<<
>>

§ 4. Соотношение прецедента с законом и другими источниками права

Выполняя реальные регулятивные функции в пределах романо-германского права, прецедент находится в постоянной связи и взаимодействии с другими источниками права.

В первую очередь это касается его взаимоотношения с законом, в соответствии с которым прецедент, по общему правилу, возникает на основе и в рамках которого он существует и функционирует.

Это происходит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых, например, судами Швеции норм права не только формируется, но и "осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм". Кроме того, следует принимать во внимание тот факт, что все прецеденты создаются не иначе как "на основе идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем законодательстве"*(820). В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи "может быть уточнена лишь в связи с ролью закона".

Учитывая современное стремление юристов всех стран "опереться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона".

И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают "наличие у них власти по созданию правовых норм". Они "упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого прямо освобождает"*(821).

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическому менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводится значительная роль*(822).

Наряду с законом тесная связь прецедента как источника права в пределах романо-германской правовой семьи прослеживается с обычаем, которому согласно установившейся градации отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль.

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, Греции и Дании) во всех случаях, когда решениям высших судебных инстанций в течение длительного времени следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не только с учетом этих решений, но и в соответствии с принципом справедливости, считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытекало бы из традиционной логики, а обычного права*(823).

Если нижестоящие суды Дании "в течение непрерывного времени следуют определенным решениям Верховного суда страны (Hoge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формирующие объективное право".

При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблюдаемыми, по существу своему становятся актами обычного права*(824). Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении прецедента и обычая традиционно имел и имеет место и в других странах.

Исследуя особенности "юридического обычая" как источника права, известный русский ученый-юрист Е.Н. Трубецкой не без оснований полагал еще в начале XX в., что в ряде случаев обычай есть не что иное, "в сущности", как "множественный прецедент". В самом деле, доказывал автор, "ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем". Обычай, таким образом, "только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент"*(825).

Говоря о взаимосвязи и взаимодействии прецедента с другими источниками романо-германского права, нельзя обойти вниманием его прямую и обратную связь с доктриной. Ибо на основе и под воздействием последней в процессе осуществления судебной деятельности не только формируется, но и развивается прецедент. В свою очередь на базе судебного и административного прецедента, точнее - на основе изучения и обобщения практики формирования и развития прецедента создается и совершенствуется соответствующая правовая доктрина.

Во избежание неточностей в процессе рассмотрения взаимосвязи и взаимодействия прецедента с доктриной и недопонимания в этом вопросе отметим: несмотря на то, что во многих странах романо-германского права, в системах правовых источников этих стран доктрина занимает значительное место и играет заметную роль, тем не менее она подобно прецеденту формально не признается в качестве источника права, а рассматривается лишь как реально существующий и оказывающий влияние на право вторичный элемент.

В литературе, посвященной анализу источников романо-германского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле, а именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопросам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных законов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативных правовых актов*(826).

Не будучи признанной в качестве формального источника романо-германского права, доктрина в тоже время оказывает огромное влияние не только на правоприменителя и "интерпретатора" действующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготовке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов.

Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на правотворческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс особенно сказывается в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права следует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентального права вполне обычным является обращение в процессе судебных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в общетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях*(827).

Причины такого обращения вполне очевидны, ибо доктрина как "очень важный и весьма жизненный источник права" выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том, что: а) "именно доктрина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина наряду с другими факторами оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в доктрине, и воспринимает подготовленные ею предложения"*(828).

Разумеется, степень воздействия правовых доктрин на законодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее проявления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Франции, например, весьма высоко ценятся доктрины, касающиеся сугубо прикладных, "практических аспектов права"*(829), в то время как в Германии и Италии предпочтение отдается скорее фундаментальным доктринам, доктринам академического, нежели прагматического плана*(830).

Соответственно в иерархии юридических профессий этих стран "наиболее почетные позиции" во Франции занимают "видные судьи", тогда как в Германии и Италии пальма первенства принадлежит "хорошо известным" профессорам права и научным работникам*(831).

Однако, несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих романо-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источник права, будучи тесно связанной с прецедентом и другими источниками права, неизменно играет в каждой из них весьма важную практическую роль.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 4. Соотношение прецедента с законом и другими источниками права:

  1. § 3. СООТНОШЕНИЕ АДМИНИСТРАТИВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА С ДРУГИМИ ОТРАСЛЯМИ СОВЕТСКОГО ПРАВА
  2. § 2. Начало законности и круг источников уголовного права
  3. §2. ХАРАКТЕРНЫЕ ЧЕРТЫ ПОСТКААССИЧЕСКОГО ПРАВА, ЕГО ИСТОЧНИКИ. ІД ЗАКОНОВ ИМПЕРАТОРА ЮСТИНИАНА
  4. § 3. Судебный прецедент в системе английского права
  5. Вопрос 5. Уголовный закон как единственный источник уголовного права
  6. Вопрос 1, Предмет, метод и взаимосвязь уголовного права с другими отраслями права
  7. § 3. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права
  8. § 3. ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА С ДРУГИМИ ОТРАСЛЯМИ РОССИЙСКОГО ПРАВА
  9. 18.1. Соотношение законности и правопорядка
  10. 7. Соотношение государства и права
  11. Тема 7. Соотношение права и государства
  12. 2.3. Соотношение государства и права
  13. РАЗДЕЛ ВТОРОЙ СООТНОШЕНИЕ ОБЩЕСТВА, ГОСУДАРСТВА И ПРАВА