<<
>>

§ 2. Роль судов в развитии современного романо-германского права

1. Насколько широко распространенным, настолько же односторонним, если не сказать ошибочным, представляется мнение, согласно которому только в системе общего права, где суды если не главенствуют, то по крайней мере не во многом уступают парламенту в сфере правотворчества, их активному воздействию на процесс развития и совершенствования права традиционно уделяется должное внимание.

Анализ опубликованных работ и отдельных исследований, проводившихся в разное время на базе других правовых семей, и в частности на основе романо-германского права, показывает, что это далеко не так. Исследованиям места и роли судов в системе романо-германского права также всегда уделялось и уделяется значительное внимание*(721).

Иное дело - далеко не одинаковая оценка их места и роли в государственном механизме и в правовой системе. Она всегда была неоднозначной не только в отношении национальных судов, функционирующих в рамках государственных механизмов отдельных стран и национальных правовых систем, но и в отношении международных судов, в частности Европейского Суда правосудия, Суда первой инстанции и Европейского Суда по правам человека.

Неизменно придавая роли судов в становлении и развитии романо-германского права большое значение, некоторые авторы рассматривают ее исключительно в позитивных тонах. Довольно типичными при этом являются доводы и рассуждения о том, что в своей деятельности суды не ограничиваются только толкованием и применением права, а выполняют и определенные правотворческие функции.

Хотя "теоретически" законодательная власть суда в системе романо-германского права весьма ограничена, замечает по этому поводу М. Шапиро, но необходимость в ней существовала всегда. Обусловлено это тем, что ни один простой закон или кодифицированный акт не может сравниться с порождаемой этой властью гибким, динамичным, "способным учитывать все изменяющиеся обстоятельства дела и все жизненные ситуации правом"*(722).

Другие авторы, придавая определенную значимость роли судов в развитии романо-германского права, склонны видеть в их правотворческой деятельности скорее негативные, нежели позитивные в отношении этого права моменты. Данная позиция отражает настороженность авторов в отношении правотворческой деятельности судов, их "болезненные опасения" по поводу чрезмерного усиления судебной власти, наконец, их боязнь установления того, что именовалось в начале XX в. во французской юридической и политической литературе "правлением судей"*(723), под которым подразумевалась виртуальная возможность установления судебного контроля не только в области законодательной, но и "диктата" в экономической, социальной и политической сферах*(724).

2. Не касаясь всех сторон деятельности судебных учреждений, направленной на развитие современного романо-германского права, остановимся на рассмотрении лишь некоторых, наиболее устоявшихся форм воздействия национальных судов на "свое собственное", внутригосударственное и вместе с тем - на романо-германское право.

Что же касается активности международных судов в данной области, то она требует отдельного, самостоятельного рассмотрения по примеру того, как это имеет место в отечественной и зарубежной литературе*(725).

Каковы же основные пути и формы влияния судов на право в системе романо-германской правовой семьи? Отвечая на данный вопрос, следует заметить, что в пределах романо-германской правовой семьи за всю историю ее существования и функционирования не сложилось единой модели взаимосвязи и взаимодействия судов и права, одинаковых для всех стран путей и форм воздействия их на право.

Так, если в современной Финляндии исследователи выделяют прежде всего такие пути и формы влияния судебной системы в лице Верховного Суда на право, как осуществление им (в отсутствие в государственном механизме страны конституционного суда) судебного контроля, а точнее - надзора (judicial review), активное использование правозаконодательной инициативы и воздействие на право с помощью различных политико-правовых средств как "составной части политической системы"*(726), то в правовой системе Франции, судя по научным исследованиям и ряду конституционных положений, первоочередное внимание фокусируется на нормотворческой ("судебно-правовой") деятельности Высшего административного суда (Conceil D'etat), под контролем которого находятся все французские административные суды*(727), на проблемах его нормотворческого воздействия на право.

В государственно-правовой системе современной Германии среди различных путей и форм воздействия судов на право выделяются прежде всего "судебный надзор" за действующим законодательством вообще и "конституционный надзор" в частности*(728).

Выделяя данную форму воздействия судов на право и их правотворческую функцию, известный немецкий конституционалист К. Хессе отмечал в одной из своих работ, что правосудие "служит исключительно охране права, конкретизации и его дальнейшему развитию" и что оно "имеет много общего с законодательством, но политический оттенок законодательства здесь отсутствует"*(729).

"Судебное право, - подчеркивал автор, - возникает не в процессе политического формирования воли, поэтому оно не может подменить право, возникшее в процессе демократического законодательства, и оно демократически лимитируется не в той же мере, что и право, определяемое парламентом"*(730).

Особые формы воздействия судов на право имеются и в других странах романо-германской правовой семьи. Существование их вполне естественно и закономерно, поскольку они возникают не сами по себе, а на основе сложившихся в каждой стране своих собственных исторических, социально-экономических и иных особенностей.

Однако при всем разнообразии путей и форм воздействия судов на право, существующих в каждой отдельно взятой стране, в системе романо-германского права сложились также и общие для них всех пути и формы влияния на право, пути и формы взаимодействия судов и права, свойственные романо-германской правовой семье в целом.

Среди них следует выделить: а) выполнение судами наряду с правоприменительной деятельностью также и ограниченных законотворческих функций; б) осуществление судебными инстанциями функций контроля (надзора) за соответствием принимаемых законов и других нормативных правовых актов конституции; в) реализация судами предоставленного им права законодательной инициативы; г) влияние судов как составной части государственного механизма на право через связь с государственной бюрократией и другие неформальные каналы.

Не касаясь иных путей воздействия национальных судебных органов на право, ограничимся рассмотрением только названных форм.

3. Правотворческая деятельность судебных органов, несомненно, является одной из наиболее действенных, если не самой действенной формой, их влияния на романо-германское право. Однако в отношении ее применительно к романо-германскому праву следует обратить внимание на следующие три обстоятельства.

Во-первых, судебное правотворчество как одна из функций судебной власти отнюдь не одинаково реализуется в каждой государственно-правовой системе. Следовательно, применительно к романо-германской правовой семье в целом по сравнению с системой общего права, где правотворческая деятельность судов во многом приравнивается к аналогичной деятельности парламента, данная функция имеет несколько спорадический, неравномерный и неустойчивый характер.

Во-вторых, правотворческая деятельность судов, в силу самых разных причин, далеко не во всех национальных правовых системах одинаково воспринимается, а тем более официально признается.

И в-третьих, независимо от формально-юридического признания или, наоборот, непризнания правотворческой деятельности судов, судейское право в тех или иных его формах, преимущественно в виде прецедента или судебной практики, фактически в каждой национальной правовой системе признается и применяется.

Когда говорят, что основная функция судов европейских (континентальных) стран сводится лишь к "простому подбору подходящих норм, содержащихся в кодексах или же в обычных законах, и применению их к конкретному случаю (делу), "то такого рода утверждения, в особенности применительно к правовым системам Франции, Италии и Германии являются в корне неверными"*(731).

Независимо от того, рассматриваются ли судебные решения (прецеденты) в странах романо-германского права в качестве источников права или же они не признаются в качестве таковых, "в обычной практике они учитываются судами при рассмотрении конкретных дел". Прежде всего это касается "правовых систем таких стран, как Германия, Италия, Испания, Польша, Норвегия, Финляндия, Швеция" и др. "В полной мере это относится также и к судам Европейского союза"*(732).

Обращая внимание на несколько противоречивое, не всегда последовательное отношение к правотворческой деятельности судов в рамках романо-германского права, современные исследователи не без оснований отмечают, что в большинстве европейских стран "с одной стороны, суды играют доминирующую роль в развитии частного права, а с другой - в системе разделения властей главная роль принадлежит не судам, а парламенту", суды же во многих странах в правотворческой сфере "не в пример парламенту как законодателю" "говорят все еще еле слышным голосом"*(733).

Сетуя по поводу недостаточной правотворческой активности европейских судов, один из сторонников "высокоразвитого" судейского права в системе романо-германской правовой семьи М. Хесселинк между тем обращает внимание на определенные позитивные сдвиги в этом направлении.

Если в XIX в., после принятия в Европе кодифицированных актов, констатирует автор, "считалось, что основной задачей судов является применение норм, содержащихся в кодексах", а не создание в процессе правоприменения новых норм, то спустя столетие стало ясно "на примере всех европейских стран", что такое резкое деление судебных функций "совершенно непригодно" в практическом плане и поэтому "весьма нежелательно"*(734).

В настоящее время стало обычным, пишет ученый, говорить о необходимости "изменения отношения и политики, касающейся судов", поскольку стало очевидным, что суды de facto "создают и должны создавать право", что они "часто формулируют общие правила и принципы"*(735).

В большинстве европейских стран, резюмирует автор, сейчас открыто признается, что суды в лице их высших инстанций "имеют своей целью выступать не только в роли правоприменителя, но и творца права". Однако, несмотря на это, роль современных европейских судов "остается до сих пор весьма далекой от четкой определенности"*(736).

Аналогичные, равно как и иные по своей сути и характеру, мнения высказываются также многими другими исследователями романо-германского права. Однако дело не в них, а в том, что независимо от особенностей восприятия судебного правотворчества в тех или иных странах, большинство авторов сходится на том, что суды в своей фактической правотворческой деятельности оказывают прямое воздействие на процесс развития и совершенствования романо-германского права.

4. Важной формой (путем) воздействия судебных органов на романо-германское право является судебный контроль (надзор) за соответствием текущих законов и других нормативных правовых актов, а также международных договоров действующей конституции.

Данная форма в каждой стране имеет свои институциональные, функциональные и иные особенности. Например, в одних странах она осуществляется в основном или исключительно конституционным судом, в других - высшими судебными инстанциями судов общей юрисдикции, а в третьих - теми и другими судебными органами*(737).

В частности, в Италии "вопросы о конституционной законности" решаются только Конституционным судом, а постановка этих вопросов, точнее - право их постановки предоставляется "обычному суду", а также сторонам в судебном процессе и прокурору.

В "Положениях об образовании и деятельности Конституционного суда" в связи с этим закрепляется соответствующее положение, согласно которому "в ходе разбирательства в обычном суде одна из сторон или прокурор могут поставить вопрос о конституционной законности, указывая при этом: а) противоречащие Конституции положения закона или акта, обладающего силой закона, государства или области; б) положения Конституции или конституционных законов, которые предполагаются нарушенными"*(738). И далее: "Если суд, рассматривающий дело, считает, что оно не может быть разрешено без решения вопроса о конституционной законности и что поставленный вопрос не является явно не обоснованным, он издает постановление, в котором излагаются основания и мотивы немедленной передачи соответствующих материалов в Конституционный суд и о приостановлении данного судебного разбирательства". Вопрос "о конституционной законности может быть поставлен и самим судом, рассматривающим дело", для чего им выносится обоснованное в соответствии с требованиями закона постановление*(739).

Согласно конституционной теории и практике Испании "вопросы о конституционной законности", так же как и в Италии, решаются исключительно Конституционном судом, но с той, однако, разницей, что здесь значительно расширен круг субъектов, обладающих правом постановки вопроса "о неконституционности законов и нормативных актов, имеющих силу закона"*(740).

В соответствии с действующей Конституцией этим правом, кроме суда общей юрисдикции, который может обратиться "с соблюдением требований в порядке и в целях, установленных законом", в Конституционный суд, если во время "какого-либо судебного разбирательства найдет, что норма, имеющая силу закона, противоречит Конституции, а от нее зависит вынесение окончательного решения, - правом постановки вопроса о неконституционности законов и других нормативных правовых актов обладают также председатель правительства, народный защитник (омбудсмен), группы из пятидесяти депутатов и пятидесяти сенаторов, исполнительные органы региональных автономных объединений, и в некоторых случаях, предусмотренных законом, - их собрания*(741).

В Конституции Испании особо подчеркивается, что "решения Конституционного суда о неконституционности закона "или нормы, имеющей силу закона, так же как и все решения, которые не ограничиваются субъективной оценкой определенного права, применяются в обязательном порядке"*(742).

Наряду с отмеченными особенностями судебного контроля в Италии и Испании свои особенности данной формы воздействия судов на процесс развития и совершенствования права имеются и в других странах.

Например, в Австрии в качестве одной из особенностей судебного контроля следует признать то, что он распространяется не только на законы и, соответственно, на все другие нормативные правовые акты, но и на "государственные договоры".

При этом исключительная прерогатива решения вопроса о соответствии или, наоборот, о несоответствии того или иного государственного договора Конституции принадлежит только Конституционному суду. Согласно ст. 140 Конституции Австрии, "если Конституционный суд установит противозаконность или противоконституционность государственного договора, который подлежит исполнению на основании принятия законов и постановлений, то принятое решение или предписание о выполнении государственного договора на основании постановления теряет силу"*(743).

Что же касается судов общей юрисдикции, то в соответствии со ст. 89 Конституции по общему правилу, "если в данной статье не установлено иное", они "не правомочны проверять, имеют ли законную силу опубликованные надлежащим образом законы, постановления и государственные договоры"*(744).

Говоря об институциональных и иных особенностях судебного контроля за соблюдением "конституционной законности" в системе романо-германского права, следует заметить, что если в большинстве стран авторы, занимающиеся данной проблематикой, апеллируют в силу сложившихся правовых традиций и практики в основном к конституционному суду, то в некоторых правовых системах исследователи в силу тех же самых причин обращаются прежде всего к обычным судебным органам.

Судебный контроль за соответствием текущих законов конституции, отмечается в связи с этим в научной литературе применительно, например, к правовой системе Норвегии и некоторых других стран, "должен осуществляться в соответствии с установленным порядком обычными судами, поскольку при этом имеет место меньший риск политизации данного процесса"*(745).

О недопустимости и опасности политизации надзорной деятельности Конституционного суда говорится, между тем, не только в академической литературе*(746), но и в конституционных актах.

Например, в "Положении об образовании и деятельности Конституционного суда Италии" прямо указывается на то, что "контроль законности, осуществляемый Конституционным судом в отношении закона или акта, обладающего силой закона, исключает какие-либо оценки политического характера и какой-либо контроль над дискреционной властью Парламента"*(747). Конституционный суд в данном случае, по крайней мере теоретически, a priori ограждается от политизации своей надзорной деятельности, хотя практически все обстоит, как показывает опыт, далеко не так.

Рассматривая особенности судебного контроля как одной из форм влияния судебных органов на процесс развития национальных правовых систем и романо-германского права в целом, следует заметить, что в некоторых странах эта форма влияния судов на право касается не только "корректировки" уже принятых и вступивших в силу законов и других нормативных правовых актов, но и разрабатываемых или рассматриваемых законопроектов.

Это имеет место, например, в правовой системе Швеции, где согласно Конституции (§ 18 гл. 8) "для дачи заключений Правительству на законопроекты учреждается Законодательный совет, в который входят судьи Верховного и Верховного административного судов". В Конституции закрепляется положение, согласно которому "комиссии Рикстага также могут запрашивать мнение Законодательного совета в соответствии с более детальными указаниями Акта о Рикстаге"*(748).

Аналогичный институт, именуемый в научной литературе институтом предварительного контроля, который "призван не допустить вступления в силу закона, не соответствующего конституции"*(749), существует также во Франции. Он называется Конституционным советом. В соответствии со ст. 61 Конституции страны данный орган "высказывается" по вопросу о соответствии Конституции "органических законов до их промульгации" и "регламентов палат Парламента до их применения".

С этой целью, закрепляется в Конституции, проекты законов, принятые Парламентом страны, т.е. "законы до их промульгации могут быть переданы в Конституционный совет Президентом Республики, премьер-министром, председателем Национального собрания, председателем Сената, шестьюдесятью депутатами или шестьюдесятью сенаторами"*(750).

Институт предварительного судебного контроля проектов нормативных правовых актов, не вступивших в силу, существует и в некоторых других правовых системах. Однако преобладающим в большинстве стран романо-германского права является последующий судебный контроль, т.е. контроль за соответствием конституции обычных законов и других нормативных правовых актов, вступивших в силу.

Осуществляя каждый из видов данного контроля, суды оказывают значительное влияние на процесс развития и совершенствования не только отдельных национальных правовых систем, но и романо-германского права в целом.

5. Наряду с названными формами (путями) воздействия судов на право важное значение в научной литературе придается реализации судами права законодательной инициативы*(751).

Говоря об этой форме влияния судов на право, следует заметить, что прямого предоставления судам права законодательной инициативы в том виде, как это имеет место в Конституции России, в странах романо-германского права нет. Известно, что ст. 104 Конституции РФ закрепляет положение, согласно которому, кроме других субъектов, "право законодательной инициативы принадлежит также Конституционному Суду Российской Федерации, Верховному Суду Российской Федерации и Высшему Арбитражному Суду Российской Федерации по вопросам их ведения".

Право законодательной инициативы судов в странах романо-германского права весьма условно, и осуществляется оно зачастую не в прямой, а в косвенной форме, в частности в форме высказывания пожелания законодательным органам или правительству о необходимости внесения тех или иных корректив в действующее законодательство, в форме дачи заключения на вносимый в высший законодательный орган в порядке реализации тем или иным субъектом права законодательной инициативы законопроект, и т.д.

Данная форма влияния судов на право весьма близка, а иногда и совпадает с формой судебного контроля за соответствием издаваемых законов и других нормативных правовых актов конституции. Разница между этими формами влияния в таких случаях заключается лишь в том, что если вторая форма имеет дело не только со вступившими в силу законами и другими нормативными правовыми актами, но и в некоторых случаях - с их проектами, то первая - только с законопроектами. Судебное заключение при этом как бы "сопровождает" законопроект, вносимый на рассмотрение парламента обладающими непосредственно правом законодательной инициативы государственными органами, как бы "сопутствует" ему и становится сопричастным ему и к реализуемому вместе с тем праву законодательной инициативы.

В качестве примера подобной "сопричастности" судов можно сослаться на Конституцию и Акт о парламенте (Эдускунте) Финляндии, которые, закрепляя право законодательной инициативы непосредственно за Президентом страны и Эдускунтой, в то же время устанавливают положение, согласно которому "в зависимости от характера вопроса заключение на законопроект можно запросить от Верховного суда, Верховного административного суда или от них обоих"*(752).

Аналогичные положения, свидетельствующие о "сопричастности" судебных органов к процессу реализации права законодательной инициативы, содержатся в конституционных или иных актах также и других стран романо-германского права. Наряду с другими положениями, закрепляющими правовой статус судебных органов, они создают необходимые условия для их воздействия на процесс развития и совершенствования как отдельных национальных правовых систем, так и романо-германской правовой семьи в целом.

6. Кроме отмеченных форм (путей) влияния судов стран романо-германской правовой семьи на право, где судебные органы предстают в виде неких чисто юридических институтов, в западной литературе особо выделяется и рассматривается соответствующая их активность, которая ассоциируется с постоянным воздействием судов на право как сугубо политических, а точнее - социально-политических институтов.

В качестве исходного положения при этом выступает тезис, согласно которому суды в любой стране и в любой правовой системе - это не только, а нередко и не столько сугубо юридические по своей роли и значению в обществе и государстве явления, сколько социально-политический феномен.

Суды везде, в каждой стране, говорится по этому поводу в монографическом исследовании под названием "Политическая роль судов в современных демократиях", являются неотъемлемой составной частью любой политической системы, которая, как и "вся политическая сфера общества в целом, не может быть глубоко познана без четкого уяснения в ней роли судов"*(753). И резюмируется: "Когда современная политическая наука в ряде случаев игнорирует политическую роль судов" и их влияние как на правовую, так и на другие сферы жизни общества, то "проводимые в ее рамках исследования с неизбежностью остаются неполными"*(754).

Рассматривая основные формы воздействия судов как социально-политических институтов на право, авторы выделяют, с одной стороны, официальные пути и средства их влияния на право, такие, в частности, как судебный контроль (надзор) за соответствием принимаемых законов Конституции, а с другой стороны - неофициальные.

Среди неофициальных форм (путей) воздействия судебных органов на право выделяются в первую очередь такие, как непосредственная связь судебных органов с другими - политическими и неполитическими государственными органами, имеющая прямое отношение к процессу правотворчества, и влияние судов - через них на данный процесс; сам факт существования и функционирования судов как составных частей государственно-правового механизма, играющего доминирующую роль в определении сущности, содержания и основных путей развития национального, а вместе с ним и "наднационального" - романо-германского права; и др.*(755).

В настоящее время в связи с бурным развитием процесса глобализации в западной государственно-правовой теории все настойчивее проводится мысль об усилении влияния судебной власти на право не только в рамках национальных правовых семей, но и в масштабе всей существующей в современном мире цивилизации*(756).

Общей тенденцией развития современного мира, отмечают исследователи, является тенденция "глобальной экспансии судебной власти"*(757); тенденция усиленной "юридизации политики" во всех странах, включая страны романо-германского права; тенденция расширения полномочий судебных органов в различных сферах жизни общества, в том числе в сфере правотворчества, за счет полномочий других государственных органов в данной сфере, а также "в области политики и в административной сфере"*(758).

Усиление роли судебных органов в правотворческом процессе как наметившаяся тенденция, "глобальная экспансия судебной власти" соответствующим образом сказывается, по мнению авторов, на всех отраслях и институтах романо-германского, равно как и любого иного права*(759), а также на процессе интеграции, который происходит не только в сфере экономики, политики, финансовой и других сферах жизни общества, но и в области права.

Не отрицая важности тенденции усиления правотворческой деятельности судебных органов, как и "нарастающей" по мере развития глобальных процессов интеграции права, следует тем не менее задуматься, каковы же пределы развития данной тенденции и каковы пределы интеграции права? Ответы на данные и им подобные "весьма острые и весьма важные вопросы"*(760) требуют особого рассмотрения.

А сейчас важно лишь отметить, что в системе романо-германского права роль судов по мере развития современного общества, как свидетельствуют исследования*(761), будет все больше проявляться не только в традиционной для них правоприменительной, но и в правотворческой сфере.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 2. Роль судов в развитии современного романо-германского права:

  1. § 1. Неразрывная связь эволюции судейского права с процессом становления и развития романо-германского права
  2. § 3. Влияние римского права и других факторов на процесс формирования и развития романо-германского и судейского права
  3. Глава 1. Исторические предпосылки становления и развития судейского права в странах романо-германской правовой семьи
  4. § 1. Роль судов в развитии современной правовой системы Великобритании
  5. Романо-германская (континентальная) форма права
  6. § 2. Обусловленность судейского права особенностями романо-германского права
  7. Раздел II. Судебное правотворчество в странах романо-германского права
  8. Глава 2. Особенности судебного правотворчества в странах романо-германского права
  9. Англосаксонская и романо-германская формы права
  10. § 3. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права
  11. § 1. Разнообразие идей и взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье
  12. § 5. Роль судов общей юрисдикции и арбитражных судов в социально-политической сфере
  13. 3. Романо-германская правовая система
  14. 2.4 Современный период развития англосаксонского права