Статья 1189. Взаимность

1. Статья, посвященная решению вопросов о взаимности в отношении применения иностранного права, включена в гражданское законодательство России впервые.

Однако только в некоторых государствах это начало получило закрепление в национальном законодательстве. Впервые это было сделано в Указе Венгрии 1979 г. Аналогичное правило сформулировано в Модели ГК для стран СНГ, а затем оно было воспринято в основанных на положениях этой Модели Гражданских кодексах Армении 1998 г. (ст. 1257), Белоруссии 1998 г. (ст. 1098), Казахстана 1999 г. (ст. 1089), Киргизии 1998 г. (ст. 1172), Узбекистана 1996 г. (ст. 1163). 2.

Согласно общему правилу, сформулированному в п. 1 ст. 1189, российский суд или иной орган должен применять иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право. Под "соответствующим государством" понимается государство, право которого в силу коллизионной нормы подлежит применению в России, под "отношениями такого рода" - гражданско - правовые отношения того же характера, в целях регулирования которых коллизионная норма отсылает к иностранному праву.

Таким образом, ст. 1189 исходит из того, что применение иностранного права, как правило, носит безусловный характер, и это правило имеет практическое значение не только для суда или иного органа, применяющего иностранное право, но и для стороны в споре, стремящейся по тем или иным причинам путем ссылки на отсутствие взаимности добиться того, чтобы суд отказался от применения иностранного права. 3.

В пункте 2 ст. 1189 разъясняется, как должен поступать суд или иной орган при наличии в каком-либо законе исключений из общего правила о неприменении взаимности. В этом случае не нужно доказывать наличие взаимности. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное. Таким образом, Кодекс устанавливает презумпцию наличия взаимности. Из приведенного положения ст. 1189 следует сделать вывод: при рассмотрении спора сторона, доказывающая, что иностранное право соответствующего государства не может быть применено, поскольку в этом государстве к отношениям того же рода не применяется российское право, должна представить доказательства, свидетельствующие об отсутствии взаимности, и эти доказательства должны быть оценены судом. 4.

Вопрос о неприменении принципа взаимности в отношении применения иностранного права следует отличать от других возможных случаев применения или неприменения взаимности в сфере международного частного права. В действующем законодательстве РФ требование взаимности установлено в отдельных случаях.

Так, согласно Закону РФ от 23 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" <*>, иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности.

<*> Ведомости РФ. 1992. N 42. Ст. 2322.

Требование взаимности установлено в отношении прав иностранных физических и юридических лиц в ряде законов в области интеллектуальной собственности: Патентном законе, Законе о правовой охране топологий ИМС, Законе РФ от 6 августа 1993 г. "О селекционных достижениях" <*>.

<*> Ведомости РФ. 1993. N 36. Ст. 1436.

Согласно Федеральному закону от 3 августа 1995 г. "О племенном животноводстве" <*> на территории РФ иностранные граждане или иностранные юридические лица могут осуществлять деятельность в этой области "в той мере, в какой указанный режим предоставляется соответствующим иностранным государством гражданам и юридическим лицам Российской Федерации" (ст. 45).

<*> СЗ РФ. 1995. N 32. Ст. 3199.

Федеральный закон от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)" <*> устанавливает, что решения судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве) признаются на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами РФ, а при отсутствии международных договоров РФ - на началах взаимности, если иное не предусмотрено федеральным законом (см. также комментарий к ст. 1194).

<*> СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222; 2002. N 10. Ст. 1093; N 18. Ст. 1721.

Статья 1190. Обратная отсылка

Комментарий к статье 1190 1.

Проблема обратной отсылки (равно как и отсылки к праву третьей страны) возникла перед судами ряда государств во второй половине XIX в., когда в силу предписаний коллизионной нормы при рассмотрении споров требовалось применить иностранное право. Эта проблема возникает в случаях, когда отечественное право отсылает к иностранному праву, а из коллизионных норм последнего вытекает необходимость обращения вновь к отечественному праву или к праву третьей страны.

Новое регулирование соответствует международной практике и современной доктрине, особенно в части, касающейся договорных обязательств, хотя законодательство различных государств решает сложную проблему обратной отсылки неоднозначно. Обратная отсылка подлежит применению согласно законам Германии, Венгрии, Польши, Грузии и некоторых других стран. Однако в ГК Испании она в общем отвергается, а по закону Швейцарии прямо допускается в случаях отсылки к швейцарскому праву, регулирующему вопросы гражданского состояния. Так же как в Швейцарии, применение обратной отсылки только в конкретных, установленных законом случаях предусмотрено законами Италии, Португалии, Швеции, штата Луизиана (США). По этому пути пошло и российское законодательство.

В пользу принятия обратной отсылки обычно приводился довод о том, что суть применения коллизионных норм состоит в выборе правовой системы, с которой данное правоотношение имеет наиболее тесную связь. Поэтому следует учитывать не только материальные, но и коллизионные нормы. Против признания обратной отсылки выдвигался довод о том, что коллизионная норма страны суда уже решила проблему выбора права. Поэтому отсылку к праву другой страны следует понимать как отсылку исключительно к материально - правовым нормам другой страны, а не к коллизионным нормам. Отрицательное отношение к принятию обратной отсылки было выражено в ст. 15 Римской конвенции 1980 г., где предусмотрено, что под правом государства, подлежащим применению в соответствии с Римской конвенцией, понимаются действующие в этом государстве правовые нормы, "за исключением норм международного частного права". В ряде современных законов в области международного частного права также отразилась тенденция общего отрицательного подхода к обратной отсылке и признания ее в строго определенных случаях. Из этого исходит в своей Резолюции от 23 августа 1999 г.

Попытки решить проблему обратной отсылки путем заключения международной конвенции не увенчались успехом. Гаагская конвенция о регулировании конфликтов между правом страны гражданства и правом страны местожительства 1955 г. в силу не вступила. 3.

В России отрицательное отношение к применению обратной отсылки было выражено прежде всего в практике международного коммерческого арбитражного суда при решении вопроса о применении права к внешнеторговым сделкам. Так, еще в 1967 г. ВТАК (впоследствии преобразованная в МКАС) рассмотрела иск английской фирмы "Ромулус филмс лтд." к В/О "Совэкспортфильм". Договор о прокате советского фильма "Спящая красавица" был заключен в Лондоне, и, следовательно, в соответствии с действовавшей тогда коллизионной нормой ст. 126 Основ 1961 г. к нему должно было применяться английское право. Однако ответчик, ссылаясь на английские коллизионные нормы, доказывал, что они отсылают, в свою очередь, к советскому праву. Арбитраж отверг этот довод ответчика, указав в решении, в частности, следующее: "Как бы ни решался этот вопрос по английскому коллизионному праву, принятие обратной отсылки во всяком случае зависит от советского коллизионного права", а последнее, в соответствии с господствующей доктриной и практикой, не применяет "обратной отсылки при разрешении споров по внешнеторговым сделкам, за исключением случаев, предусмотренных в заключенных СССР международных договорах".

Вопрос об обратной отсылке в период существования Совета экономической взаимопомощи получил отрицательное решение и при регулировании внешнеторговой поставки в отношениях между странами - членами СЭВ. Это нашло свое выражение в том, что в ОУП СЭВ 1968/1988 гг., подлежавших тогда обязательному применению, прямо предусматривалось, что в отношениях сторон по поставкам товаров по тем вопросам, которые не урегулированы контрактом или настоящими Общими условиями, применяется "материальное право страны продавца", т.е., иными словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России впервые законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже.

Статья 1190, посвященная обратной отсылке, состоит из двух частей.

Пункт 1 ст. 1190 содержит общее правило, согласно которому любая отсылка к иностранному праву должна пониматься как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны. Хотя коллизионные нормы, включенные в раздел VI, предусматривают отсылку не к конкретному, изолированному предписанию иностранного права, а к иностранной правовой системе в целом, однако в эту систему не включаются коллизионные нормы. Применению подлежит лишь материальное право, материально - правовые нормы соответствующей страны.

Вопрос об обратной отсылке применительно к договорным отношениям непосредственно связан с основополагающим принципом автономии воли сторон (см. комментарий к ст. 1210). Выбирая право, подлежащее применению к их отношениям, стороны имеют в виду исключительно материальное право, а не коллизионные нормы иностранного права, применение которых может привести лишь к неопределенности по поводу права, подлежащего применению к отношениям сторон.

Пункт 2 ст. 1190 предусматривает исключения из этого общего правила для двух категорий случаев или, иными словами, при наличии двух условий. Во-первых, когда нормы иностранного права отсылают к российскому праву, а не к праву какой-либо третьей страны. Таким образом, отсылка к праву третьей страны в соответствии с рассматриваемой нормой вообще не допускается. Во-вторых, для случаев отсылки к российскому праву прямо устанавливается, что обратная отсылка может приниматься, только если она отсылает к праву, определяющему правовое положение физического лица.

Конкретно речь идет о статьях, определяющих личный закон физического лица (ст. 1195), право, подлежащее применению при определении гражданской правоспособности физического лица (ст. 1196), право, подлежащее применению при определении гражданской дееспособности физического лица (ст. 1197), право, подлежащее применению при определении прав физического лица на имя (ст. 1198), право, подлежащее применению к опеке и попечительству (ст. 1199), право, подлежащее применению при признании физического лица безвестно отсутствующим и при объявлении умершим (ст. 1200). Так, например, в случае, когда в отношении опеки над несовершеннолетним гражданином Канады, проживающим в России, коллизионная норма российского права отсылает к закону гражданства (п. 1 ст. 1199), а коллизионная норма канадского закона (ГК провинции Квебек) отсылает к закону домицилия (ст. 3083), обратная отсылка должна быть принята и должно применяться российское право.

Применение в отношении определения личного закона физического лица российского права в случае отсылки к нему иностранного права способствует большей стабильности и определенности в отношении прав личности, а кроме того, облегчает задачу суда. Вместе с тем это отражает и общую тенденцию правил раздела VI Кодекса, исходящих из критерия тесной связи соответствующих отношений с применяемым правом.

5. Общий отрицательный подход к принятию обратной отсылки, проявленный в ГК, естественно, не означает, что она не будет применяться в случаях, когда такая отсылка прямо предусмотрена в международных соглашениях, например в Женевской конвенции о разрешении коллизий законов о векселях 1930 г., а также в Женевской чековой конвенции 1931 г. <*>. Во вступившей в силу в 1985 г. Конвенции о международном железнодорожном сообщении (КОТИФ) 1980 г., заменившей Бернские конвенции о железнодорожных перевозках, общая коллизионная норма отсылает к праву страны суда, включая его коллизионные нормы. Хотя Россия не является участницей КОТИФ, положения этого соглашения, связанные с ним инструкции и другие нормативные акты применяются при перевозках российских внешнеторговых грузов в страны Европы и из этих стран в Россию.

<*> СССР не участвовал в Женевской конвенции 1931 г. Однако соответствующая статья о способности лица обязываться по чеку, предусматривающая обратную отсылку, была воспроизведена в Положении о чеках, утвержденном Постановлением ЦИК и СНК от 6 ноября 1929 г. (СЗ СССР. 1929. N 73. Ст. 696).