<<
>>

§ 3. Прецедентный характер преторского права

1. Характеризуя римское право, Р. Иеринг писал, что "мечом основан римский мир и меч или копье являются древнейшим символом римского права. Не боги дали римлянам их первую экипировку, как Бог Израиля даровал иудеям обетованную землю, не торг или хитрость применялись, как некогда Дидоной при основании Карфагена".

Римляне не имеют, говоря языком закона, заключал автор, отчужденной от Бога и других людей собственности и права. Они сами были творцом как своего права, так и "права на собственность; они ее взяли, где нашли"*(458).

Древние римляне "нашли" не только квиритское (позднее - цивильное), естественное и "общенародное" право, но они были и первооткрывателями в образе преторского права также прецедентного, или судейского, права. Это традиционно признается всеми отечественными и зарубежными авторами, которые касаются данной темы. При этом одни из них считают все классическое римское право прецедентным по своему характеру правом, по ряду параметров, однако, значительно отличавшимся от современного, в частности, англосаксонского прецедентного права*(459).

Другие авторы полагают, что прецедентным было не только древнеримское право, но и право ряда греческих полисов, включая право архаических Афин, где "распределение дел и даже мест судебных заседаний могло определяться по прецеденту"*(460).

Третья же группа авторов исходит из того, что прецедентный характер имело лишь преторское право и что "авторитет постоянных единообразных решений" претора и руководимых им судов постепенно приобретал силу закона*(461).

Если суды, писал по этому поводу в начале XX в. в работе "Система римского права" известный русский цивилист В.М. Хвостов, в течение долгого времени применяют на практике те или иные положения, установленные должностными лицами или юристами, то в результате образуются прецеденты. И далее: "Если бы суды легко и по произволу отступали от этих прецедентов, то необходимым следствием этого было бы непрочное и шаткое состояние правосудия, и практика судов отличалась бы неустойчивым характером".

Исходя из этого автор вполне резонно полагает, что "каждый судья инстинктивно этого избегает, и судьи склонны держаться прецедентов, пока не будет ясно доказано, что юридическое положение, лежащее в основе этих прецедентов, неправильно"*(462).

Решение вопроса о прецедентном характере всего классического римского права, равно как и права других древних государств, требует особого рассмотрения и соответствующего, на базе собранного материала, умозаключения.

А сейчас исходя, с одной стороны, из сложившегося в течение ряда столетий представления о прецедентом праве и самом прецеденте как о решении судебного или иного государственного органа по конкретному вопросу (делу), которое "берется в обязательном порядке при решении последующих аналогичных дел"*(463), а с другой - из важности преторских решений, каждое из которых, по мнению специалистов в области римского права, "может быть отнесено к актам его юрисдикции"*(464), остановимся лишь на рассмотрении прецедентного характера преторского права.

2. Один из ключевых вопросов, который неизбежно при этом возникает, состоит в том, чтобы прояснить основные причины и основания, позволяющие рассматривать преторское право как прецедентное право. Данный вопрос неизбежен и в несколько ином аспекте, а именно - в чем заключаются основные черты и особенности преторского прецедентного права, позволяющие выделять его среди других, не являющихся прецедентными по своему характеру систем или разновидностей права?

При ответе необходимо иметь в виду следующие, характеризующие преторское право как прецедентное право обстоятельства.

Во-первых, акты (эдикты) в рамках и на базе которых формируются нормы преторского права, исходят не от законодательных, или шире - правотворческих органов, обладающих нормотворческими прерогативами, а от судебных, точнее - административных и судебных органов.

Претор как фактический организатор и руководитель процесса судопроизводства, в руках которого находилось в рассматриваемый период все римское правосудие*(465), формально не был законодателем, так же как и суд.

В римской государственной иерархии он занимал одно из важнейших мест (после консула) и осуществлял свою деятельность не иначе как в рамках законов и консульских приказов*(466). Формально он являлся одним из высших должностных лиц, занимавшихся правоприменительной деятельностью и обладавших в связи с этим, как и любое должностное лицо, правом издавать соответствующие, выражаясь современным юридическим языком, подзаконные акты.

В формально-юридическом смысле преторские эдикты - это не законы, а самые тривиальные подзаконные акты. Таковыми они были не только в момент зарождения преторского права, но и на всех последующих этапах его развития*(467).

Однако фактически эдикты в силу их социально-политической и юридической важности, жизненной востребованности содержащихся в них норм и актуальности по мере развития преторского права постепенно приобретали все большую юридическую значимость и становились на один уровень как с цивильными, так и иными законами.

Особенность правотворчества преторов, отмечается в специальной литературе, заключается в том, что, не имея законодательной власти, они "тем не менее создавали в порядке руководства судебной деятельностью новые нормы и институты права, вытеснявшие старые цивильные нормы и институты"*(468).

Прецедентный характер норм и институтов преторского права заключался не только и даже не столько в том, что они содержались в решениях должностного лица, формально обладавшего правом на издание лишь подзаконных актов, сколько в том, что эти нормы и институты, многократно повторяясь и входя в привычку повседневной жизни римлян, т.е. превращаясь в обычаи (обычное право), со временем фактически становились законами*(469).

Аналогичный процесс происходил не только с нормами и институтами, которые формировались и развивались собственно в рамках содержания самого преторского эдикта, но и на базе соответствующих судебных решений, принимавшихся по воле и под контролем претора.

С формально-юридической точки зрения эдикты преторов и решения судов, принимавшиеся по тем или иным спорным делам, выступали как разные юридические акты, каждый из которых вносил свою лепту в процесс формирования преторского прецедентного права. Фактически же они по своему духу, функциональной роли и направленности на формирование "нового закона - прецедента" представляли собой единое целое. Последнее обеспечивалось благодаря непререкаемой власти претора в сфере судопроизводства, распространявшейся на все стороны и стадии данного процесса, включая процесс принятия судебных решений.

В силу этого формировавшийся на базе преторской административной и судебной деятельности прецедент имел одновременно и судебный, и административный характер. Это не был чисто судебный или чисто административный прецедент согласно классификации прецедентов, установившейся ныне. Преторское прецедентное право имело смешанный характер.

Во-вторых, преторское прецедентное право создается и развивается не в процессе традиционной творческой деятельности, а в процессе правоприменения.

Претор, будучи одним из высших должностных лиц, тем не менее не мог заниматься правотворческой или правоохранительной деятельностью. Согласно действовавшему законодательству основные его функции сводились к правоприменительной деятельности, рамками традиционно ограничивалась также деятельность и находящихся под преторским контролем судебных органов.

Следует заметить, что процесс формирования и развития не только преторского, но и всего последующего прецедентного права вплоть до современного общего, или англосаксонского права, был неизменно связан прежде всего с правоприменением, а не с какими-либо иными формами юридической деятельности, такими, в частности, как правотворческая, правоохранительная и др.*(470).

Процесс правоприменения, реже - процесс толкования тех или иных норм, отдельных юридических актов или даже институтов - это обычный, довольно тривиальный и к тому же традиционный, сложившийся на протяжении многих столетий, путь преодоления старого, отжившего свой век права и формирования на его основе прецедентного права.

Это - общее правило, из которого, однако, случаются попытки сделать некоторые исключения. Одним из примеров тому может служить предложение, а точнее - концепция известного русского мыслителя И.А. Ильина, согласно которой устаревшее положительное (позитивное) право можно преодолеть не только с помощью процесса правоприменения, но и путем формирования "автономного", или "нормального правосознания", которое, по выражению автора, "может стоять на высоте" а следовательно, быть способным преодолеть положительное право "только там, где право организует жизнь как школу самоуважения"*(471).

Исходя из выдвинутого тезиса о том, что "положительное право будет становиться все менее нужным по мере того, как оно само будет приближаться к духу и смыслу естественного права, а правосознание будет расти, углубляться и укрепляться", И.А. Ильин поясняет, что "преодоление положительного права не совпадает ни с его противоправным нарушением, ни с его правомерною отменою, ни с принципиальным отрицанием его"*(472). Это, заключает автор, "есть сложный процесс вживания души в право, или усвоения права сознанием и волею. Сознание здесь идет впереди воли и раскрывает духовно-естественные корни положительного права; этим оно дает воле основание - принять положительное право и открыть ей цель и пути для его преодоления"*(473).

Из рассуждений автора нельзя не видеть, что предлагаемый путь преодоления положительного права через развитие и углубление правосознания является скорее теоретическим, в некоторой степени даже виртуальным, нежели практическим и реальным. Применительно к преторскому или иному прецедентному праву, в определенном смысле противостоящему и "корректирующему" (преодолевающему) положительное право, он не может в силу своей практической несостоятельности конкурировать с традиционным, правоприменительным путем преодоления положительного права и формирования на этой основе прецедентного права.

Однако, поскольку данный путь преодоления положительного права был заявлен и в определенной мере обоснован в научной литературе, его нельзя не учитывать и с ним нельзя не считаться при рассмотрении данной проблематики.

В-третьих, преторское прецедентное право, равно как и любое иное прецедентное право, формировалось и развивалось не на основе каких бы то ни было общих правил, а на базе конкретных казусов, исков отдельных гражданских дел.

Сравнивая современные системы частного (гражданского) права с римским частным правом, включая прецедентное преторское право, цивилисты справедливо отмечают, что если в современных правовых системах (за исключением системы общего права) частноправовые нормы выражаются главным образом в законах и других нормативных актах, т.е. "представляют собой систему абстрактных, расположенных в строгом порядке подчиненных и соподчиненных общих положений", то в римском праве все обстояло как раз наоборот*(474). А именно - источниками римского частного права были в основном "совокупности решений конкретных казусов", в которых проявлялось внешнее сходство прецедентного по своему характеру римского частного права с англосаксонским "общим правом"*(475).

"Не на основании [общего] правила, - замечает в связи с этим древнеримский юрист Павел, - должно устанавливаться конкретное правомочие, но на основании конкретных правомочий создается [общее] правило"*(476).

Конкретные положения - нормы преторского права, передававшиеся из эдикта в эдикт, наряду с соответствующими принятыми на их основе судебными решениями по аналогичным делам, в силу их многократного повторения, по мере развития преторского права постепенно получали значение обычного права, и таким образом вписываясь в правовую систему Римского государства, становились неотъемлемой частью цивильного права*(477).

В-четвертых, важная особенность преторского прецедентного права заключалась в том, что составляющие его нормы в формально-юридическом плане прямо не противоречили существующему законодательству и, в частности, актам цивильного права, формально не отменяли и не изменяли их, а лишь заполняли старые формы цивильного права новым юридическим и материальным содержанием.

Данное обстоятельство было обусловлено традиционным уважительным отношением претора и римских юристов к действующему законодательству - основным положениям закона, правилам эдикта, постановлениям принцепсов (constitutiones principum), мнениям авторитетных юристов*(478).

Претор и римские юристы, говорится по этому поводу в специальной литературе, любили показать, что их вывод даже по второстепенному вопросу соответствует взглядам их предшественников. "Это уважение к старому праву, иногда переходящее в какое-то благоговение, является не случайным: оно имеет цель подчеркнуть незыблемость права, неизменность существующего социального строя, недопустимость каких-либо новшеств, могущих оказаться вредными для верхушки класса рабовладельцев"*(479).

В силу этого претор и римские юристы в максимальной степени стремились избежать внесения каких-либо формально-юридических изменений в существующее право, а добивались его эволюции, приспосабливая его старые формы к новым жизненным условиям путем их соответствующего толкования и наполнения их новым пониманием и содержанием.

В научной литературе в связи с этим верно подчеркивалось, что "преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права"*(480).

Это достигалось благодаря тому, что претор как обладатель, наряду с другими должностными лицами, высшей власти - imperium и как руководитель всей судебной деятельности, исходя из соображений целесообразности и справедливости мог придать норме цивильного права новое практическое значение, а мог, наоборот, своими действиями фактически лишить юридической силы ту или иную норму цивильного права или его отдельное положение.

Например, при известных обстоятельствах вопреки канонам цивильного права претор мог защитить несобственника как собственника и тем самым оставить без защиты того, кто считался собственником по цивильному праву. Однако в формально-юридическом отношении он не мог несобственника превратить в собственника*(481).

Защищенная таким образом собственность (чаще всего по мотивам справедливости и целесообразности) фактически закреплялась за новым собственником (inbonus), но отнюдь не юридически*(482). Она получила название бонитарной (in bunus), или преторской, собственности*(483).

Типичная ситуация, при которой возникала эта форма собственности, чаще всего сводилась к тому, что по мере развития общества неизбежно появлялись противоречия (коллизии) между старой, весьма консервативной системой цивильного права и ее формализованными требованиями, с одной стороны, и постоянно изменяющимися условиями жизни общества и его многообразными потребностями - с другой*(484).

Так, согласно старому цивильному праву квиритская собственность могла возникнуть не иначе как в результате строго определенных, весьма формализованных актов, и прежде всего такого способа передачи права собственности, как манципация (man-cipatio). В противном случае, если вещь передавалась иным, не предусмотренным цивильным правом способом, она не могла считаться собственностью*(485).

В то же время бурное развитие имущественных отношений в Древнем Риме с неизбежностью вызывало к жизни и требовало признания также других способов приобретения права собственности (в частности, в результате простой купли-продажи) и его надлежащей защиты.

Не изменяя и не расширяя способов приобретения квиритской собственности, т.е. не нарушая соответствующих догм цивильного права, претор одновременно признавал и давал иск в защиту как формально признанного цивильным правом права собственности, так и формально не признанного, но реально существующего права собственности*(486).

В строго юридическом плане претор давал иск в защиту не собственника, а владельца той или иной приобретенной им вещи, фактически рассматривая его в качестве собственника.

Многократное, периодически повторяющееся использование иска в защиту права "собственника-владельца" привело в конечном счете к появлению нового вида собственности - преторской (бонитарной), длительное время сосуществовавшей наряду с другим, официально признанным с самого начала видом - квиритской собственностью*(487).

В "Институциях Гая" в связи с одновременным существованием двух видов собственности, в том числе и на рабов, говорится следующее: "Так как у римских граждан существует двойная собственность (ведь раб признается чьей-либо собственностью или по принадлежности к имуществу, или по квиритскому праву, или по обоим основаниям), то мы говорим, что раб находится во власти собственника, если он состоит в его имуществе, хотя одновременно он не является его квиритской собственностью, так как кто имеет на раба голое квиритское право, тот больше не считается его полным господином"*(488).

На примере параллельного существования двух видов собственности - квиритской, порожденной и закрепленной цивильным правом, и преторской, возникшей на основе процесса применения римского права, равно как и на других многочисленных примерах, можно видеть, как преторское прецедентное право, формально не разрушая цивильное право, фактически дополняло его и вытесняло его как регулятора общественных отношений путем наполнения его старых правовых форм новым юридическим и материальным содержанием*(489).

Благодаря такого рода правотворческой деятельности претора в пределах римского общества в рассматриваемый период наряду с "общенародным" правом фактически существовали в тесной связи друг с другом и взаимодействии две другие относительно самостоятельные системы права - цивильное позитивное и преторское прецедентное право. По мере развития общества и совершенствования государственно-правового механизма Древнего Рима постепенно, как отмечается в научной литературе и римских источниках, "из обычая людей, с одной стороны, и нововведений конституций, с другой, цивильное право начало приходить к единообразию с преторским"*(490).

В-пятых, одна из особенностей преторского права как прецедентного по своему характеру заключалась в том, что, будучи не столько формальным, сколько реальным правом, признававшимся не только судебными, но и другими государственными органами и должностными лицами, оно тем не менее обеспечивалось и защищалось лишь властью самого претора.

В "Дигестах Юстиниана" по этому поводу говорится, что претор, как и любой другой магистрат, обеспечивает исполнение требований, содержащихся в эдиктах, и защищает свои решения путем присуждения не исполняющих эти требования к наказанию. Не подчинившимся же решению претора считается тот, кто "отказался от того, что является следствием этого решения"*(491).

Благодаря существованию преторского права в Древнем Риме сложились не только две параллельно функционировавшие в течение длительного времени правовые системы, но и две системы судопроизводства и судебного разбирательства. Одна из них - indicium legitimum - строилась исключительно на основе цивильного права и находилась под защитой всего государственного механизма, а вторая, нередко противоречившая и противопоставлявшаяся ей, создавалась и функционировала исключительно на основе власти (imperium) претора.

К характеристике первой системы, к ее отдельным нормам и институтам применялся термин legitimus - законный, освященный мощью всего римского государства. Применительно же к преторскому праву данный термин не только не применялся весьма длительный период, но иногда прямо ему противопоставлялся*(492).

Разумеется, власть городского претора, равно как и иногороднего претора - претора перегринов, использовавшаяся для защиты создаваемых ими норм и институтов, была несопоставима с властью провинциального претора, обладавшего не только и даже не столько судебными прерогативами, сколько всей полнотой военной и гражданской власти*(493).

Больше того, власть первого и второго преторов, а следовательно, и их возможности по обеспечению и защите создаваемых ими норм и институтов, как свидетельствуют римские источники, в определенной мере ограничивалась даже в рамках их формальной юрисдикции.

Так, в отношении эдиктов этих преторов действовали жесткие территориальные ограничения; они признавались только на относительно небольшой территории каждого претора. "Провозглашающему право (выносящему решение) за пределами своей территории, - писал в связи с этим римский юрист Павел, - можно безнаказанно не повиноваться. Так же, если он захочет вынести решение свыше пределов своей юрисдикции"*(494).

Кроме того, ограничения преторской власти распространялись на определенную категорию лиц, в частности на родных и близких претора. По словам Ульпиана, "осуществляющий юрисдикцию не должен объявлять право (выносить решение) ни по своим делам, ни по делам своей жены или своих детей, ни своих вольноотпущенников или других лиц, которые находятся при нем"*(495).

Ограничения касались также некоторых видов исков, например так называемых вспомогательных, которые согласно "Институциям Юстиниана" "не распространялись на городского префекта, на претора, на наместника провинции, ни на кого из тех, которые имеют право назначать опекунов"*(496).

Наряду с названными были и другие ограничения власти и юрисдикции претора. Однако они не играли существенной роли в плане обеспечения и защиты претором издаваемых им эдиктов и формируемых на их основе судебных прецедентов.

В-шестых, важная особенность преторского права как прецедентного права заключается в том, что оно формировалось на основе преторских актов и судебных решений, создающих по мере повторения содержащихся в них положений прецедентыне только в сфере процессуального, но и материального права*(497).

Среди прецедентов, формирующихся в сфере процессуального права, следует назвать прежде всего такие, которые касаются спорных, решаемых "по справедливости и здравому смыслу", вопросов: усыновление и "назначение сиротам обоего пола опекунов"*(498); определение характера договорных отношений и дача или недача в зависимости от этого соответствующего иска*(499); "восстановление истца в прежнее положение, если только не было 25 лет"*(500); установление первой очереди наследников и порядка наследования, при котором, как отмечается в научной литературе, была упрощена форма завещаний, определены сроки, "когда у римского магистрата может быть испрошено владение имуществом умершего, была установлена преемственность между классами и степенями наследников"*(501); и др.

В числе прецедентов, созданных преторскими эдиктами и судебными решениями в сфере материального, в подавляющем большинстве случаев - гражданского права, следует указать прежде всего на те из них, которые касаются понятия, содержания, формы, условий возникновения и особенностей проявления бонитарной (преторской) собственности.

При создании данного вида собственности прецедентным путем был освобожден от ряда архаичных условностей не только способ ее приобретения, но и сам порядок ее передачи от одного лица - собственника - другому*(502).

В "Институциях Юстиниана" по этому поводу говорилось, что "иногда достаточно для передачи вещи одного выражения желания хозяина, без всякой передачи" и что "иногда воля хозяина переносит право собственности в вещи на неизвестное лицо"*(503).

Последнее положение пояснялось таким примером: "когда преторы и консулы бросают в толпу деньги, то они не знают, что получит каждый из толпы, однако они желают, чтобы каждому принадлежало то, что он получит, то этим тотчас они и делают его собственником"*(504).

Наряду с данным видом прецедентов, в сфере материального права был создан также целый ряд других прецедентов, касающихся, в частности, владения вещью, ее восстановления.

При создании прецедентов в данной сфере, особенно, как отмечается в "Институциях Юстиниана", "когда кто-либо затевал спор о владении или квази-владении", претор издавал так называемые интердикты, т.е. "словесные формулы", пользуясь которыми он "повелевал или запрещал что-либо делать"*(505).

3. Прецедентный характер преторского права органически сочетался и дополнялся, по мнению специалистов в области римского права, аналогичным характером других составных частей (систем) римского права*(506). Особую роль при этом на протяжении многих веков играло творчество известных юристов, которые путем толкования действующих законов и с помощью ответов, дававшихся ими по просьбе сторон с изложением своего мнения по решению тех или иных спорных вопросов применения права, фактически создавали новые правовые нормы и даже институты.

Отдавая дань творчеству юристов в процессе развития римского права и приспособления его старых догм к новым условиям, в научной литературе верно подмечается, что классическое римское право, особенно периода принципата (I-II в. н. э.) "было по существу правом юристов". В этот период все частноправовые случаи решались, как правило, судьями, не обладавшими большими правовыми познаниями. Однако они получали советы от юристов, принадлежащих, как и сами судьи, к римской аристократии. Высокий социальный и профессиональный статус юристов фактически придавал их советам уже в период республики "правообразующую силу"*(507).

Авторитет и юридическая значимость советов юристов особенно возросли с тех пор, как римские императоры, начиная с императора Августа, предоставили наиболее выдающимся юристам право давать от имени императора юридические заключения. Юрист-классик Гай, а вместе с ним и другие авторы рассматривали подобного рода заключения в качестве весьма важных источников римского права*(508). Им приписывалась "как бы сила закона".

В качестве фактических источников права рассматривались и другие формы деятельности выдающихся юристов, а точнее - их консультации и заключения, касающиеся "выработки формул для юридических действий" (cavere), консультации по конкретным юридическим вопросам (respondere) и консультации по ведению дел в судах (agere)*(509).

На базе разрешения конкретных жизненных казусов, с которыми обращались к ним граждане и представители различных государственных органов, римские юристы разрабатывали новые, общие для всех нормы поведения, а также новые принципы и подходы для рассмотрения спорных, юридически и социально значимых дел*(510).

Пользуясь в римском обществе огромным авторитетом, произведения выдающихся юристов, как об этом свидетельствуют многочисленные источники, сохраняли и передавали содержание их юридических заключений с аргументами "за" и "против", которые "могли быть использованы применительно к подобным случаям в будущем"*(511).

Верные своему практическому направлению, классические юристы в "кратких и весьма четких решениях отдельных казусов удовлетворяли новые запросы жизни в соответствии с интересами господствующего класса"*(512).

Выполняя возложенные на них сложившимися историческими обстоятельствами и традициями Древнего Рима функции толкования и отчасти фактического применения позитивного права, римские юристы в процессе адаптации его к новым жизненным условиям создавали, наряду с городским и иногородним преторами, практически новое для римского общества и государства прецедентное право.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 3. Прецедентный характер преторского права:

  1. § 2. Прецедентный характер решений Европейского суда справедливости
  2. § 2. Правотворческая деятельность Верховного Суда РФ и прецедентный характер его решений
  3. § 2. Формы и содержание преторского права
  4. § 1.3. Комплексный характер хозяйственного права
  5. Г лава 2 ДЛЯ СИСТЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА ХАРАКТЕРЕН ЕДИНЫЙ ПРЕДМЕТ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
  6. Преторское право (ius praetorium)8.
  7. ПОНЯТИЕ ПРЕЦЕДЕНТНОСТЬ В КОНТЕКСТЕ ДИСКУРСИВНЫХ ИССЛЕДОВАНИЙ И.И. Чумак-Жунь Белгородский государственный университет
  8. Преторская собственность.
  9. § 8. Эдикты магистратов и преторское право 20.
  10. 2.2. Виды и средства преторской защиты
  11. §4. Наследование по преторскому праву (bonorum possessio)
  12. § 149. Преторские соглашения (pacta praetoria)
  13. § 1. Преторское право как выражение идей судебного правотворчества в Древнем Риме
  14. ЛЕКЦИЯ №6 (25.04.07) Тема №6 Основы гражданского права. Основы наследственного права. Основы семейного права.
  15. Глава 1. Исторический очерк становления и развития судейского права в системе англосаксонского права