегося у них империума издавать общеобязательные постановления и тем самым создавать новые нормы права"*(366). Первый претор именовался "городским" претором.

Со временем первые преторы наряду с выполнением своих основных функций как высших руководителей судопроизводства добились возможности совершать так называемое спорное правосудие (jurisdictio contensiosa), тогда как консулы отправляли неоспоримое правосудие (jurisdictio voluntaria)*(367).

Осуществляя в порядке реализации предоставленной им высшей административной власти руководство судопроизводством, первые преторы в гражданских делах определяли, какие притязания сторон могут получить защиту от государства; решали вопрос о допуске сторон к процессу; устанавливали, в каких случаях давать иск, а в каких не давать ("я дам иск" - actionem dabo - эта формула выступала в качестве основного метода создания претором частноправовых норм), при этом "не справляясь о том, имеется ли норма закона или обычая, обосновывающая данное притязание"*(368); назначали судей и давали им указания - формулы - по существу рассмотрения дел и принятия по ним соответствующих решений.

При рассмотрении уголовных дел первые преторы председательствовали в так называемых судебных комиссиях*(369).

В процессе осуществления своих функций, включая непосредственное отправление правосудия, первый претор всегда имел дело только с римскими гражданами. Соответственно все издаваемые им акты - эдикты - касались лишь римских граждан и только тех общеобязательных норм - норм цивильного права, которые на них распространялась.

По мере развития римского общества и расширения римского государства, сопровождавшихся втягиванием Рима в мировой торговый оборот и, как следствие, сосредоточением в нем огромной массы иностранцев - перегринов, не пользующихся правами римских граждан, возникла необходимость в создании особой магистратуры - института претора перегринов. Это был второй претор или, как его еще называли, "иногородний" претор*(370).

Он, так же как и первый претор, издавал общеобязательные акты - эдикты, в которых содержались нормы, устанавливающие рамки соответствующей судебной деятельности*(371). Однако в отличие от городского претора, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, эдикты второго, перегринского претора касались лишь споров, возникающих между перегринами, а также между перегринами и римскими гражданами. Второй претор ведал, таким образом, гражданской юрисдикцией лишь в отношениях между данной категорией лиц.

Создание института второго претора, несомненно, способствовало дальнейшему развитию и совершенствованию как государственного механизма республиканского Рима, так и его позитивного по своей природе и характеру права*(372).

Следует отметить, что расширение института преторов и увеличение объема их правотворческой деятельности не ограничилось учреждением городского и иногороднего преторов и соответствующей их активностью. Оно продолжалось и в дальнейшем.

В "Дигестах Юстиниана" (книга первая, титул II - "О происхождении права и всех должностных лиц и о преемственности мудрецов") по этому поводу говорится следующее: "После завоевания Сардинии, а вскоре Сицилии, Испании и затем Нарбоннской провинции, было создано столько преторов, сколько было подчинено провинций, для заведования частью городскими делами, частью провинциальными. Потом Корнелий Сулла установил государственное расследование дел о подлогах, об убийстве родичей (parricidium), о бандитизме (sicarius) и добавил четырех преторов. Затем Гай Юлий Цезарь добавил двух преторов и двух эдилов... Итак, было установлено двенадцать преторов и шесть эдилов"*(373). И далее: "Затем божественный Август установил шестнадцать преторов, потом божественный Клавдий прибавил двух преторов по делам фидейкоммиссах... Таким образом, в государстве выносят решение восемнадцать преторов"*(374).

4. Развитие института преторов активно продолжалось и оказывало огромное влияние на римское право на протяжении всей эпохи существования республики в Древнем Риме, вплоть до вступления Рима в период кризиса, который, как свидетельствуют источники, коснулся прежде всего политических учреждений, включая институт претора, "устаревшей полисной формы государственного устройства, аристократического политического режима правления нобилей, замаскированного республиканской формой правления, создавшей видимость власти римского народа"*(375).

Падение в результате кризиса республиканского строя и переход к империи с неизбежностью повлекли за собой сначала резкое ослабление, а затем и падение одного из неотъемлемых атрибутов республиканского Рима - преторства. Правотворчество претора и других судебных магистратов, отмечается в связи с этим в специальной литературе, "не могло сохранить своего былого значения по мере того, как усиливалась власть императоров, которые стремились наложить свою руку и на деятельность судебных органов"*(376).

Институт преторства как выражение идей судебного правотворчества в республиканском Риме изжил себя вместе с другими правовыми и политическими институтами, поскольку в изменившихся условиях управление судопроизводством, равно как и само судопроизводство по мере укрепления императорской власти все в большей степени переходило в руки императора.

С установлением империи, констатируется исследователями римского государства и права, постепенно изменилось и положение преторов в политической системе Рима. Формально преторы по-прежнему сохраняли право на издание общеобязательных юридических актов. Однако их правотворчество все больше приходило в противоречие с растущим самовластием императоров. Поэтому преторы во избежание столкновений с императорской властью взяли за правило не создавать новых норм, а полностью копировать эдикты своих предшественников.

Последовавшая затем кодификация преторского права (во II в. н. э.) по решению императора Адриана и придание кодифицированному акту ("вечному эдикту") обязательного для всех последующих магистратов, включая претора, характера свела, по сути, юридическую силу актов претора к нулю и исключила их из числа источников римского права*(377).

Говоря об ослаблении юридической силы преторских эдиктов и об уменьшении объема правотворческой деятельности преторов, необходимо заметить, что для этого были свои весьма важные не только субъективные, связанные с усилением императорской власти, но и объективные причины.

Одна из них заключалась в том, что к моменту наступления политического кризиса и падения республики римское право в своем прежнем, соответствующем республиканскому строю виде, достигло апогея и практически перестало нуждаться в преторских постановлениях - эдиктах, преодолевавших его изначальный, природный консерватизм, придававших ему гибкость и устойчивость и в конечном счете выведших его на долговременную, "классическую" стезю.

В научной литературе по этому поводу совершенно справедливо утверждалось, что развитие преторского права и "рост преторского воздействия на право шел в зависимости не от каких-либо предоставляемых ему новых полномочий, а от роста потребностей гражданской жизни"*(378). Верно подмечалось также, что преторское правотворчество было вызвано к жизни "развитием экономики, ростом рабовладения, сосредоточением в руках господствующей верхушки рабовладельческого класса торгового и ростовщического капитала и крупной земельной собственности" и что "все эти новые социально-экономические условия делали старые постановления цивильного права недостаточными и с количественной и с качественной стороны"*(379).

Эти "постановления" нуждались в существенном дополнении и даже исправлении. Основная тяжесть такого рода работы легла на судебных магистров, главным образом - преторов, вносивших с помощью актов "внепарламентского" правотворчества, выражаясь современным языком, существенные коррективы в действующее законодательство.

В результате проводившейся в течение весьма длительного времени работы сложился, как свидетельствуют источники, ряд правовых институтов, "разработанных преторами преимущественно путем эдиктов и снабженных созданными ими новыми средствами защиты"*(380). Параллельно существовавшему в рассматриваемый период в Риме цивильному праву, благодаря правотворческой деятельности преторов, "корректировавших" и дополнявших его, складывалась своеобразная, условно выделяемая и относительно обособляемая от цивильного права система преторского права.

5. Говоря о благотворительном воздействии преторского права (которое называлось в "Институциях Юстиниана", как и сами эдикты преторов, содержащие нормы этого права, "почетным правом, потому что значение этому праву дали мужи, занимающие почетные должности")*(381), на цивильное право, следует заметить, что последнее вовсе не отождествлялось, как иногда представляется в современной литературе, с отраслью гражданского права.

Проводя различие между данными правовыми явлениями и понятиями, И.Б. Новицкий писал, что если термином "гражданское право" в современных системах права "обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном обществе", то в римском праве термину "гражданский" (civilis) "гражданское право" (ius civile) предавался несколько иной, более емкий смысл. А именно - термином ius civile в римском праве обозначалось "прежде всего исконное национальное древнеримское право, распространяющее свое действие исключительно на римских граждан - квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом"*(382).

Цивильное право, отмечалось в "Институциях Юстиниана", получает свое название "от каждого государства; например право Афинское; поэтому, если кто захочет назвать законы Солона или Драконта правом афинского народа, то он не ошибется". Таким образом, делался вывод: "право, которым пользуется римский народ, мы называем цивильным правом римлян, или право, которым пользуются квириты, называется квиритским, а называются римляне квиритами от Квирина"*(383).

Аналогичное представление о цивильном праве содержится также в "Дигестах Юстиниана", в которых, в частности, говорится, что "то право, которое каждый народ установил для себя, является собственным правом государства и называется цивильным правом"*(384). И далее: "Право - это то, что полезно всем или многим в каждом государстве - каково цивильное право"; "цивильное право - это то, которое происходит из законов, плебисцитов, сенатусконсультов, декретов принцепсов, мнений мудрецов"*(385).

В отличие от него "преторское право - это то, которое ввели преторы для содействия цивильному праву или для его дополнения или исправления в целях общественной пользы; оно называется также в честь преторов "ius honorarium"*(386), т.е. правом, исходящим от почетных, выполняющих свои должностные обязанности безвозмездно, лиц.

Исходя из более широкого и более емкого понимания цивильного права по сравнению с гражданским правом в современном о нем представлении, следует сделать логический вывод, что объектом воздействия со стороны преторского права были не только имущественные отношения, регулируемые с помощью норм цивильного права, но и многие другие опосредуемые им отношения.

Иными словами, будучи "живым голосом цивильного права", согласно определению, которое дается в "Дигестах Юстиниана"*(387), преторское право как выражение идеи судебного правотворчества в республиканском Риме "дополняло и исправляло в целях общественной пользы" не только ту часть римского права, с помощью которой регулировались в основном имущественные и иные неразрывно связанные с ними неимущественные отношения, но и более значительный массив правовых норм, с помощью которых опосредовались все остальные возникающие между римскими гражданами отношения.

Разумеется, основу этих отношений, по свидетельству многочисленных источников, когда вследствие завоевательных войн и изменившихся социальных отношений в гражданский оборот стало поступать огромное количество ценностей, с неизбежностью составляли регулируемые с помощью норм цивильного права имущественные и иные, им подобные частноправовые отношения*(388).

Однако и другие отношения, возникающие в повседневной жизни между римскими гражданами и, соответственно, регулирующие их нормы цивильного права, играли немаловажную роль. Последние также "дополнялись" и "исправлялись" как часть цивильного права с помощью содержащихся в эдиктах городского претора общеобязательных норм*(389).

6. Наряду с цивильным правом преторское право оказало огромное влияние также на развитие "права народов" - ius gentium, или, как оно еще называлось в "Институциях Юстиниана", - "общенародное право".

Цивильное и общенародное право, говорится в данном документе, "разделяются так: все народы, которые управляются законами и обычаями, пользуются частью своим собственным правом, частью - правом, общим всем людям, именно: право, которое установил у себя каждый народ сам, есть его собственное право и называется цивильным, как право свойственное обществу граждан; право же, которое между всеми людьми установил естественный разум, оберегается у всех народов во все времена и называется общенародным, как право, которым пользуются все народы". Таким образом, констатируется в "Институциях Юстиниана", римский народ, как и все другие народы, пользуется, с одной стороны, своим собственным правом, с другой - правом общим всем людям*(390).

Право народов (ius gentium), по "Дигестам Юстиниана", "это то, которым пользуются народы человечества"*(391), это то право, "которое естественный разум установил между всеми людьми", "которым пользуются все народы" и которое "соблюдается у всех одинаково"*(392).

Право народов, так же как и цивильное право, имело сложный, нередко - внутренне противоречивый характер. Оно складывалось, по свидетельству специалистов в области римского права, из весьма разнообразных элементов.

В частности, к нему относилось древнее право, регулировавшее договоры римлян с иностранными общинами по установлению взаимного права вступления в брак (conuibium) и права торговли (commercium).

Значительной составной частью общенародного права было обычное право, применявшееся в практике торговых отношений и "имевшее общий характер благодаря племенному родству и тесным экономическим связям членов латинского союза"*(393).

Наконец, к элементам системы общенародного права относились правовые институты (в основном торговые), "заимствованные" в период распространения римского господства на провинции в различных частях империи.

Будучи выработанным в основе своей на базе обычаев международного оборота, складывавшихся по мере развития торговых связей Рима с различными странами и народами, общенародное право подобно цивильному подвергалось глубокому воздействию со стороны преторского, "судейского" права.

Принципиальная разница при этом, однако, заключалась в том, что если на развитие цивильного права оказывали влияние нормы преторского права, содержащиеся в эдиктах первого, городского претора, то на процесс формирования и развития общенародного права воздействовали в основном нормы, составляющие содержание эдиктов второго, иногороднего, перегринского претора*(394).

Благодаря этому воздействию, как отмечается в специальной литературе, "образовалось право, всецело приноровленное к жизни; оно разрабатывалось практикой судебных магистратов и нередко выражалось в торговых обычаях"*(395). В противоположность цивильному праву, "строго оформленному и малоподвижному", общенародное право лучше и быстрее приспосабливалось к развивающимся потребностям римского общества. Выросшее в основном на базе экономических, а точнее - торговых отношений, в которых участвовали не только римляне, но и представители других стран и народностей, свободное от традиций глубокой старины, общенародное право со временем стало своего рода универсальным правом "в том смысле, что оно применялось ко всем участникам торгового оборота, независимо от их гражданства"*(396). Не в последнюю очередь оно стало таковым благодаря правотворческой деятельности второго, иногороднего претора.

7. Разумеется, второй претор - претор перегринов, будучи одной из составных частей государственного механизма республиканского Рима, в процессе формирования и фиксации норм общенародного права находился в постоянной связи и взаимодействии с другими частями этого механизма, в том числе с городским претором. Больше того, в ряде случаев последний, призванный разрешать споры между римскими гражданами на основе норм цивильного права, вынужден был обращаться в своей деятельности и к ius gentium - к отдельным нормам общенародного права. Это происходило, в частности, при возникновении споров между римскими гражданами на коммерческой основе, когда признаваемое претором притязание одной стороны к другой не могло быть удовлетворено в пределах цивильного права. В этих случаях первый претор, имевший дело исключительно с цивильным правом, обращался к ius gentium и соответственно "давал" формулы исков, основанных на фактах (in factum conceptae), в которых основные положения (моменты) заимствовались из общенародного права.

Кроме того, в силу более высокого уровня развития судебной практики городского магистрата по сравнению с другими магистратами и в силу их огромного влияния на государственно-правовую жизнь республиканского Рима нередко обязанности перегринского претора передавались городскому. Об этом, в частности, свидетельствуют отдельные фрагменты из работ Тита Ливия, например: "Судебные обязанности Марка Эмилия, претора по делам чужеземцев, передаются городскому претору М. Атилию, его коллеге" (Liv. XXIV. 44. 2)*(397).

Процесс воздействия преторского права на цивильное и общенародное право, а вместе с тем практика "заимствования" норм и институтов одной системы права от другой, несомненно, способствовали их постепенному сближению и в конечном счете слиянию. Как отмечал Ульпиан в отношении цивильного и общенародного права, "цивильное право не отделяется всецело от естественного права и от права народов", хотя "и не во всем придерживается его; если мы что-либо прибавляем к общему праву или что-нибудь из него исключаем, то мы создаем собственное, т.е. цивильное право"*(398).

К аналогичному выводу приходили исследователи и в более поздний период, включая наших современников. Обращая внимание прежде всего на то, что в свое время цивильное право "противополагалось" не только преторскому праву, но и праву народов, они вместе с тем подчеркивали, что "дуализм противоположных укладов - цивильного права и права народов - не мог не привести к их взаимному слиянию"*(399). Дело в том, что этому процессу способствовал в первую очередь собственный интерес господствующего класса в развитии гражданского и торгового оборота, а также в укреплении торговых сношений во всех областях покоренного мира. Унификация права всемерно способствовала этому развитию.

Кроме того, процесс слияния "укладов" цивильного права и права народов, несомненно, обусловили предоставление перегринам прав римского гражданства. Радикальное изменение статуса последних с неизбежностью вело к соответствующему изменению их прежнего права - ius gentium и сближению ряда его принципов, институтов и норм с соотносящимися с ними элементами цивильного права.

Наконец, для процесса формирования единой системы римского права огромное значение имела активная интегративная роль преторского права, которое, по справедливому замечанию авторов - специалистов в области римского права, "поддерживая и развивая ius civile, реально проводило принципы ius gentium"*(400).

Преторское право как выражение идеи судебного правотворчества оказало, таким образом, большое влияние не только на процесс развития цивильного и общенародного права, но и на процесс формирования на их основе единой системы римского права.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 1. Преторское право как выражение идей судебного правотворчества в Древнем Риме:

  1. Глава 3. Исторические корни судебного правотворчества. формирование и развитие идей судебного права в Древнем Риме
  2. § 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества
  3. § 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России
  4. Глава 1. Судебная власть как основа судебного правотворчества (философско-юридический аспект)
  5. Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект"., 2011
  6. Раздел I. Общетеоретические вопросы судебной власти и судебного правотворчества
  7. Раздел IV. Судебное правотворчество в России
  8. Глава 2. Судебное правотворчество в современной России
  9. Раздел V. Правотворчество наднациональных судебных инстанций
  10. Преторское право (ius praetorium)8.
  11. Раздел II. Судебное правотворчество в странах романо-германского права
  12. § 8. Эдикты магистратов и преторское право 20.
  13. Глава 2. Особенности судебного правотворчества в странах романо-германского права
  14. Раздел III. Судебное правотворчество в системе англосаксонского (общего) права
  15. Глава 2. Особенности судебного правотворчества в странах англосаксонского права (на примере Великобритании)
  16. § 2. Доктрина суверенитета Парламента и судебное правотворчество в Великобритании
  17. 13. Правотворчество 13.1. Понятие правотворчества. Соотношение правотворчества и правообразования
  18. § 2. Судебный приказ как разновидность судебного постановления
  19. § 1. Разнообразие идей и взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье
  20. ЧАСТЬ ПЕРВАЯ КАК САМА ПРИРОДА УЧИТ НАС АНАЛИЗУ И КАК СОГЛАСНО ЭТОМУ МЕТОДУ ОБЪЯСНЯЮТСЯ ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИДЕЙ И СПОСОБНОСТЕЙ ДУШИ