Понятие селекционного достижения. Селекционное достижение как объект интеллектуальных прав (статьи 1408, 1412)

Закон о селекционных достижениях 1993 г., как говорилось в его преамбуле, был призван регулировать "имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникающие в связи с созданием, правовой охраной и использованием селекционных достижений", т. е. был прямо позиционирован как акт гражданского законодательства. Ко дню принятия Закона систему актов гражданского права на территории Российской Федерации возглавляли Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г., применявшиеся, правда, в части, не противоречащей законодательным актам Российской Федерации <1>. И едва ли не главное противоречие Закона и Основ было связано с самим исходным понятием селекционного достижения. Статья 152 Основ определяла селекционные достижения как "новые сорта растений и новые породы животных", считая, таким образом, ключевым признак новизны сорта или породы - основное условие их охраноспособности. Закон 1993 г. в статье 1, которая открывалась определением понятия "селекционное достижение", квалифицировал его гораздо проще: "сорт растений, порода животных". В качестве сорта выделялась та или иная "группа растений", которые могли быть определены по признакам, характеризующим данный генотип, и как минимум одним таким признаком отличались бы от любых других групп растений; определение породы как "отличающейся" группы животных было практически аналогичным (эти определения сорта и породы дословно сохранены в тексте Кодекса, п. 2 и 3 ст. 1412). При этом в отличие от Основ категории сорта или породы в Законе о селекционных достижениях выделялись и описывались вне зависимости от их охраноспособности вообще и от признака новизны в частности.

<1> См.: Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. N 3301-1 "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы", от 3 марта 1993 г. N 4604-1 "О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации".

Гражданский кодекс никак не определил селекционное достижение, однако его определение может быть эксплицировано из содержания правовых норм гл. 73 ГК. В то же время п. 1 ст. 1408 ГК косвенно ограничивает понятие селекционного достижения. Из этой нормы следует, что под селекционным достижением в ГК понимается исключительно такое селекционное достижение, которое отвечает условиям предоставления правовой охраны. С точки зрения Кодекса селекционными достижениями могут быть названы только сорта и породы, претендующие на правовую охрану, охраняемые или ранее охранявшиеся патентом. Сорта растений и породы животных, перешедшие в общественное достояние в связи с истечением срока действия исключительного права (п. 1 ст. 1425) либо с его досрочным прекращением (подп. 2 - 4 ст. 1442), тем не менее остаются селекционными достижениями <1>. Сорта же и породы, лишившиеся правовой охраны по другим причинам (в связи с признанием патента недействительным; п. 1 ст. 1441) <2>, переставшие претендовать на правовую охрану (в первую очередь в связи с утратой новизны; ст. 1413) или же никогда не претендовавшие на нее (общеизвестные сорта, сорта так называемой народной селекции и т.п.), остаются сортами и породами, но селекционными достижениями (охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности; подп. 10 п. 1 ст. 1225 ГК) не являются и предметом правового регулирования гл. 73 ГК не охватываются <3>.

<1> Правда, Кодекс к ним более не возвращается, однако, например, Конвенция UPOV упоминает их дважды (подп. "b" п. 1 и п. 7 ст. 20 в части последующего использования наименования ранее охранявшегося сорта).

<2> Как представляется, сюда же должна быть отнесена ситуация, предусмотренная п.

<3> "Решение задачи по выведению сорта растения или породы животного - родовой признак селекционного достижения... независимо оттого, пользуются ли они охраной закона или нет", - утверждает А.П. Сергеев (Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 1996. С. 651). Однако, когда решение этой творческой задачи не является более основанием для испрашивания правовой охраны, селекционное достижение перестает быть "достижением" чего-либо.

2. Важнейшее значение как для раскрытия смысла понятия "селекционное достижение", так и для выяснения соотношения сфер правового регулирования, обнимаемых селекционным и изобретательским правом, имеет анализ содержания п. 4 ст. 1421 Гражданского кодекса. В данном случае Кодекс дословно воспроизводит ряд положений ч. 3 ст. 13 Закона о селекционных достижениях, однако по сути дела речь идет о положениях п. 5 ст. 14 Конвенции.

Гражданско-правовой институт исключительного права на селекционное достижение исторически возник в рамках изобретательского права. В Парижской конвенции по охране промышленной собственности "промышленная собственность понимается в самом широком смысле и распространяется не только на промышленность и торговлю в собственном смысле слова, но также и на области сельскохозяйственного производства... " (§ 3 ст. 1). Положение об изобретениях и технических усовершенствованиях и о порядке финансирования затрат по изобретательству, техническим усовершенствованиям и рационализаторским предложениям, утвержденное Постановлением СНК СССР от 5 марта 1941 г. N 448, впервые распространило на отечественные селекционные достижения нормативные положения, относящиеся к изобретениям.

<1> См.: Постановление Совета Министров СССР от 12 сентября 1968 г. N 729 "О мерах по улучшению семеноводства зерновых и масличных культур".

Правда, некоторые авторы продолжали настаивать на отсутствии полной аналогии, более того, на ее принципиальной невозможности <1>. Сформировались две противостоящие концепции.

<1> См.: Комиссаров А.А. Правовые вопросы охраны селекционных достижений в СССР // Проблемы правовой охраны и международного сотрудничества в области изобретательства: Межинститутский сб. науч. тр. М., 1986. С. 18 - 19.

Первая из них поддерживала правомерность сближения селекционных и изобретательских достижений, трактовки результатов селекции как "нетипичных", нетехнических решений, возможно, и не подпадающих под общую правовую дефиницию изобретения, но "прямо названных в законе". Утверждалось, что "селекционер - конструктор сорта, он сначала создает образ будущего сорта" <1>, воплощает в объекте определенную творческую идею <2>.

<1> Козлова Т.И. Правовая охрана новых сортов растений в СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1981. С. 14.

<2> Дручок Г.В. Правовая охрана результатов селекции в СССР и некоторых зарубежных странах: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Киев, 1970. С. 5.

Вторая позиция, отталкиваясь от констатации специфического характера "биологических решений", обосновывала неэффективность приравнивания селекционных достижений к изобретениям <1>. Утверждалось, что изобретение "идеально", в то время как "селекционная деятельность - это использование в качестве основы конкретных биологических материалов для получения заранее не известного в качественном отношении объекта...", поэтому идею селекционного достижения невозможно позаимствовать, в подавляющем большинстве случаев ее опубликование не дает возможности третьим лицам воспроизвести полученный селекционером результат <2>.

<1> Левченко В.И. Проблемы правового обеспечения селекции и охрана ее достижений в СССР: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1990. С. 11 - 13.

<2> Левченко В.И. Правовое регулирование селекции // Советское государство и право. 1981. N 1. С. 56.

<3> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 651. <4> Козлова Т.И. Указ. соч. С. 22.

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Гражданское право: В 2 т. Том I" (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2004 (издание второе, переработанное и дополненное).

<5> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 1993. С.

356.

В то же время на наших глазах происходит разделение, "раздвоение" института правовой охраны вновь создаваемых сортов растений и пород животных; и одна из ветвей этого процесса реально использует на практике режим правовой охраны изобретений: "...вопреки основополагающей норме Патентного закона Российской Федерации от 23 сентября 1992 г.

<1> Итоговая резолюция Международной конференции "Правовое обеспечение развития семеноводства в Российской Федерации: вклад в международную конкурентоспособность российского сельского хозяйства", состоявшейся в ноябре 2004 г. в Подмосковье. С категоричностью цитированного утверждения трудно согласиться, однако суть проблемы подмечена совершенно точно.

3. Как известно, изобретение не опирается непосредственно на какое-либо предшествующее ему изобретение. По крайней мере, явным образом охраноспособное техническое решение не вытекает из уровня техники. Все, что может восприниматься как очевидное для специалиста следствие какого-либо изобретения, само по себе не должно признаваться таковым, поскольку не имеет изобретательского уровня. Напротив, любое селекционное достижение, новый сорт или новая порода - всегда изменение какого-то другого, исходного сорта или породы (можно сказать, что это их следствие, правда, в большинстве случаев не очевидное). Основой для нового сорта всегда служит "старый" сорт, порой - например, для гетерозисных гибридов <1> - не менее двух сортов (в современных условиях, как правило, линий - охраняемых категорий сорта). Очевидно, что распространение прав автора первоначального селекционного достижения на эти новые сорта или породы остановило бы прогресс мировой селекции. Поэтому "использование охраняемого селекционного достижения в качестве исходного материала для создания других сортов растений и пород животных" (подп. 3 ст. 1422 ГК) не признается (и никогда не признавалось) нарушением прав патентообладателя. Обладатель исключительного права на сорт растения или породу животных не может претендовать на какие-либо права в отношении нового сорта или породы, которые удалось вывести с использованием его селекционного достижения в качестве исходного.

<1> Гетерозис - свойство гибридов первого поколения (F1) в ряде случаев проявлять по сравнению с родительскими формами заметное увеличение размеров (вплоть до гигантизма), а также повышенную жизнестойкость, плодовитость, способность к ускоренному росту и т.п. Создание таких гибридов ("селекция на гетерозис") - одно из основных направлений селекционной деятельности как таковой.

Однако из этого универсального правила Кодекс (п. 4 ст. 1421) прямо предусматривает несколько исключений. Помимо собственно охраняемого селекционного достижения Кодекс распространяет исключительное право патентообладателя также, во- первых, на семена или племенной материал, которые отличаются от охраняемых сорта растений или породы животных "не явно" <1>, т.е. не удовлетворяют критерию отличимости; во-вторых, на новый "сорт" растений, воспроизводство которого требует неоднократного использования семян охраняемого сорта, что, например, неизбежно для гибридов. Наконец, в-третьих, исключительное право распространяется и на селекционные достижения, которые, как сказано в абз. 2 п. 4 ст. 1421 ГК, "существенным образом наследуют признаки других охраняемых (исходных) сорта растений или породы животных". Это последнее положение представляется весьма важным для понимания сути подхода Конвенции UPOV и Кодекса к правовому регулированию в сфере интеллектуальных прав на селекционные достижения и потому требует специального рассмотрения.

<1> Существенным образом наследовать внешние признаки другого селекционного достижения, а также явно или неявно отличаться от него по степени выраженности этих признаков способны не семена или племенной материал сами по себе, а только выращенное с их использованием растение или животное. Употребленную Кодексом (вслед за Законом о селекционных достижениях) словесную конструкцию нельзя признать удачной.

Конвенция (п. 5 ст. 14) вводит важнейшее понятие, которое может быть переведено так: сорт, по сути производный (дословно: "сущностно происходящий") от другого сорта <1>. Сорт признается таковым, если он, хотя и обладает отличимостью, преобладающим образом <2> следует исходному сорту, т.е. практически совпадает с ним <3> в сохраненной новым сортом выраженности всех сущностных признаков, определяемых генотипом исходного сорта, а его отличимость от исходного сорта связана с наличием только таких признаков, которые являются результатом самого "отклоняющего воздействия" <4>. Однако смысл положений статьи 14 Конвенции UPOV был, к сожалению, существенным образом искажен при переводе. Конвенция сначала описывает особенности "производных" сортов, наличие которых исключает их самостоятельную правовую охрану, а затем указывает: "Такие сорта могут быть получены, к примеру... " и т. д., т. е. просто перечисляет несколько методов, в результате применения которых могут иногда появиться на свет растения, обладающие описанными свойствами: путем отбора результата мутации (естественной или индуцированной, т.е. вызванной искусственно) либо сомаклональной вариации (изменчивости на клеточном уровне), индивидуального отбора из растений исходного сорта, а также путем внесения в исходный сорт изменений методами беккросса (так называемого обратного скрещивания, неоднократного скрещивания получаемых гибридов с одной из родительских форм с целью "внедрения" в характерный для нее комплекс признаков одного или нескольких признаков, свойственных другой родительской форме) или генной инженерии. Закон же о селекционных достижениях, а вслед за ним и Гражданский кодекс (п. 4 ст. 1421) непосредственно говорят не о фактических характеристиках производного сорта, которые, собственно, и делают его "производным", а о методе, которым сорт получен, об особенностях самого процесса, а не о тех или иных свойствах его результатов. Если Конвенция лишь устанавливает неявную презумпцию в отношении некоторых способов получения новых сортов, то Гражданский кодекс, следуя Закону о селекционных достижениях, казалось бы, прямо отказывает селекционерам в признании их прав на сорт, который он, исходя из юридической фикции, априорно отказывается считать "отличимым". Между тем из той посылки, что сорта, обладающие искомыми характеристиками, могут быть, "к примеру", получены определенными методами, вывод о том, что все сорта, полученные упомянутыми методами, должны признаваться производными (a priori, без права доказывать иное), никоим образом не следует. Итак, статья 1421 Кодекса, если рассматривать ее изолированно, без учета положений ст. 14 Конвенции UPOV, может быть ошибочно истолкована и таким образом, что она фактически отказывает селекционерам в правовой охране результатов селекции, полученных ими с использованием четырех способов изменения исходного генотипа, четырех широко распространенных методов получения новых разновидностей биологических объектов, три из которых (за исключением относительно "молодой" генной инженерии) применяются осознанно десятки, а стихийно - сотни лет.

<1> Essentially derived (англ.); essentiellement derivee (фр.); wesentlichen abgeleitet (нем.).

<2> Predominantly derived; principalement derivee; vorwiegend abgeleitet ist.

<3> Conforms; est conforme; entspricht.

<4> The differences which result from the act of derivation; les differences resultant de la derivation; aus der Ableitung ergebenden Unterschieden.

Почему же из огромного количества возможных способов преобразования исходного сорта или породы, того самого "отклоняющего воздействия", Кодекс вслед за Конвенцией называет всего несколько? Почему закон исходит из того, что эти способы хотя и ведут к изменению генотипа исходного селекционного достижения, однако такой измененный генотип должен признаваться "по сути производным"? Можно упомянуть три основные причины.

Во-первых, часть перечисленных в последнем абзаце п. 4 ст. 1421 ГК действий не имеет творческого характера, представляя собой простой факт обнаружения, выявления отдельного измененного (естественным или искусственным путем) экземпляра. А подобное простое "выявление" само по себе не способно сделать кого-либо селекционером.

Во-вторых, ряд упомянутых методов является по сути ничем иным как реализацией чисто технологического процесса, результаты которого (даже при применении методов традиционной селекции, например беккросса) можно порой точно предсказать заранее, следовательно, можно и независимо воспроизвести <1>.

<1> См.: Дозорцев В. А. Комментарий к схеме "Система исключительных прав" // Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. М., 2003. С. 40.

В-третьих, необходимо исключить для недобросовестного конкурента возможность "обойти" патент, как это делается иногда в отношении изобретений, и использовать чужой сорт, изменив в нем - методами, позволяющими это сделать (к числу которых из методов традиционной селекции как раз и может быть отнесен именно беккросс), - какой-то один, не самый важный, несущественный, но заметный, яркий, явно отличимый признак. Если селекционер в результате многолетнего труда вывел белую розу, отличающуюся розовой бахромой на лепестках цветков, такая роза будет защищена патентом на его имя. Полезность сорта определяется в данном случае его отличимостью; продаваться, иметь коммерческую ценность в гражданском обороте новый сорт будет именно вследствие наличия у него такого нового признака. Но если кем-то выведен, скажем, сорт яблони, показывающий выдающуюся урожайность при небывалой устойчивости к болезням, вредителям и заморозкам, то попытка запатентовать на свое имя другой сорт, отличающийся от исходного лишь розовой бахромой на белых цветках, должна квалифицироваться как нарушение права патентообладателя. Новый сорт налицо, формально он удовлетворяет всем предъявляемым Кодексом условиям и вполне патентоспособен, однако исключительные права на него должны принадлежать автору исходного сорта. Ценность нового сорта для потребителей определяется не отличием от сорта-предшественника в одном из признаков, а сохранившимся сходством во всей совокупности прочих действительно существенных признаков.

4. Вопрос о признаках селекционного достижения представляется одним из самых важных для понимания и применения норм Кодекса. Конвенция UPOV в редакции 1991 г. фактически выделяет только две разновидности признаков: отражающие генотип (characteristics resulting from a genotype; ст. 1) и определяющие (relevant; ст. 8). Редакция 1978 г., описывая понятие отличимости, говорила еще о "важных" признаках (important; п. 1 ст. 6). Кодекс упоминает значительно больше вариантов, используя для их описания самые разные определения ("основные", "существенные" и т.п.), но обилие вариантов не должно вводить в заблуждение. Необходимо исходить из следующего: биологически сорт или порода могут иметь любой набор любых признаков. Юридическое значение имеют только те признаки ("существенные"), которые зафиксированы в описании <1> селекционного достижения (п. 2 ст. 1415, п. 1 ст. 1440 ГК), совокупностью которых будет определяться объем предоставляемой правовой охраны (п. 6 ст. 1413).

<1> Правда, следует отметить, что формулировка "во всех случаях они (признаки. - К.В.) должны быть такими, чтобы их можно было точно описать и распознать" (подп. "a" п. 1 ст. 6 Конвенции UPOV в редакции 1978 г.) отсутствует в тексте Конвенции в редакции 1991 г. и не вошла в Гражданский кодекс.

Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что для определения отличимости селекционного достижения к сравнению в подавляющем большинстве случаев также привлекаются не сами растения или животные, а описания селекционных достижений. Составление таких описаний должно производиться профессионально и ответственно, по единой унифицированной методике, что только и может обеспечить их "сравнимость". Именно поэтому формальное описание селекционного достижения составляется не самим заявителем, а федеральным органом исполнительной власти по представленным заявителем материалам (п. 1 ст. 1439 ГК), а ранее составлялось Государственной комиссией по испытанию и охране селекционных достижений (ч. 4 ст. 10 Закона о селекционных достижениях). Заявитель должен представить только анкету селекционного достижения (подп. 2 п. 2 ст. 1433 ГК). "Анкета селекционного достижения составляется на специальном бланке для соответствующего рода, вида" <1>, т.е. также формализована.

<1> Правила составления и подачи заявки на выдачу патента на селекционное достижение, утвержденные Государственной комиссией РФ по испытанию и охране селекционных достижений 14 октября 1994 г. N 2-01/3.

Из содержания материалов, публикуемых для всеобщего сведения после поступления заявки на выдачу патента, заинтересованное лицо (п. 1 ст. 1437 ГК) может извлечь весьма незначительный объем информации, идентифицирующей селекционное достижение: его название и предельно краткое, буквально в одну-две строчки, описание. Полное официальное описание селекционного достижения на стадии подачи заявки не публикуется, более того, оно еще не составлено (п. 1 ст. 1439 ГК). Это приводит к тому, что достаточно изменить ранее применявшееся название, и сорт, равно как и порода, на этом этапе способны стать практически неузнаваемыми. Опознаны они могут быть только по описанию. Для этого описание включается в Государственный реестр охраняемых селекционных достижений (подп. 6 п. 2 ст. 1439) и должно быть доступно любому заинтересованному лицу, а обнаружение в любое время дефекта новизны или отличимости селекционного достижения на момент выдачи патента влечет признание патента недействительным (подп. 2 п. 1 ст. 1441 ГК).

5. В качестве основной категории, определяющей предмет правовой охраны, Гражданский кодекс использует понятие не селекционного достижения, а объекта интеллектуальных прав на селекционные достижения (п. 1 ст. 1412). Такими объектами являются сорта растений и породы животных, зарегистрированные в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, если эти результаты интеллектуальной деятельности отвечают установленным требованиям к таким селекционным достижениям.

Необходимо обратить внимание на эту формулировку: в ней ярко отражается специфика селекционных достижений как объектов правовой охраны. Для того чтобы являться объектом интеллектуальных прав, мало быть зарегистрированным в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений, нужно еще удовлетворять комплексу определенных критериев, соответствовать этим критериям (по крайней мере некоторым из них) все время "пребывания" в Государственном реестре.

Следовательно, Кодекс прямо предусматривает возможность не только существования (и соответственно риска обнаружения), но и, что совершенно не свойственно другим объектам интеллектуальных прав, внезапного возникновения такой ситуации, когда селекционное достижение в Государственном реестре зарегистрировано, но установленным ГК требованиям более не отвечает.

Определение сорта растения, даваемое Кодексом (п. 2 ст. 1412), полностью следует Закону о селекционных достижениях (ст. 1) и соответственно "наследует" и имевшиеся в Законе неточности: сорт "определяется по признакам, характеризующим данный генотип", хотя речь должна идти не о том, что свойства растений "характеризуют" генотип (т.е. "описывают" его, позволяют делать какие-то выводы о генотипе), но о том, что такие свойства оказываются внешним проявлением, " результатом" генотипа. В законодательном определении породы животных (п. 3 ст. 1412) тот же самый смысл выражен более точно: порода "обладает генетически обусловленными биологическими и морфологическими свойствами и признаками". При этом такая совокупность признаков способна служить целям выделения и описания сорта или породы вне зависимости от того, отвечает ли она критериям охраноспособности. Это еще раз подчеркивает, что группа растений или животных именно как обособленная группа, отличающаяся от всех прочих групп особей того же рода или вида, может определяться совокупностью своих признаков двояко: как "сорт" или "порода" - независимо от охраноспособности, а как "селекционное достижение" - в зависимости от нее.

Сорт может быть представлен не только целыми растениями, но и любым материалом, из которого возможно воспроизвести целое растение сорта, т.е. действительным или "потенциальным" растением. Для сорта или популяции такой материал, такая "часть растения" - это, как правило, ботанические семена <1>. Для клона - воспроизводимой последовательности генетически идентичных растений, размножаемых вегетативным или бесполым путем от одного общего предка, - в буквальном смысле слова любая "часть растения", вплоть до отдельной культуры клеток, порой до единичной клетки. Однако для гетерозисных гибридов F1 в этом отношении уже возникает определенное противоречие: гибрид первого поколения приравнивается к сорту для целей правовой охраны, является его "охраняемой категорией". В этом случае "сорт" помимо собственно растений-гибридов может быть представлен исходными семенами, полученными от скрещивания родительских форм (которые, естественно, являются растениями других "сортов": линий, гибридов и т.п.). В то же время такой "сорт" не может быть представлен семенами "на выходе", семенами урожая, полученного от самого гибридного растения, поскольку уже во втором поколении F2 генотип расщепляется по законам Г. Менделя и искомые признаки обнаруживают резкую изменчивость. Еще одной охраняемой категорией сорта растений является линия - потомство аутогамного (самоопыляемого) растения, сохраняющее его генотип.

<1> Правовое понятие семян как любых частей растений, позволяющих воспроизвести сорт (ст. 1 Федерального закона от 17 декабря 1997 г. N 149-ФЗ "О семеноводстве"), оказывается весьма объемным, оно включает "клубни, луковицы, плоды, саженцы... соплодия, части сложных плодов и другие"; понятие семян как биологического объекта, как органа размножения высших растений ("собственно семена" в терминологии Федерального закона) много уже.

Порода животных может быть представлена животными, предназначенными для воспроизводства породы (племенными животными), либо племенным материалом: половыми клетками - неоплодотворенными (гаметы) или оплодотворенными (зиготы), в том числе развивающимися (эмбрионы; п. 3 ст. 1412). Федеральный закон от 3 августа 1995 г. N 123-ФЗ "О племенном животноводстве" (ст. 2) добавляет к определению племенного животного два признака: документально подтвержденное происхождение и регистрацию в установленном порядке.