<<
>>

§ 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России

1. Вопросы судебного правотворчества на протяжении многих столетий привлекали внимание не только древнеримских, а позднее, в Средние века, - английских и других западноевропейских авторов*(1087), но и многих видных исследователей-юристов дореволюционной России*(1088).

Независимо от того, на каких позициях в решении проблем правотворчества и правопонимания стояли те или иные авторы, какого мнения они придерживались в вопросах идентификации источников права вообще и судебной практики как источника права в частности, неизменно в поле их зрения находились не только традиционные для позитивистской и естественно-правовой теории права проблемы, но и вопросы, касающиеся судейского правотворчества.

Круг их был весьма широк и разнообразен, но наиболее важные из них сводились к определению сущности и содержания судейского правотворчества; соотношению его с парламентским правотворчеством; к определению юридической природы и характера судебной практики как источника права и соотношению судебной практики, а точнее - судебного прецедента с правовым и простым обычаем; к выяснению вопроса о социально-правовой значимости судебной практики и др.

Среди данных и подобных им вопросов центральное место занимали вопросы, касающиеся понятия судебной практики, а также ее правового статуса и роли в системе других источников права, ибо они были исходными, имея в виду, что от того, как понимались, а главное, как решались данные вопросы, в значительной мере зависело решение всех остальных, неразрывно связанных с ними и обусловленных ими проблем.

2.

Акцентируя внимание на том, что судебная практика, наряду с "юридическим обычаем", является "древнейшим источником права"*(1089) и что "по господствующему, хотя и не общепризнанному мнению" практика неизменно занимает весьма важное место в системе других источников права, в научной юридической литературе она никогда не понималась и не определялась одинаково*(1090).

Анализируя работы дореволюционных авторов, нетрудно заметить, что в одних случаях судебная практика понималась "как правило, созданное судом при постановлении им решений по отдельным случаям".

При этом она нередко сопоставлялась (соотносилась) с правовым обычаем, который рассматривался в виде "правила, сложившегося в общественной среде и лишь констатированного судом"*(1091).

В других случаях судебная практика "обыкновенно" определялась как "общее, продолжительное, однообразное применение известной нормы права судами данной правовой области"*(1092).

Наконец, в третьих случаях она рассматривалась в "расширительном" плане как "частная форма обычного права"*(1093).

Соотнося судебную практику с правовым обычаем, один из сторонников "расширительного" понимания судебной практики и ее развернутого определения Н.М. Коркунов указывал на такие ее отличительные особенности, как: а) выражение содержащихся в судебной практике юридических норм "не в общей форме, а лишь в применении к отдельным, частным случаям"; б) отсутствие в ней "определенности объема действия норм по времени"; в) создание судебной практики, "подобно закону", "не обществом и не каким-либо отдельным общественным классом, а учреждением"; г) обладание ею, "в противоположность обычаю, познаваемому только из фактических данных", "юридически определенной, аутентической формой выражения - подлинными судебными решениями"; д) возникновение судебной практики, в отличие от обычая, "обыкновенно в письменной форме, между тем как письменное возникновение обычая немыслимо"; е) наличие у судебной практики волевого, "сознательного" характера, "сознательное стремление к реализации содержащейся в ней юридической нормы"*(1094).

По поводу последней отличительной особенности судебной практики автор отмечал, что в отличие от обычая, который "первоначально возникает как простое обыкновение, слагающееся совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации данной юридической нормы". Конечно, пояснял Н.М. Коркунов, "и обычай делается юридическим обычаем только тогда, когда в соблюдение его превзойдет сознание его необходимости.

Но содержание обычая дается всегда обыкновением, вырабатывается всегда бессознательно. Юридическое сознание, превращающее простое обыкновение в юридический обычай, находит содержание уже готовым, уже определившимся". Напротив, резюмировал автор, "судебные решения, из коих слагается судебная практика, суть вполне сознательные акты. Содержание каждого отдельного судебного решения вырабатывается вполне сознательно и именно ради юридического нормирования отношений"*(1095).

Говоря о понятии судебной практики в ее трактовке дореволюционными русскими авторами, следует заметить, что те споры и суждения относительно того, чтo есть судебная практика, а что не является таковой, и та неопределенность, которая сложилась в результате этих споров и противоречивых суждений относительно понятия, содержания и относительных признаков судебной практики сохраняются и по сей день*(1096).

3. Аналогично обстоит дело и с решением проблем, касающихся существования в условиях российской правовой действительности самого института судебной практики.

Применительно к России о возможности существования и использования судебной практики в качестве источника права дореволюционные отечественные авторы вели речь лишь в отношении периода, наступившего в развитии правовой и судебной системы России после проведения Александром II во второй половине XIX в. судебной, земской, военной и ряда других реформ.

До проведения судебной реформы, как отмечает Л.И. Петражицкий, "когда суды должны были применять законы по точному и буквальному смыслу оных, не допуская при этом обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований"*(1097), не могло быть и речи о возникновении и использовании никаких иных форм права, включая судебную практику, кроме законов.

В силу того, писал по этому поводу Н.М. Коркунов, что в тот период судебная власть не была еще отделена от законодательной власти и высшая судебная инстанция в лице Государственного Совета "была вместе с тем и законодательным учреждением", вполне понятно и естественно, что при таких условиях судебная практика не получила и "не могла получить значения самостоятельного источника права"*(1098).

Дело в том, пояснял автор, что если суд "усматривал неясность или неполноту законодательства, он должен был представлять о том в высшую инстанцию, и так, переходя из инстанции в инстанцию, дело доходило до Государственного Совета, где оно и разрешалось"*(1099). Естественно, заключал ученый, что при такого рода условиях невозможно было говорить о судебной практике как о самостоятельном источнике права, поскольку "судебные решения тогда постоянно превращались в законодательные постановления"*(1100).

С точки зрения реального существования и практического использования судебной практики в рассматриваемый период, до проведения соответствующих реформ, о ней можно было серьезно говорить, согласно мнению российских исследователей, лишь в отношении Англии.

Страна, где "судебная практика является в настоящее время формой права, - констатировал Г.Ф. Шершеневич, - это Англия. То, что обыкновенно называется английским обычным правом, есть по преимуществу право прецедентов (Case-Law), воплощенное в сборниках судебных решений (Reports)". В Англии ссылка "на судебный прецедент, записанный в сборнике, имеет такое же юридическое значение, как и ссылка на парламентский акт"*(1101).

Рассматривая английский вариант судебной практики, полностью отождествляемый им с прецедентом, автор не ограничивается лишь простой констатацией фактов, а исследует самые различные стороны данного явления и, в первую очередь, - "силу судебной практики как формы права".

Последняя, по мнению Г.Ф. Шершеневича, заключается в следующих принципиально важных положениях: а) безусловная связанность "всяких судов" решениями всех высших судебных инстанций; б) недопустимость оспаривания судом первой инстанции решений апелляционного суда; в) обязательный характер решений Палаты лордов для апелляционного суда; г) связанность Палаты лордов своими собственными решениями; д) "обязательное значение" решений Палаты лордов не только для настоящего, но "и на будущее время"; е) связанность апелляционного суда своими собственными решениями; ж) допущение исключения из принципа обязательности судебных решений в том случае, когда суд приходит к "хорошо мотивированному заключению о том, что данный прецедент - дурной (a wrong decision)"*(1102).

Наряду с рассмотрением судебной практики в Англии, Г.Ф. Шершеневич и другие авторы*(1103) касались проблем судейского права на данном этапе развития общества в Германии, Франции и других европейских странах.

Общий вывод, к которому склоняются авторы, сравнивая английский вариант судебной практики с европейским, сводится к тому, что по сравнению с Англией "ничего подобного не встретим нигде на континенте Европы"*(1104).

При всем практическом направлении правоведения во Франции, писал, в частности, Г.Ф. Шершеневич о правовой теории и практике, существующей в этой стране, "французские юристы не признают за судебной практикой (jurisprudence) значения формы права".

Ибо суд во Франции не связан юридически ни собственными решениями, не решениями высших судебных инстанций, в том числе и разъяснениями кассационного суда*(1105).

Кроме того, в дополнение к сказанному о судебной практике во Франции важно иметь в виду то обстоятельство, подмечает автор, что французский закон "нигде не придает судебной практике значения формы права" и что "такое значение судебной практики не соответствовало бы духу конституции французской республики"*(1106).

Аналогичным образом обстояло в рассматриваемый период дело с признанием судебной практики в качестве источника права в Австралии и в Германии. Согласно действовавшему законодательству, а именно Прусскому Лэндрехту 1974 г. и Австрийскому гражданскому уложению 1811 г., судебная практика не только не признавалась официально в качестве самостоятельной формы права, но, наоборот, в законодательном порядке всячески запрещалось пользоваться судебными прецедентами в качестве источника права.

Однако несмотря на официальные запреты и в целом негативное отношение в Германии, Франции и в других европейских странах рассматриваемого периода к судебной практике как к источнику права, в юридической литературе того времени предпринимались попытки со ссылкой на рецепцию римского права и другие факторы "внедрить" судебную практику как источник права в европейскую, и в частности германскую правовую систему.

Не решаясь прямо поставить судебную практику в один ряд с законом и обычаем, авторы, выступавшие за признание судебной практики в качестве источника права, развивали идеи о содержании в ней правовых норм гораздо меньшей юридической силы и значения по сравнению с нормами законов и обычаев*(1107).

Исходя из того, что ряд авторов - известных юристов того времени, в том числе Е.Н. Трубецкой, приравнивали судебную практику в форме прецедента к обычаю, считали, что "в сущности, обычай сводится к прецеденту" и что "он есть не что иное, как множественный прецедент"*(1108), следует признать значительную роль в разработке теории и практики применения судебной практики исторической школы права.

Развивая идеи правового обычая и обычного права, которые представляют собой, по мнению одного из основоположников исторической школы права Г. Пухты - автора известного сочинения под названием "Обычное право", не что иное, как "наиболее непосредственное и верное выражение народных воззрений", сторонники данного направления эволюции юридической мысли тем самым одновременно развивали и идеи юридической, точнее, судебной практики*(1109).

Таким образом, если в рассматриваемый период в практическом плане о судебной практике речь могла идти только применительно к Англии, а теоретически, в свете предпринимавшихся попыток осмысления и частичного "внедрения" судебной практики в правовую систему Германии - лишь в отношении некоторых стран континентальной Европы, то применительно к дореформенной России не было никаких оснований говорить о ней ни в теоретическом, ни в практическом плане.

В России, писал в связи с этим Г.Ф. Шершеневич, судебная практика фактически не имеет сколько-нибудь заметного значения. Согласно ст. 84 Основных Законов, рассуждал автор, Российская империя "управляется на твердых основаниях законов, изданных в установленном порядке. Следовательно, иные формы права, кроме закона, могут быть признаны лишь настолько, насколько они указаны законом"*(1110). Этим, резюмировал ученый, определяется область применения и сила правовых обычаев, а также канонических правил. "Точно так же и судебные решения могли бы иметь значение норм права, если бы обязательность их была установлена законом"*(1111).

Однако закон по этому вопросу в дореформенной России хранил полное молчание. "В отношении всех судов вообще, рассматривающих дела по существу, - констатировал Г.Ф. Шершеневич, - русское законодательство не дает никаких указаний на юридическую обязательность их решений". Конечно, продолжал автор, суд, "охраняющий свое достоинство, не станет отступать без достаточных оснований от раз принятой точки зрения; он сам себя связывает своим решением". Но суд не нарушит своих обязанностей и не лишит силы своего решения, если "под влиянием представленных ему новых доводов или по самостоятельному соображению ошибочности прежней аргументации выскажется в направлении, противоположном прежнему"*(1112).

4. Говоря об официальном непризнании судебной практики в дореформенной России и отсутствии законодательных и иных оснований для такого признания, необходимо отметить, что ситуация в этом отношении несколько изменилась после проведения судебной реформы в стране и, соответственно, после принятия ряда таких юридических актов, как Устав гражданского судопроизводства, Устав торгового судопроизводства, Устав уголовного судопроизводства и др.*(1113)

Конечно, речь не идет о законодательном признании судебной практики в качестве самостоятельного источника права или же о радикальном изменении отношения к ней со стороны официальных российских властей. В этом плане все оставалось по-прежнему в тот период, впрочем, как и по сей день, независимо от того, был ли это дореформенный или пореформенный период развития царской России, была ли это советская "автократическая" или же современная "демократическая" Россия.

Имеются в виду весьма серьезные изменения, которые произошли в законодательстве и в самой судебной системе страны и которые послужили основанием для признания судебной практики в академической юридической среде в качестве одного из источников права.

После проведения судебной реформы в России и принятия новых, пореформенных законов многие отечественные авторы-юристы обратили внимание на судебную практику (в основном - в форме прецедента) как на несомненно "древнейший"*(1114) и к тому же самостоятельный источник права, выступающий в системе источников позитивного права не только в Англии или других зарубежных странах, но и фактически в самой России*(1115).

Разумеется, такое признание не могло не сопровождаться, как и признание любого нового явления, определенными оговорками. В этом отношении весьма примечательным представляется замечание Н.М. Коркунова о том, что, "признавая судебную практику самостоятельным источником права, мы должны оговориться, что это не следует понимать так, чтобы раз принятое судом решение какого-нибудь спорного вопроса, безусловно, связывало суд на будущее время". Если каждый закон, убеждал автор, "может быть заменяем новым", если "на обык есть перевык", то, конечно, и судебная практика не может быть обречена на неподвижность и застой. Но, с другой стороны, постоянство судебной практики и обусловливаемая им определенность юридических отношений представляет, конечно, важное значение"*(1116). И в заключение: "Нужны весьма серьезные и веские снования, чтобы склонить суд к изменению установившейся в нем практики. Поэтому все вероятие за то, что раз принятое судом начало будет поддерживаться им и в последующих решениях"*(1117).

Однако несмотря на те или иные оговорки относительно признания судебной практики в качестве одного из источников пореформенного российского права, фактом остается то, что такое признание получило поддержку со стороны многих ведущих в рассматриваемый период теоретиков права.

Констатируя данный факт, Л.И. Петражицкий писал, что "в качестве третьего и последнего, после законного и обычного права, источника русского права в юридической литературе приводятся, согласно общим господствующим учениям современной науки об источниках (выделено мной. - М.Н.), судебная практика"*(1118).

Наиболее типичными и распространенными примерами - аргументами в пользу тезиса о существовании судебной практики как источника российского права в пореформенный период служили ссылки на некоторые законодательные положения, содержавшиеся в Уставе уголовного судопроизводства и в Уставе гражданского судопроизводства. Речь, в частности, шла о ст. 12 и 13 Устава уголовного судопроизводства и ст. 10 Устава гражданского судопроизводства, которые не только представляли судам право решать "всякое дело на основании существующих законов, не останавливая решения под предлогом неполноты, неясности, недостатка и противоречия законов", но и поясняли, по словам Л.И. Петражицкого, что "это требование можно выполнять только при свободном толковании законов", которое неизбежно "влекло за собой творческое значение судебной практики" и как следствие - "возведение ее в источник права"*(1119).

Так, согласно ст. 12 Устава уголовного судопроизводства "все судебные установления" обязаны были решать дела "по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания", должны были основывать свои решения "на общем смысле законов".

В соответствии со ст. 13 этого же нормативного правового акта "воспрещалось останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов". При этом указывалось, что "за нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности как за противозаконное бездействие власти"*(1120).

Ответственность предусматривалась ст. 383-385 "Уложения о наказаниях уголовных и исправительных" (1845 г.). По аналогии с "противозаконными поступками должностных лиц при хранении и управлении вверяемого им по службе имущества" виновный подвергался, в зависимости от степени вины, или отрешению от должности (ст. 385), или денежному взысканию (ст. 383), или же "лишению всех особенных, лично и по состоянию присвоенных ему прав и преимуществ и ссылке на житье в губернии Томскую или Тобольскую с заключением на время от одного года до двух лет или, буде он по закону не изъят от наказаний телесных, наказаниями розгами в мере, определенной ст. 35 сего Уложения для четвертой степени наказаний сего рода..."*(1121).

Аналогичные положения, обязывающие судей под угрозой наказания рассматривать дела "в случае неполноты, неясности или противоречия законов" содержались не только в Уставе уголовного судопроизводства, но и в других юридических актах, в частности в Уставе гражданского судопроизводства и Уставе торгового судопроизводства. Статья 352 последнего акта гласила, что "решения коммерческих судов утверждаются на законах", однако в тех случаях, когда "нет точных или ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу".

Данные и иные, сходные с ними законодательные положения, дозволяющие судам и вменяющие им в обязанность рассматривать дела в отсутствие неполноты, неясности или противоречивости законов, а также принимать во внимание при рассмотрении дела "примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу", несомненно, свидетельствуют о придании судам отнюдь не механической роли простого, заурядного правоприменителя, а об их весьма значительной, ассоциирующейся с созданием ими новых законодательных положений правотворческой деятельностью.

Об этом же, как представляется, отчасти свидетельствуют и разъяснения, даваемые департаментами по уголовным и гражданским делам Сената - высшего кассационного органа по судебным уставам 1864 г., которые публиковались, в соответствии со ст. 815 Устава гражданского судопроизводства и ст. 933 Устава уголовного судопроизводства, "для руководства к единообразию" в процессе применения и толкования применяемых актов*(1122).

Юридическая природа и характер этих разъяснений были предметом нескончаемых споров и суждений в среде юристов того времени - теоретиков права и практиков*(1123), но все авторы сходились на том, что наличие данных разъяснений, равно как и существование уголовно-правовых и гражданско-правовых статей, обязавших "все судебные установления" решать рассматривавшиеся ими дела по "точному разуму существующих законов" и основывать свои решения "на общем смысле законов", свидетельствовали о том, что в государственно-правовой системе пореформенной России суду отводилась более значимая роль по сравнению с прежней системой.

С принятием судебных уставов 1864 г. сначала наметилась, а затем довольно четко обозначилась продолжающаяся по сей день тенденция постепенного практического "освоения" российским Судом, наряду с его традиционными функциями правоприменителя и толкователя права, также функции, весьма близкой к основному направлению деятельности российского правотворца, к функции создателя новых правовых норм*(1124).

Разумеется, что по мере накопления Судом опыта реализации им новой функции, активно заполнявшей существовавшие в правовой системе России бреши и тем самым объективно дополнявшей правотворческую деятельность российского законодателя, все острее становился теоретически и практически важный вопрос о юридической природе и характере не только отдельных форм (в виде "разъяснений" Сената и пр.), но и в целом судебной практики как источника права.

Отвечая на него, многие исследователи, естественно, в силу сложности, многогранности, а в ряде случаев - противоречивости рассматриваемой материи не приходили, да и не могли прийти к единому мнению.

В решении вопроса о юридической природе и характере судебной практики, сводящегося в конечном счете к вопросу о самостоятельности или несамостоятельности судебной практики как источника права, фактически возникла, в силу неразрывной связи и взаимозависимости рассматриваемых проблем, весьма неоднозначная ситуация, при которой взгляды одних авторов не только не совпадали, но и зачастую находились в полном противоречии со взглядами других авторов.

Так, если Н.М. Коркунов фактически признавал самостоятельную роль судебной практики как источника права, справедливо полагая, что хотя деятельность суда осуществляется "по закону или обычаю, а не по его усмотрению", но этим "отнюдь не исключается творческое значение судебной практики"*(1125), то другие авторы подходили к оценке юридического статуса судебной практики и к определению уровня и характера ее самостоятельности совсем иначе.

В частности, Л.И. Петражицкий, ссылаясь на "невыясненность в современной юриспруденции вопроса о том, что? такое право судебной практики", исходил из того, что "и в случае свободнейшего толкования законов и весьма обширного творчества в этом направлении со стороны судебной практики, о существовании особого вида позитивного права, отличного от законного права судебной практики... не может быть и речи, поскольку дело идет именно о толковании законов, как таковом, о ссылках для обоснования прав и обязанностей на (свободно или несвободно толкуемые) законы"*(1126).

Таким образом, пояснял ученый, "подлежащее право есть законное право, а не право судебной практики. Право же судебной практики имеется лишь в том случае, если практика судов, как таковая, возводится в нормативный факт. Оно может существовать и при наличности закона о буквальном толковании законов и может не существовать при действии правила о свободном толковании законов по их смыслу"*(1127).

Фактически отрицая возможность существования судебной практики как самостоятельного источника права, а вместе с ней и порождаемого судебной практикой судебного права, Л.И. Петражицкий заключал, что "судебная практика, конечно, не есть особый, самостоятельный вид права или вид обычного права; вообще она не право, а явление совсем иного порядка - ряд человеческих действий, поступков"*(1128).

В отличие от Н.М. Коркунова и Л.И. Петражицкого, выражавших противоположные подходы и воззрения, касающиеся судебной практики как источника права, в отечественной литературе рассматриваемого периода имели место и другие, своего рода "промежуточные" по отношению к ним суждения. Суть их в общем и целом сводилась, с одной стороны, к признанию важности и нужности судебной практики как самостоятельного источника права для восполнения пробелов в праве, а также необходимости предоставления судам права создавать "по своему усмотрению и разрешению" недостающие правовые нормы с целью разрешения "непредусмотренных в законе случаев справедливости". А с другой - к выражению опасения, в силу того, что "объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности, являются спорными", сведения всех рассматриваемых уголовных и гражданских дел к "полному и бесконтрольному судейскому усмотрению"*(1129).

Следует заметить, что опасения по поводу "бесконтрольного судейского усмотрения" в случае официального признания судейского правотворчества и, соответственно, судебной практики в качестве самостоятельного источника права, а также по поводу возможного возникновения в этом случае судебного произвола высказывались в работах многих авторов дореволюционного периода, независимо от того, какую позицию по отношению к рассматриваемой проблеме они занимали.

Так, Н.М. Коркунов, будучи сторонником признания судебной практики в качестве источника права, тем не менее первоначально выражал беспокойство по поводу того, не будет ли признание судебной практики самостоятельным источником права равносильным признанию за судом права "судить не по закону или обычаю, а по своему усмотрению" и возведению, таким образом, "в общее правило судейского произвола"*(1130).

И.В. Михайловский в связи с этим сформулировал даже, по его мнению, "правильный ответ на интересующий нас сейчас вопрос", а именно: "Как избежать в данном случае судейского произвола? Что может служить гарантией против него? Наконец, как отличить акт произвола от "правомерной юридической нормы"?

Отвечая на последний вопрос, автор писал: "Юридическая норма отличается от акта произвола тем, что она одинаково обязательна для всех членов данного общежития, в том числе и для представителей органов того внешнего авторитета, который ее санкционировал"*(1131).

При ответе на первые два вопроса И.В. Михайловский заявлял: "Что же касается опасения судейского произвола, то гарантиями против него является, прежде всего, солидное научное образование судей в связи с практическим опытом толкования законов, под контролем надлежаще организованного кассационного суда"*(1132).

Проблема возможного судебного произвола в случае официального признания судейского права в качестве одной из ветвей права и судебной практики в качестве источника права, равно как и другие связанные с ними проблемы, - это не только и даже не столько вопрос прошлого, сколько вопрос настоящего.

Дело в том, что на протяжении всего периода развития идей судейского права в России, начиная со второй половины XIX века - со времени проведения в стране судебной реформы и принятия "обновленного" законодательства и вплоть до настоящего времени, периодически вставал вопрос - своего рода аргумент против признания судебной практики в качестве источника права, о возможности или даже "неизбежности", в случае такого признания, судебного произвола, о "бесконтрольности судейского усмотрения" и т.д.

При этом противниками признания судебной практики в качестве источника права никогда не учитывался полностью или частично тот прискорбный факт, что судебный произвол, "бесконтрольное судебное усмотрение" и прочие им подобные явления в той или иной степени и форме существовали и существуют всегда и везде - в любой государственно-правовой системе, независимо от того, признаются в ней судейское право и судебная практика как источник права или не признаются. Это во-первых.

А во-вторых, полностью или частично игнорируется то обстоятельство, что значительная часть национальных правовых систем, в частности тех, которые формируют систему (правовую семью) общего права исторически, в силу правовых и иных традиций, не боясь судебного произвола и "бесконтрольного судебного усмотрения", на протяжении многих веков не только признает, но и широко использует судейское право и судебную практику (в виде прецедента)*(1133).

Следуя логике авторов, обращающихся к "судебному произволу" и "бесконтрольному судебному усмотрению" как к аргументам против признания судейского права и судебной практики, система общего права должна была бы представлять собой сплошную картину судебных злоупотреблений, скопище данных негативных явлений.

Однако в действительности, как показывает опыт существования и функционирования правовых систем общего права, все обстоит далеко не так. Судебные злоупотребления существуют как в системах общего права, так и в других правовых системах.

5. Наряду с названными проблемами, касающимися судебной практики, в дореволюционной отечественной литературе рассматривались и другие неразрывно связанные с ними вопросы. Особое место среди них занимали проблемы определения места и роли судебной практики как источника права среди других источников права.

Анализируя сложившееся в данной области научных исследований в юридической практике положение, Л.И. Петражицкий писал: "Многие считают судебную практику особым источником права (видом позитивного права), наравне с обычным правом и законами. Другие, не отрицая значения судебной практики как источника права, подводят ее под обычное право и считают ее особым видом обычного права. Некоторые же вообще отрицают значение судебной практики как источника права, указывая, что задача судов вообще состоит не в создании, а в применении действующего права"*(1134). Представители "второго и третьего мнения, - подытоживал автор, - признают одинаково существование не трех, а только двух источников права, законного (законов) и обычного права"*(1135).

С точки зрения места и роли судебной практики как источника права в системе других источников права последнее замечание автора означает, что разговор на эту тему можно предметно вести лишь в первом случае, когда судебная практика рассматривается в виде "особого", самостоятельного источника права. В этом случае судебная практика представляется как объективно необходимое явление, обусловливаемое невозможностью для законодателя предвидеть все разнообразие жизненных казусов, которые важно в интересах всего общества и отдельных индивидов опосредовать с помощью норм, содержащихся в законах.

Указывая на объективный характер судебной практики, Е.Н. Трубецкой констатировал, что "наряду с административными распоряжениями закон в тесном смысле дополняется нормами, создаваемыми судебной практикой"*(1136). Конечно, рассуждал автор, "суд есть инстанция, применяющая закон к казусам, встречающимся в действительности, но в силу невозможности для законодателя предвидеть все разнообразие казусов, судебная практика поневоле не ограничивается одним только применением закона к случаям действительной жизни"*(1137).

В жизни общества, подчеркивал ученый, "встречаются случаи, законом не предусмотренные, и суд, разбирая такие случаи, призван играть творческую роль; он должен разрешать всякие казусы и, сталкиваясь с новыми казусами, волей-неволей вынужден создавать для них новые нормы права"*(1138).

Подытоживая сказанное, Е.Н. Трубецкой заключал: "У нас в России судебная практика имеет значение самостоятельного источника права, но это значение было официально признано за ней лишь со времени издания Судебных Уставов императора Александра II"*(1139).

При анализе данных посылов, высказанных Е.Н. Трубецким и другими разделявшими его мнение авторами, не трудно увидеть, что судебной практике в рассматриваемом случае придается не только "особый", со слов Л.И. Петражицкого, объективный характер, но и позитивистская значимость. Судебная практика при этом рассматривается как вполне самостоятельный, относительно автономный источник позитивного права, стоящий в одном ряду с другим источником позитивного права - законом и с источником обычного права - обычаем*(1140).

Означает ли это, что судебная практика имеет одинаковую с законом и обычаем юридическую природу и равную юридическую силу? Нет, не означает. Ведь нельзя забывать, что в одних случаях судебная практика возникает на основе закона, во исполнение закона и в дополнение к закону. В этом смысле, тяготея к закону, но не поглощаясь им, судебная практика, в зависимости от обстоятельств, может быть по своей юридической силе под законом, выступать наравне с законом и даже быть над законом.

В тех же случаях, когда судебная практика возникает, как полагают Н.М. Коркунов и некоторые другие авторы, на основе обычая, тяготеет к обычаю, формирует обычай, но "не растворяется" в обычае, она по своей юридической силе "занимает как бы среднее, посредствующее место между обычаем и законом"*(1141).

Если же судебная практика, формируя обычай, отождествляется с обычаем, "растворяется" в нем и выступает, по мнению ряда исследователей, как частная форма обычного права*(1142), то юридическая сила данного судебного акта будет равна юридической силе правового обычая.

6. Решая вопросы, касающиеся понятия, содержания, юридической силы и юридической природы судебной практики, дореволюционные российские авторы значительное внимание уделяли также проблемам социально-правовой роли и значимости судебной практики. И это вполне понятно, ибо судебная практика как явление и понятие важна не только и даже не столько сама по себе, сколько с точки зрения ее теоретической и практической значимости.

Исходя из этого, одни авторы усматривали социальную роль и значение судебной практики, а точнее, содержащихся в ней правовых норм прежде всего в наличии регулятивного потенциала. Судебная практика и содержащиеся в ней нормы оценивались в первую очередь как регуляторы общественных отношений.

В качестве примера можно сослаться на мнение Л.И. Петражицкого, который, с одной стороны, не соглашаясь "с господствующим мнением, принимающим судебную практику за самостоятельный, отличный от законного и обычного, вид права или за особый вид обычного права"*(1143), выступает против признания судебной практики в качестве источника права и, следовательно, против признания ее социальной ценности. А с другой стороны, он фактически признает регулятивную роль судебной практики, рассматривает как "несомненный факт" то, что "судебная практика иногда получает в психике людей значение нормативного факта, т.е. появляются правовые переживания, приписываются правовые обязанности и права со ссылкой на то, что такова судебная практика, что так прежде "всегда" решались подлежащие вопросы судами, или определенным, например высшим судом"*(1144).

Другие авторы видели социально-правовую роль судебной практики прежде всего в том, что она, сочетаясь с действующими нормативными правовыми актами и правовыми обычаями, помогает обнаружить и заполнить собой обнаруженные правовые пробелы.

Ни в одну эпоху истории, писал в связи с этим Е.Н. Трубецкой, деятельность суда "не ограничивалась одним применением закона к отдельным случаям жизни. Законодательство, даже самое совершенное, не может всего предвидеть и заключает в себе неизбежные пробелы, которые и восполняются судебной практикой"*(1145).

Наконец, третья группа авторов при оценке социально правовой роли и значимости судебной практики исходила из того, что она способствует созданию "прочного", устойчивого правосудия*(1146), а вместе с тем укреплению правопорядка*(1147).

Кроме названных дореволюционными отечественными авторами отмечались и другие аспекты социально-правовой роли и значения судебной практики, свидетельствующие, помимо всего прочего, о большом внимании, которое уделялось данной проблематике в рассматриваемый период.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России:

  1. § 1. Развитие идей судебного правотворчества в дореволюционной (до 1917 г.) России
  2. § 2. Советский и постсоветский периоды развития идей судебного правотворчества