<<
>>

§ 3. Влияние римского права и других факторов на процесс формирования и развития романо-германского и судейского права

1. Во избежание путаницы и недопонимания при рассмотрении влияния римского права и ряда других факторов на процесс формирования и развития романо-германского и судейского права, следует особо оговориться, что в данном, равно как и во всех других подобных случаях, речь не идет о судейском праве как о некоем самостоятельном по отношению к романо-германскому праву феномене.

Оно всегда было и остается неотъемлемой составной частью последнего. Речь идет лишь об условном выделении и отдельном рассмотрении судейского права и факторов, оказывающих на него влияние как на относительно самостоятельное явление, возникшее и существующее в общей системе романо-германского права.

Будучи относительно самостоятельной составной частью последнего, судейское право постоянно подвергалось воздействию вместе со всей системой романо-германского права как со стороны римского права, так и со стороны других правовых систем и в первую очередь - со стороны англосаксонского (общего) права.

2. Выделяя в качестве важнейшей особенности романо-германского, а вместе с ним и судейского права, его органическую связь с римским правом, его становление и развитие на основе римского права, отечественные и зарубежные исследователи особо фиксируют внимание на том, что романо-германская правовая семья сложилась "на основе изучения римского права в итальянских, французских и германских университетах, создавших в XII-XVI вв. на базе Свода законов Юстиниана общую для многих европейских стран юридическую науку"*(608), и что сердцевиной этой правовой семьи явилось "римское jus civil - частное право, которое применялось лишь к римским гражданам и в отношении между римскими гражданами на территории в пределах Римского государства"*(609).

Следует заметить, что некоторые авторы-компаративисты придают настолько большое значение прямому воздействию римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, что даже пытаются определять характер последнего путем указания на неотъемлемую связь с первым.

Одним из примеров такого определения может служить "рабочая дефиниция" А. Ватсона, в соответствии с которой романо-германское (цивильное) право рассматривается как система права или правовая семья, "в которой Свод законов Юстиниана (Justinians Corpus civilis) всегда был и остается если не важнейшей частью этого права, то по крайней мере той силой, которая оказывает на него прямое и весьма эффективное воздействие"*(610).

Соглашаясь в принципе с подобного рода определениями и с положением о том, что на природу и характер романо-германского права, в отличие от других правовых семей, решающее воздействие оказало римское право, нельзя в то же время избежать вопроса, распространялось такое воздействие в одинаковой мере на всю романо-германскую правовую семью или же оно затрагивало лишь ее отдельные составные части.

Ведь если римское право оказывало сильное воздействие на все без исключения национальные правовые системы - составные части романо-германской правовой семьи, то в этом случае мы будем иметь одну историческую картину и сможем без оговорок заявлять о том, что римское право действительно стало методологической и юридической основой всего романо-германского права, ибо речь при этом идет не столько о рецепции, своеобразном "внедрении" норм римского права в систему романо-германского права, сколько о приспособлении и использовании в новых исторических условиях его основных идей, институтов, образа юридического мышления, подходов, правовых доктрин*(611).

В противном случае, когда выясняется, что римское право оказывало далеко не одинаковое влияние на процесс формирования и развития различных национальных правовых систем - составных частей романо-германского права, мы сможем говорить лишь с определенной долей условности о формировании и развитии всего романо-германского права.

Именно об этом, в определенной мере условном характере тезиса о решающем воздействии римского права на всю систему романо-германского права и идет речь, поскольку, согласно данным истории государства и права и других наук, выявляется историческая картина, свидетельствующая о том, что римское право оказывало далеко не одинаковое воздействие на процесс формирования и развития различных правовых систем - составных частей романо-германского права*(612).

Разумеется, все западноевропейские народы в период Средневековья испытали влияние античной культуры и "римского права как неотъемлемой его части", хотя это происходило в разное время и было по отношению к каждому из них весьма различным.

В Германию, например, римское право пришло сравнительно поздно, в основном в середине XV в., но его воздействие на местное право было значительно сильнее, чем, скажем, во Франции, не говоря уже об Англии.

Это проявлялось, в частности, в том, что ни в одной западноевропейской стране "процесс рецепции не только институтов и понятий римского права, но и древнеримской юридической мысли не получил столь широкого распространения, как в Германии"*(613).

Основные причины такого явления лежат больше в политической сфере, нежели в правовой или иных сферах. А именно - в существенном ослаблении центральной имперской власти в данный период и одновременном усилении власти отдельных феодалов и больших городов*(614).

В научной литературе при этом указывается на разные обстоятельства и даются различные объяснения ослабления центральной власти в Германии в рассматриваемый период. Говорится, например, что германские императоры "чрезмерно увлеклись итальянскими делами в ущерб интересам внутренней политики". Императорская власть оказалась неспособной в силу разных причин окончательно решить проблемы ленных владений и тем самым сплотить вокруг себя феодальных баронов "в той мере, как это имело место во Франции или в Англии"*(615).

Однако, как бы там ни было, ясно одно, что ослабление императорской власти в стране и усиление самостоятельности немецких княжеств способствовали рецепции римского права. Исследователями справедливо указывалось на то, что раздробленность политической власти помешала становлению и консолидации прежде всего общегерманского частного права, появлению "общегерманской судебной системы и общегерманского юридического сословия". А это, в свою очередь, могло бы, как показывает пример Франции и Англии, стать противовесом римскому праву и в значительной мере ослабить его влияние*(616).

В Германии между тем этого не случилось. Отсутствие в стране в средневековый период сильной централизованной политической и судебной власти, с помощью которой можно было бы консолидировать как социальную систему, преодолев раздробленность многочисленных народов, населявших Германию, немецких племен и свободных городов, так и правовую систему, способствовало созданию в стране важнейших предпосылок для укоренения в ее правовой системе римского права.

Раздробленность германского общества и слабость централизованной политической власти, сочетаемые с отсутствием юридического сословия в стране и слабостью имперского суда, в значительной мере зависимого от центральной политической власти и уже в силу этого не имевшего сколько-нибудь значительного влияния в обществе, - все это и многое другое создали условия для сохранения в стране в течение длительного времени весьма архаичной и раздробленной национальной правовой системы, с одной стороны, и широкого проникновения в нее норм, канонов и доктрин римского права - с другой.

Этому же в значительной мере способствовали церковь и университеты.

Традиция изучать право в германских университетах того времени, писал по этому поводу один из зарубежных компаративистов Н. Фостер, пришла в страну как наследие от итальянских университетов, где изучение римского права стояло превыше всего. Первоначально оно изучалось "для разрешения религиозных вопросов (каноническое право), а позднее - в силу того, что высокоразвитое римское право было преобладающим правом в Италии"*(617).

Известно, что в рассматриваемый период германские студенты права сначала учили римское право в итальянских университетах, а затем, начиная с XVI столетия, по мере становления и развития университетского образования в Германии изучение его было перенесено "естественным путем" на территорию собственно самой Германии. Более того, многие германские университеты были вначале созданы как теологические колледжи, где преподавалось каноническое право, "основанное на римском праве"*(618).

Названные политические, академические и иные причины, способствовавшие укоренению и развитию в Германии римского права, в научной литературе нередко называют "теоретическими причинами".

Однако вместе с тем были и другие, так называемые "практические причины", касающиеся характера, содержания и практического значения, как самого местного права, так и римского права*(619).

Теоретические причины объясняют многое в соотношении римского и местного права Германии в данный период, но далеко не все. Они не объясняют, например, того, почему римское право было воспринято в столь широком объеме именно в этой стране и почему местное право, пусть даже раздробленное, оказалось неудовлетворительным*(620).

Это связано с тем, что "формы отправления правосудия в Германии уже более не отвечали потребностям времени". В частности, в соответствии с традицией судьи принимали решение на основе уже состоявшихся правовых понятий, практической сметки, житейского опыта и знания дела, интуитивного понимания того, что наиболее соответствовало конкретной жизненной ситуации, которая была у них перед глазами*(621).

Такой основанный не на умозаключениях, а на чувственном восприятии "органолептический" метод отправления правосудия, уходящий корнями в далекое прошлое, в основном перестал удовлетворять экономическим и социальным условиям позднего Средневековья, которые становились все более сложными, многообразными и запутанными. В этот вакуум и устремилось римское право. "И не потому, что его нормы были по содержанию лучше или правильнее, чем нормы обычного германского права, а благодаря многообразию выработанных им понятий и формализации правового мышления, с помощью которых даже трудные проблемы можно было опосредовать юридически, подвергнуть логическому анализу и раскрыть их суть, сделав предметом доступной для понимания аргументации"*(622).

Разумеется, если бы в Германии в данный период существовало свое "национальное" сословие юристов - высококвалифицированных судей, адвокатов и профессоров права, способных, с одной стороны, обобщить и систематизировать нормы местного права, а с другой - дополнить и обогатить местное право с помощью норм, институтов и понятий римского права, как, например, во Франции, то в таком виде нормы и институты местного права с точки зрения специалистов в области истории и теории германского права могли бы полностью отвечать потребностям своего времени*(623).

Однако ничего этого не случилось. Для подобной эволюции местного права Германии в это время не созрели еще ни социальные, ни политические предпосылки. Поэтому местное право как бы застыло в "преднаучном", неупорядоченном, раздробленном состоянии. В силу этого понятия и институты римского права были восприняты в большинстве государственно-территориальных образований Германии и в большинстве отраслей права как таковых "в чистом виде", без учета национальных особенностей, единой правовой культуры, "которой попросту не существовало, как не существовало и сплоченного сословия судей и адвокатов, которые могли бы ее создать"*(624).

К этому следует также добавить, что в данное время римское право не было каким-либо действующим иностранным правом*(625). Оно рассматривалось как право Римской империи, и его притязания на применение в Германии "могли основываться на том, что Священная Римская империя германской нации, как свидетельствует уже одно ее название, считала себя преемницей Римской империи", а германский император претендовал на роль наследника римских цезарей*(626).

Не затрагивая другие стороны процесса рецепирования римского права в средневековой Германии, отметим лишь два связанных с этим обстоятельства и вытекающих из них вывода: а) данный процесс в Германии приобрел гипертрофированный характер по сравнению с другими странами, правовые системы которых относятся к романо-германскому праву; б) в связи с неравномерностью воздействия римского права на национальные правовые системы - составные части романо-германского права его можно лишь весьма условно считать юридической, интеллектуальной и методологической базой этой правовой семьи.

Таковой она представляется лишь в сравнении с другими правовыми семьями и прежде всего с англосаксонским правом. Однако некоторые авторы считают, что последнее, и в особенности английское право, "в некоторых отношениях" (казуистический характер норм права, пренебрежение общими формулами и т.п.) находится даже ближе к римскому праву, чем романо-германское право*(627). Однако данная точка зрения разделяется лишь отдельными исследователями-компаративистами.

3. Оказывая постоянное и весьма активное воздействие на романо-германское право как на некое целостное образование, состоящее из многочисленных составных частей - национальных правовых систем, правовых институтов, традиций, обычаев и проч., римское право тем самым оказывает такое же влияние и на его отдельные части, включая судейское право.

Последнее вполне логично и закономерно, по крайней мере, в двух отношениях. А именно - в общефилософском плане, поскольку воздействие на целостное образование не может не затронуть и составляющих его частей; и в юридическом отношении, имея в виду, что сама рецепция римского права, его интерпретация и "адаптация" его к новым условиям, в которых зарождалось и развивалось романо-германское право, осуществлялись в большинстве своем с помощью судов.

В научной литературе в связи с этим вполне обоснованно утверждается, что в "Средние века", в "эпоху варварских правд и капитуляриев" прецедент играл большую роль в качестве источника уголовного и других отраслей права, что "судебный приговор почти не отличался по своему значению от законов" и что "рецепция римского права была осуществлена в середине XV века решениями судов"*(628).

Именно решения судов в первую очередь имели большое значение для адаптации и интерпретации римского права применительно к новой экономической и социально-политической среде, хотя это вовсе не умаляет важности той роли, которую выполняли в процессе рецепции римского права и другие институты. Например, различные законодательные органы использовали при подготовке и принятии новых законов устоявшиеся принципы римского права и отдельные правовые институты; западноевропейские университеты, в которых изучалось и "пропагандировалось" римское право и другие государственные и общественные институты.

4. В процессе воздействия римского права на развитие романо-германского, а в его рамках - судейского права проявились на разных этапах эволюции западноевропейского общества два основных начала, две ярко выраженные тенденции развития римского права.

Одно из них неизменно ассоциировалось с проявившейся на более поздней стадии развития римского права кодификацией законодательных актов и, как справедливо отмечают исследователи, "легло, в большей или меньшей степени, в основание важнейших кодификаций частного права, появившихся на свет в конце XVIII и в течение XIX столетий", таких, например, как прусское земское право, Code civil, Саксонское гражданское уложение, новое Гражданское уложение Германской империи, Свод местных узаконений прибалтийских губерний и др.*(629). Данное начало - весьма важная черта римского права, отражаясь и трансформируясь в структуре и содержании романо-германского права, оказывала и оказывает огромное влияние на процесс его развития и совершенствования на всех его более поздних, включая современный, этапах революции.

До сих пор, отмечается в связи с этим в западной юридической литературе, в странах континентальной Европы и в других странах романо-германского права, наряду с многочисленными кодификациями послевоенных (после Второй мировой войны) лет, действуют старейшие "естественно-правовые кодексы" - Гражданский кодекс Франции (1804 г.) и Австрийский Гражданский кодекс (1911 г.), появлению которых предшествовал Гражданский кодекс Пруссии 1794 г.*(630).

И хотя некоторые авторы явно недооценивают степень влияния позднего римского, отчасти кодифицированного права, выступавшего в виде кодексов Юстиниана, Грегориана, Гермогениана, Феодосия и др.*(631), на позднее романо-германское право, утверждая, что "римское право никогда не было кодифицированным" и что оно всегда "больше ассоциировалось с английским общим правом, нежели с современным континентальным частным правом"*(632), факты остаются фактами: кодификация права как специфический исторический феномен, порожденный римским правом, оказала огромное влияние на характер, особенности развития и другие стороны романо-германского права.

Возродившись в западноевропейском обществе и правовой среде в конце XVIII - начале XIX в. вместе с появлением так называемых национальных государств, государств-наций (nation-state)*(633), идея кодификации и ее реализация на базе романо-германского права достигла апогея в настоящее время.

Последнее подтверждается не только весьма активной и широко охватывающей кодификацией правового массива на уровне отдельных государств и правовых систем, но и на уровне их объединений, в частности - Европейского Союза.

Принятие конституции данного объединения рассматривается лишь как первый весьма важный шаг в этом направлении - на пути дальнейшей интеграции Союза и унификации законодательства государств - членов Союза.

Если разработка и принятие в начале XIX в. Кодекса Наполеона, отмечают в связи с этим исследователи, способствовала систематизации и унификации обычного права во Франции, где на момент принятия Кодекса было более шестидесяти территориальных единиц со своими обычаями, а также в других европейских государствах, где существовали свои "обычные" правила, далеко не одинаково регламентировавшие отношения, касающиеся права собственности, наследства, семейных и других отношений*(634), то разработка и принятие в настоящее время "Общеевропейского кодекса частного права", несомненно, способствовали бы систематизации и унификации существующего в разных государствах, входящих в Европейский Союз, статутного права*(635).

5. Наряду с кодификацией как одним из начал, или одной из тенденций развития римского права, оказавшей заметное влияние на развитие романо-германского права, в римском праве существовала и другая не менее важная аналогичная ей по своему характеру и степени воздействия на романо-германское право, а именно - тенденция закрепления и развития судебного правотворчества.

В отличие от тенденции кодификации, ассоциировавшейся с относительно систематизированным римским правом, выступавшим в виде кодекса Юстиниана и других кодифицированных актов, данная тенденция, будучи связанной с развитием судебного правотворчества и, соответственно, судейского права, ассоциируется в основном с преторским правом.

Преторское право, как известно, свойственно было не всем этапам развития римского права, но только некоторым из них, а именно, согласно сложившейся в историко-правовой литературе периодизации, так называемому предклассическому (середина III в. до н. э. - I в. н. э.) и классическому (I-III вв. н. э.) периодам истории римского права*(636).

Однако идея судебного правотворчества, заложенная и отчасти реализованная в нем, была столь мощна и универсальна с точки зрения ее исторической, теоретико-правовой и практической востребованности, что она, оказав заметное воздействие на романо-германское право, особенно на ранних стадиях его становления и развития, продолжает оказывать на него определенное влияние до сих пор.

Разумеется, в научной юридической литературе по данному, весьма сложному и многоаспектному вопросу, так же как и по другим аналогичным вопросам, нет и, вероятнее всего, не может быть единого мнения среди исследователей. Это заложено как в самой природе и характере рассматриваемой, внутренне противоречивой и многослойной материи, так и в разнообразии методологических подходов и приемов при ее исследовании.

Так, одни авторы, занимающиеся проблемами судейского права, в принципе не отрицая значимости римского, точнее, римского преторского права для становления и развития "судейско-правового" аспекта романо-германского права, сводят его влияние лишь к незначительному воздействию идей древнеримского судейского права на романо-германское право. При этом иногда особо подчеркивается, что судейское право не только не значится среди "источников" романо-германского права, но, наоборот, всячески отрицается его существование в качестве такового. Сложилась даже своеобразная традиция ("новая традиция") отвергать не только факт существования и функционирования судейского права в системе романо-германской правовой семьи, но и саму идею такого существования*(637).

Другие же авторы, наоборот, не только не отвергают и не умаляют значения римского права вообще и римского преторского права в частности для становления и развития романо-германского и судейского права, а всячески подчеркивают их неразрывную связь, огромное влияние теории и практики римского преторского права на романо-германскую правовую семью*(638).

"То, что не удалось во времена его существования, процветания и силы, - писал в конце XIX в. о римском праве Р. Иеринг, - переродить права чуждых народов, то удалось ему полтысячелетия спустя; оно должно было сначала умереть для того, чтобы развернуться в своей силе". И в каких размерах оно развернулось! - восклицает ученый и тут же продолжает: "Не в том заключается значение римского права для нового мира, что оно временно считалось источником права - это значение и было только временно, но в том, что оно произвело полный внутренний переворот, преобразовало все наше юридическое мышление. Римское право сделалось, так же как христианство, культурным элементом нового мира"*(639).

Воздавая должное римскому праву, его трудно переоценимому воздействию на процесс формирования и развития западноевропейского права вообще и романо-германского права в частности, Р. Иеринг особое внимание уделял важности влияния на данный процесс идей, касающихся римского правосудия и преторского права*(640).

Аналогичный подход к оценке роли и значения римского преторского права в отношении романо-германского права разделяли и использовали также многие другие авторы*(641).

Среди них особо выделяется Дж. Остин, который, полагаясь на "судейско-правовые" традиции Древнего Рима и на положительный опыт правотворческой деятельности современных ему судов, писал: "Я не понимаю, как общество может идти вперед и развиваться, если судьи не будут законодательствовать вообще". Ведь неоспоримым фактом, как свидетельствует практика, остается то, что "та часть правовой системы каждой страны, которая формируется судами, всегда оказывается гораздо выше по своему уровню той ее части, которая создается статутами, исходящими от различных законодательных органов". И далее: "При всем моем глубоком уважении к г-ну Бентаму я в принципе не могу согласиться с его взглядами на судейское (judgemade law) право и не могу думать иначе о том, что вместо того, чтобы порицать судей за их причастность к законодательной деятельности, он, наоборот, должен был бы их упрекать за то, что они весьма робко, неуверенно и не систематически участвуют в законодательном процессе"*(642).

Наряду с названными подходами к решению вопроса о характере и степени влияния идей римского преторского права на процесс становления и развития судейского права в системе романо-германского права, в научной юридической литературе имеют место и другие, в той или иной степени отличающиеся друг от друга воззрения. Однако не в них самих и не в их оценке заключается все дело, а в том, насколько они обоснованны, реальны, последовательны и в какой степени они адекватны применительно ко всему процессу становления и развития романо-германского права или же к его отдельным историческим ступеням.

Многочисленные научные исследования показывают, что с момента своего появления и постепенного выделения среди других правовых семей, самоидентификации по отношению прежде всего к англосаксонскому праву, романо-германское право развивалось далеко не равномерно и далеко не одинаково проявлялись в нем на разных этапах те или иные "навеянные" римским правом тенденции*(643).

Крайностью представляется точка зрения, высказанная в западной литературе, согласно которой "до века кодификации европейское частное в течение многих веков процветало исключительно как общее право", а затем все изменилось с точностью "до наоборот"*(644).

На каждом этапе развития романо-германской правовой семьи можно найти следы воздействия на нее самых различных идей римского права и самых различных свойственных ему тенденций.

Развиваясь, по утверждению некоторых исследователей романо-германского права и западноевропейской правовой культуры, "в основном путем заимствований отовсюду"*(645), где только можно заимствовать, данная правовая семья, равно как и вся Западная Европа в целом, еще совсем в недавний период своей эволюции, а именно - в послевоенный период, вплоть до образования Европейского сообщества, стояла на "распутье", перед выбором между "американизацией" права, экономики и политической системы общества, ведущим к всесторонней зависимости от США, с одной стороны*(646), и своим собственным путем развития, ведущим, как это имеет место в настоящее время, к "созданию сильной и самодостаточной Европы, с другой стороны"*(647).

Но даже в данный период, будучи подверженной временному воздействию со стороны новых веяний и тенденций, романо-германская правовая семья никогда, как и раньше, на протяжении всей истории своего становления и развития, не оставалась вне сферы влияния со стороны "судейско-правовых" и иных идей, зародившихся и реализовавшихся в недрах римского права.

6. Вопрос о том, является ли судья "простым счетным или логическим механизмом" в процессе применения права, должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона, или же перед лицом конкретных жизненных обстоятельств ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль, в том числе в сфере правотворчества, когда закон, будучи "творением рук человеческих", страдающим "пороками мысли или пороками редакции", оставляет неясности и проблемы в правовой системе законодательства - этот вопрос проходит красной нитью через всю историю романо-германского права, включая современность.

Этот вопрос приобретает особую остроту, как отмечалось еще в дореволюционной российской литературе, в тех случаях, "когда закон ощущается как норма несправедливая" или когда закон сам по себе вообще справедливый становится в силу тех или иных жизненных условий применительно к конкретному случаю несправедливым. "Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, - писал И.А. Покровский, - с течением времени может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость"*(648).

Наконец, замечал автор, "всякое законодательство, даже самая пространная кодификация" нередко "обнаруживает пробелы", возникающие "часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые разворачивались впоследствии"*(649).

В связи с этим и многими другими аналогичными обстоятельствами возникает проблема характера взаимоотношений в рамках романо-германского права суда и закона. Суть ее вкратце сводится к следующему: должен ли судья, скажем, при рассмотрении конкретного гражданского дела применять закон в строгом соответствии с его текстом даже тогда, когда это применение "приводит in concreto к явной несправедливости"? Или же, напротив, судьям и суду "должно быть предоставлено более свободное положение", заключающееся в наделение суда правом "более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и велениям судейской совести?"*(650).

Иными словами, вопрос ставится таким образом: а) должен ли суд применять закон даже тогда, когда он явно устарел*(651) и когда применение его далеко не согласуется со справедливостью, или не должен? б) следует ли наделять суд в целях достижения единства закона и справедливости, а также устранения пробелов, неясностей и других "пороков" действующего законодательства правотворческими функциями, или не следует?

Применительно к романо-германскому праву, точнее - к истории его становления и развития, данный комплексный по своему характеру вопрос, как свидетельствуют научные исследования, на разных этапах развития этой правовой семьи решался далеко не одинаково*(652).

Отмечая в связи с этим, что проблема соотношения суда и закона, сводящаяся в конечном счете к вопросу о судебном правотворчестве, "давала себя чувствовать уже в античном мире, в правовой истории Греции и Рима" и что эта проблема все время стоит и "перед новыми народами, начиная от эпохи раннего Средневековья, от того момента, до которого может только проникнуть наш исторический взгляд", И.А. Покровский вполне обоснованно констатировал: "В истории западноевропейского права могут быть отмечены периодические колебания в разрешении этой проблемы"*(653).

Есть моменты, подчеркивал автор, "когда жизнь и юриспруденция требуют строгого и неукоснительного подчинения судьи закону, полного воздержания его от всякой оценки и исправления закона сообразно своим представлениям о справедливости; и есть, с другой стороны, эпохи, когда торжествует тенденция противоположная: судье предоставляется право не только широкого толкования закона, но даже и его исправления in concreto"*(654).

Чем обусловливается смена этих "эпох" и что лежит в основе того, что на одних этапах развития романо-германского права предпочтение отдается судебному правотворчеству и, соответственно, судейскому праву, а на других все обстоит как раз наоборот? Почему, например, в системе французского права, составляющей сердцевину романо-германского права, в период между 1600 и 1750 гг., а точнее - вплоть до Великой французской революции (1789-1794), как отмечают исследователи, широко, "даже больше, чем в Англии в этот период, использовалось прецедентное (case law)", или, что одно и то же, судейское право, а после революции на судебное правотворчество и даже на свободное толкование Кодекса Наполеона и других законодательных актов, был наложен официальный запрет?*(655).

Или: почему законодательство Австрии, примерно в тот же период, как и законодательство Франции, фактически признавало в своей правовой системе судебные акты, содержащие общие нормы, в качестве источников права, а начиная с 1811 г., когда был введен в действие Гражданский кодекс, наложило на это признание, а вместе с ним и на само судебное правотворчество полуофициальный запрет? В Законе от 1811 г. (§ 12 ABGD) прямо говорилось, что "судейское право (judge - made law) не является источником в отношении австрийского правового порядка" и что здесь действует принцип, согласно которому "судебные решения по конкретным делам не создают общей нормы, которая бы применялась в аналогичных случаях"*(656).

Подобного рода вопросы, касающиеся периодов спада и подъема судебного правотворчества и судейского права на разных этапах развития романо-германского права, возникали не только по отношению к правовой системе Австрии или Франции, но и в отношении законодательства других стран, правовые системы которых формируют собой романо-германскую правовую семью*(657).

В частности, они возникали по отношению к правовой системе Дании, в которой раньше, согласно историческим материалам, вплоть до второй половины XVII в., а точнее - до указа (Rules) 1672 г. допускалось "в особо сложных случаях отступление суда от строгой буквы закона" и "периодическое использование судебного прецедента", а затем подобное "отступление" было ограничено простой формулой - "суд и порождаемый им прецедент не делают право"*(658); по отношению к правовой системе Норвегии, где так же, как и в правовых системах других стран романо-германского права, в разные периоды ее развития отмечались разные оценки значимости судебного правотворчества и где традиционно, начиная с 1907 г. - со времени принятия Торгового закона страны (Sales Act 1907) и вплоть до настоящего времени, признаются как "правовые" решения судов, вынесенные на основе "обыкновений" (usages), сложившихся в результате многократного повторения, - "серии предыдущих судебных решений по сходным делам"*(659); и др.

7. Пытаясь ответить на эти и аналогичные вопросы, касающиеся причин разного отношения к судебному правотворчеству и судейскому праву на разных этапах развития романо-германского права и в разных странах, относящихся к данной правовой семье, некоторые авторы приходят к выводу о том, что главной причиной этого является разный уровень воздействия соответствующих традиций римского права на романо-германское право в целом в разные периоды его развития, а также на формирующие его национальные правовые системы.

Так, если в Германии в силу политических и иных причин, особенно в конце XV в., подчеркивают исследователи*(660), наблюдается "массивная рецепция римского права" и, соответственно, усиленное "внедрение" в ее правовую систему традиций римского права, то этого в таких же масштабах не происходит в скандинавских странах, в России и на Балканах*(661). Или: если "в средние века и позднее" во Франции усиленно насаждалась "еще с римских времен - со времен Ульпиана" теория, согласно которой считалось, что "король всегда стоит над правом" (princeps legibus solutus), и которая в силу своего характера всячески сдерживала развитие идей судебного правотворчества и судейского права, то в других странах примерно в этот же период развивались теории и идеи "противоположного" плана*(662).

Другие исследователи при рассмотрении причин неодинакового воздействия "судебно-правовых" и иных традиций римского права на романо-германское право и относящиеся к нему национальные правовые системы видят их исключительно в национальных традициях и обычаях - в их самобытности и самодостаточности*(663).

Довольно типичными при этом являются рассуждения о том, что национальные традиции и обычаи "перебивают" в процессе своего воздействия на ход развития национального права не только традиции других, параллельно существующих с ним правовых систем, но и традиции римского права. Причем это касается, по мнению авторов, придерживающихся данной точки зрения, не только прошлого или настоящего, но и будущего романо-германской правовой семьи.

Дискутируя по поводу того, кто будет законодательствовать в Европе в XXI в. - парламент, суд или другие государственные (межгосударственные) органы, исследователи апеллируют прежде всего к национальным традициям в данной сфере.

А эти весьма разнообразные традиции, например во Франции (периода Наполеона), отдавая предпочтение парламенту, сводятся в конечном счете к формуле: "Верь только законодателю и остерегайся судей, ибо они извращают действующие законы (кодексы)"*(664).

В Англии традиционно - "верь только судьям, ибо только они являются истинными стражами права и правопорядка". В Германии периода господства исторической школы права, когда в качестве одного из важнейших источников права рассматривалась правовая доктрина), - "верь только образованным юристам, ибо только они способны быть настоящими проводниками во всех хитросплетениях ("зарослях" - thickets) права"*(665).

Исходя из всего разнообразия национальных правовых традиций, существующих в рамках романо-германского права и оказывающих на него и на судейское право на всем историческом пути их развития, по мнению авторов, разделяющих рассматриваемую точку зрения, "решающее воздействие", а также учитывая тот факт, что традиции ни одной из отдельно взятых национальных правовых систем сами по себе не могут предопределить путь дальнейшего развития романо-германского, а точнее - западноевропейского права, последнее с неизбежностью должно сочетать в себе нечто общее, состоящее из наиболее действенных традиций различных национальных правовых систем*(666).

Наконец, третья группа исследователей, пытающихся найти адекватный ответ на вопрос о причинах разного отношения к судебному правотворчеству и судейскому праву на разных этапах развития романо-германского, а точнее - западноевропейского права видит эти причины в изменении "от эпохи к эпохе" "естественно-правового настроения".

Положительное или, наоборот, негативное отношение общества и соответственно общественного мнения к судебному правотворчеству и судейскому праву, пишет в связи с этим один из сторонников данного подхода И.А. Покровский, "находится в известной зависимости от падения или повышения естественно-правового настроения"*(667). Замечено, продолжает автор, что "чем сильнее отрицательное отношение к позитивному праву, чем распространеннее вследствие этого симпатии к праву естественному, тем больше у судов склонности признавать справедливость (aequitas, которая отождествляется с jus naturale) непосредственным источником права, способным восполнять и даже исправлять положительный закон"*(668).

Так, поясняет И.А. Покровский, если первая и почти вся вторая половина XVIII в. - века "наибольшего подъема этого естественно-правового настроения", века "пестроты положительного права и его отсталости от требований жизни, выросшей из рамок старого феодального строя" - способствовали "установлению чрезвычайно свободного представления судов о своей роли", согласно которому они "под видом восполнения законов" проводили в жизнь то, что "им казалось вытекающим из принципов естественного права", то уже к концу XVIII в. в основном в силу того, что "широкая свобода судов приводила к развитию безграничного судейского субъективизма" и усилению непосредственности права, "от которой вообще страдал XVIII век", - в силу этих и других причин "окрепла тенденция усилить зависимость судов от закона" и тем самым ослабить их полномочия не только в сфере правотворчества, но даже в области толкования законов*(669).

Эта тенденция, резюмировал автор, "сказалась одинаково во всех руководящих государствах континентальной Европы"*(670). Результатом ее стало жесткое ограничение судов исключительно правоприменительной деятельностью; запрещение судам "черпать нормы для своих приговоров" из естественного права, из "общих представлений о справедливости, целесообразности и тому подобных, вне закона лежащих инстанций"; признание только позитивного закона "источником судебного решения"*(671).

Такого рода тенденция по отношению к судебной власти и ограничению ее правотворческих и интерпретационных функций, как свидетельствуют исторические факты*(672), осуществлялась "во всех руководящих государствах континентальной Европы" почти все XIX столетие. Однако она не могла быть вечной, а тем более неизменной при резко изменяющихся жизненных обстоятельствах как в пределах XIX в. - века "чрезвычайно интенсивной государственно-правовой жизни", так и во всех последующих столетиях.

Под влиянием целого рода экономических, социальных, политических и иных факторов, вызвавших необходимость пересмотра многих, в том числе юридических конструкций, социальная роль и значимость данной тенденции, входящей в противоречие с реальной действительностью, начали постепенно угасать.

Вместо ослабевающей тенденции и уходящей вместе с ней судебно-правовой конструкции появились их новые, отражающие резко изменившуюся реальность и выражающие новые "естественно-правовые настроения" варианты*(673). Суть их сводится к следующим двум постулатам, один из которых касается оценочной характеристики закона, а второй - суда.

Закон, по справедливой оценке И.А. Покровского и других авторов, "даже самый обширный, даже представляющий весьма полную кодификацию, неизбежно имеет пробелы", поскольку, несмотря "на все свое старание", он не может охватить собой все многообразие жизни*(674). Кроме того, отмечает ученый, закон, "даже самый совершенный, неизбежно отстает от жизни", поскольку "раз изданный, он остается неподвижным", в то время как жизнь "идет непрерывно вперед, творя новые потребности и новые отношения". Искать для этих новых явлений решения в старом законе, даже в его общем духе, заключает автор, это значит "либо насиловать жизнь, либо создавать из этих ссылок на закон очевидную фикцию, недостойную высокого положения суда"*(675).

Что же касается оценочной характеристики суда, то, как замечает И.А. Покровский, "несмотря на всякие учения о безусловном главенстве закона, в действительности судья никогда не был и никогда не может стать простым механическим правоприменителем закона". Его деятельность всегда носит творческий характер, и не замечать этого - значит "создавать себе вредную фикцию, закрывать глаза перед неустранимой реальностью"*(676).

Из общей характеристики закона и суда автором делается вывод, что "закон и суд - не две враждебные силы, а два необходимых фактора юрисдикции", имеющих одну и ту же цель, для достижения которой "закон нуждается в живом дополнении и сотрудничестве в лице судьи".

Стремясь "примирить" закон и суд, придать последнему не только правоприменительные, но и фактически ограниченные правотворческие функции, И.А. Покровский с определенной долей пафоса заключает: "И нечего бояться этой творческой деятельности судьи", ибо он "не в меньшей степени, чем законодатель, сын своего народа и своего времени и в не меньшей степени носитель того же народного правосознания"*(677).

7. Не затрагивая других сторон и факторов, оказавших влияние на процесс становления и развития романо-германского, а в его рамках - и судейского права на разных этапах их эволюции, следует лишь обратить внимание на то, что ни один из этих факторов, как свидетельствуют комплексные исследования западноевропейской культуры*(678), никогда не проявлялся только сам по себе, в изоляции от других. Исходя из естественной взаимосвязи и взаимодействия многих существующих в мире явлений, "судебно-правовых" и иных идей, концепций и представлений, вполне понятно, что такой фактор, как основные начала, соответствующие тенденции и традиции римского права, оказавший огромное влияние на романо-германское и судейское право, не мог бы успешно функционировать вне тесной связи и взаимодействия с другими факторами - такими, как влияние на романо-германскую правовую семью со стороны традиции англосаксонской правовой семьи, формирование и развитие ее собственных обычаев и традиций, формирование и периодическая (от эпохи к эпохе) смена в странах континентальной Европы "естественно-правового настроения" и др.

Эти и другие им подобные факторы оказывают значительное влияние на эволюционное развитие романо-германского и судейского права в странах континентальной Европы на всех этапах их развития, включая современный.

<< | >>
Источник: Марченко М.Н.. Судебное правотворчество и судейское право. - "Проспект".. 2011

Еще по теме § 3. Влияние римского права и других факторов на процесс формирования и развития романо-германского и судейского права:

  1. § 1. Неразрывная связь эволюции судейского права с процессом становления и развития романо-германского права
  2. Глава 1. Исторические предпосылки становления и развития судейского права в странах романо-германской правовой семьи
  3. § 2. Обусловленность судейского права особенностями романо-германского права
  4. § 1. Основные этапы становления и развития англосаксонского права и формирования в нем судейского права
  5. § 2. Роль судов в развитии современного романо-германского права
  6. Романо-германская (континентальная) форма права
  7. Глава 1. Исторические предпосылки формирования и развития идей судейского права в России
  8. Раздел II. Судебное правотворчество в странах романо-германского права
  9. Англосаксонская и романо-германская формы права
  10. Глава 2. Особенности судебного правотворчества в странах романо-германского права
  11. Глава 1. Исторический очерк становления и развития судейского права в системе англосаксонского права
  12. § 3. Особенности судебного прецедента в системе романо-германского права
  13. § 1. Разнообразие идей и взглядов на судейское право в современной романо-германской правовой семье
  14. Факторы, влиявшие на рецепцию римского права в России XIX — начала XX в.
  15. з ЭТАПЫ РАЗВИТИЯ РИМСКОГО ПРАВА
  16. Права защитника одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц 1)
  17. 3.17.2.1. Права гражданского ответчика одинаковые с правами всех других участвующих в уголовном процессе лиц
  18. РЕЦЕПЦИЯ РИМСКОГО ПРАВА (этапы развития) .
  19. § 77. Ход развития римского наследственного права 234.
  20. Часть I ФОРМИРОВАНИЕ КОНЦЕПЦИИ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРОЦЕССА И АДМИНИСТРАТИВНОПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА ПРОБЛЕМЫ АДМИНИСТРАТИВНОГО ПРОЦЕССА