<<
>>

Условия предоставления селекционному достижению правовой охраны (статьи 1413, 1437, 1438, 1441, 1442) 7.

Сначала Гражданский кодекс устанавливает (п. 1 ст. 1412): для того, чтобы быть объектом интеллектуальных прав, селекционное достижение должно отвечать "установленным настоящим Кодексом требованиям". Затем ст.
1413 формулирует два условия охраноспособности (п. 1): -

соответствие селекционного достижения "критериям охраноспособности"; -

принадлежность сорта или породы к роду и виду растений или животных, включенному в перечень, который устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства, т. е. Министерством сельского хозяйства РФ. 8.

Кодекс предусматривает четыре критерия охраноспособности селекционного достижения. Из них три - отличимость, однородность и стабильность <1> - используются для выделения сорта или породы как таковых, и лишь четвертый критерий - новизна - только и делает сорт или породу в действительности охраноспособными. Именно этот критерий является главным, именно с него Гражданский кодекс начинает описание условий предоставления селекционному достижению правовой охраны. И именно в трактовке критерия новизны в наибольшей степени проявляется отличие селекционных достижений от других объектов интеллектуальных прав, в первую очередь от изобретений и полезных моделей.

<1> Distinctness-uniformity-stability; аббревиатура DUS является общеупотребительной.

Особенность селекционных достижений в том, что самой природой возможность воспроизводства сортов растений и пород животных, их объективного воплощения в материальных объектах ограничена естественно-биологическими свойствами таких объектов. Любая информация нематериальна и не привязана к конкретному носителю, инвариантна ему <1>. Генетическая информация не составляет исключения, однако в данном случае воспроизведение, распространение этой информации могут быть осуществлены только путем использования конкретной материальной субстанции - "генетического материала", животных и растений, способных к воспроизводству, семян, эмбрионов, клеточных культур - любого материала растительного или животного происхождения, содержащего функциональные единицы наследственности (ст. 2 Конвенции UNEP о биологическом разнообразии 1992 г. <2>). Сорт растения, порода животных просто не могут существовать без своего материального носителя, в котором они только и воплощаются, реализуются, в котором они "представлены" (п. 2 и 3 ст. 1412 ГК).

<1> Городов О.А. Основы информационного права России. М., 2003. С. 14 - 16, 23.

<2> Конвенция принята в Рио-де-Жанейро 5 июня 1992 г. Российская Федерация ратифицировала Конвенцию в 1995 г. (Федеральный закон от 17 февраля 1995 г. N 16-ФЗ).

Для изобретения новизна эквивалентна неизвестности: новым признается то, чего ранее никогда не было, что не совпадает ни с чем ранее известным "из уровня техники" и не следует из этого известного очевидным для специалиста образом. Для селекционного же достижения понятие новизны имеет совершенно другой смысл. Если ничего подобного новому сорту до его создания не существовало - это не новизна, это отличимость. Новизна же связывается законом только с физической недоступностью для других лиц материальной субстанции, позволяющей воспроизвести сорт или породу.

Экспертиза селекционного достижения начинается с проверки именно этого критерия; при отсутствии новизны отличимость, однородность и стабильность не имеют правового значения, в выдаче патента на селекционное достижение должно быть отказано (п.

2 ст. 1437 ГК). Поэтому представляется совершенно неправильным буквальное толкование соответствующих положений Кодекса, приводящее к странному по меньшей мере выводу о том, что в отсутствие ходатайства заинтересованного лица (п. 1 ст. 1437) экспертиза на новизну может не проводиться вовсе и новизна селекционного достижении фактически должна презюмироваться. Конвенция UPOV (ст. 12) императивно требует получить ответ на вопрос, отвечает ли селекционное достижение условиям охраноспособности "в соответствии со статьями 5 - 9", а не "7 - 9". Это означает, что новизна селекционного достижения, упомянутая в ст. 5 и прямо предусмотренная посвященной ей ст. 6 Конвенции, в ходе специальной экспертизы должна быть проверена "компетентным органом государства" в обязательном порядке. Термин "экспертиза" здесь не может трактоваться в том смысле, который устойчиво придается ему процессуальным законодательством. В данном случае речь идет не об установлении какого-либо обстоятельства, для которого требуются специальные знания, как в случае экспертизы на новизну, например изобретения (для которого понятие "новизна" имеет, как уже говорилось, совершенно иное содержание), а об установлении факта, имеющего юридическое значение <1>.

<1> Само слово "экспертиза" перешло в текст ст. 1437 Гражданского кодекса из русского перевода Конвенции. Уже в следующей статье Кодекса (п. 1 ст. 1438) тому же самому понятию Конвенции (examination) соответствует слово "испытания".

Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям должен принять решение о соответствии селекционного достижения критерию новизны "по имеющимся материалам" (п. 2 ст. 1437 ГК). При этом перечень таких материалов ни в коем случае не может исчерпываться содержанием заявки, определенным ГК (п. 2 ст. 1433), здесь-то как раз и может потребоваться представление заявителем "уточняющих" материалов (п. 2 ст. 1435 ГК). Именно такие материалы заявитель "обязан представить в установленный срок", поскольку в их отсутствие Кодекс позволяет федеральному органу исполнительной власти по селекционным достижениям провести экспертизу "по имеющимся материалам" и принять решение. Это положение полностью соответствует идеологии процессуального законодательства, в частности норме п. 1 ст. 68 ГПК РФ, предоставляющей суду право обосновать свои выводы объяснениями стороны, если другая сторона удерживает и не предоставляет имеющиеся у нее доказательства по делу.

Факт состоявшейся более года назад сделки с семенами сорта, который претендует на правовую охрану, совершенной к тому же другим лицом, как правило, практически недоказуем. Однако российское законодательство позволяет в ряде случаев ставить и решать этот вопрос иначе. Весьма часто можно доказать, что более чем за один год до подачи заявки на получение патента заявитель рекламировал семена патентуемого сорта, в том числе и в периодических печатных изданиях, рассчитанных на потребителя, или путем рассылки прайс-листов. Следы, письменные доказательства совершения таких действий остаются и вполне доступны заинтересованному лицу. Разумеется, заявитель немедленно выдвигает самый естественный из аргументов: факт рекламирования не имеет правового значения, должен быть установлен факт продажи, возмездного отчуждения конкретному третьему лицу. В противном случае, по его мнению, для утверждений об утрате новизны селекционного достижения нет законных оснований. Однако для утраты новизны селекционного достижения достаточно установить не "факт продажи", т.е. факт заключения договора, а факт нахождения в продаже, т. е. совершения необходимых действий одним лишь селекционером или его правопреемником, в частности, путем размещения в средствах массовой информации публичной оферты договора розничной купли-продажи (ст. 494 ГК). В конкретном деле этот естественный вывод был в конце концов, после почти двухлетнего разбирательства, поддержан и Государственной комиссией РФ по испытанию и охране селекционных достижений <1>.

<1> Протокол заседания коллегии Апелляционной комиссии ФГУ "Госсорткомиссия" от 23 июня 2005 г. N 7. 9.

Критерий отличимости предполагает возможность обнаружения различий при сравнении сорта или породы с любым другим селекционным достижением, которое может быть названо общеизвестным. Вопрос в том, что именно можно и должно считать "общеизвестным". И если Закон о селекционных достижениях (подп. "б" ч. 2 ст. 4) содержал лишь примеры возможных источников "общеизвестности" селекционного достижения, то Кодекс, как представляется на первый взгляд, устанавливает их исчерпывающий перечень: официальные каталоги, справочный фонд, описания в публикациях (абз. 2 п. 4 ст. 1413). В то же время Конвенция UPOV в редакции 1991 г. (ст. 7) не расшифровывает понятие "отличимость", она упоминает только частный случай общеизвестности, предусмотренный Кодексом (абз. 3 п. 4 ст. 1413), включая, в отличие от ГК, и тот его вариант, когда государство - участник Конвенции требует официальной регистрации любых сортов, не только патентуемых, и заявка подается на включение неохраняемого сорта в соответствующий реестр. В данном случае текст нормы в абз. 2 п. 4 ст. 1413 Кодекса, скорее, опирается на положение Конвенции в предыдущей редакции - 1978 г. (подп. "а" п. 1 ст. 6): "Известность может быть доказана... например ссылками на уже выращиваемую или продаваемую культуру, запись полученных или уже выращиваемых сортов в официальном реестре, наличие их в фонде коллекций или точное описание в публикации". Однако и этот перечень, как видно из приведенного текста, принципиально открыт. Объяснение его закрытия в ГК, вероятно, следует искать в развитии информационных технологий, почти безгранично расширивших за время, прошедшее с 1978 г., объем понятия "публикация". 10.

Толкование и применение критериев однородности и стабильности (п. 5 и 6 ст. 1413 ГК), как представляется, не требуют дополнительного комментария. По сути это установление той же самой отличимости (в данном случае, скорее, отсутствия отличимости). Для целей применения этих критериев селекционное достижение сравнивается не с другими сортами или породами, а с самим собой - в пространстве (для однородности) или во времени (для стабильности). 11.

Что же касается второго условия охраноспособности, названного в п. 1 ст. 1413 ГК, - устанавливаемого Минсельхозом России перечня ботанических и зоологических родов и видов, "членство" в котором необходимо для правовой охраны селекционного достижения, то Конвенция UPOV предусматривает, что каждая страна-участница, присоединившаяся к Конвенции в редакции 1991 г. (т.е. в том числе и Российская Федерация), приняла на себя обязательство применять ее положения "по крайней мере" к пятнадцати родам и видам, а самое позднее по истечении десяти лет с даты присоединения - ко всем родам и видам растений (п. 2 ст. 3). В настоящее время в России фактическая ситуация такова: далеко не все достижения отечественной селекции охраноспособны изначально. Для того чтобы сорт растения мог охраняться на территории Российской Федерации, ботанический род или вид, к которому принадлежит этот сорт, должен быть включен в Перечень родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации <1> (п. 1 ст. 1413). В 90-х годах прошлого века Перечень неоднократно пополнялся, сегодня в нем более ста родов и видов культурных растений. И естественно, на практике многократно возникала ситуация, когда селекционер реально создавал новый сорт, но на получение патента претендовать не мог в связи с тем, что соответствующий род или вид в тот период не был включен в Перечень и ни один сорт растений такого рода или вида не охранялся. Сорт вносился в Государственный реестр селекционных достижений, допущенных к использованию, его семена поступали на рынок, сорт использовался несколько лет или даже несколько десятилетий - и в какой- то момент ботанический таксон наконец включался в Перечень. Новизна сорта к этому моменту, бесспорно, была утрачена. Однако Закон о селекционных достижениях (п. 3 ст. 4) оставлял "лазейку": если "на дату включения соответствующих родов и видов в перечень охраняемых селекционных достижений" сорт был зарегистрирован в Государственном реестре селекционных достижений, допущенных к использованию, он мог быть признан охраноспособным без предъявления требования новизны. В том же режиме могло осуществляться и патентование сортов и пород, созданных еще в советскую эпоху <2>.

<1> Кодексом точное наименование Перечня не определено. Названием, приведенным выше, его именует Государственная комиссия РФ по испытанию и охране селекционных достижений, которая сегодня ведет и дополняет Перечень. Закон о селекционных достижениях (п. 3 ст. 4) называл его "перечнем охраняемых селекционных достижений".

<2> Например, арбуз "Астраханский", томат "Москвич", знаменитый огурец "Зозуля" ко дню подачи заявки на выдачу патента выращивались, продавались и использовались почти тридцать лет.

Казалось бы, налицо торжество справедливости. Тем более что и Конвенция UPOV (подп. 2 п. 1 ст. 3) предоставила государствам - участникам Международного союза по охране новых сортов растений возможность не предъявлять требование новизны к сортам, относящимся к тем родам или видам растений, на которые правовая охрана ранее не распространялась. Правда, Конвенция предусмотрела это только в отношении "недавно выведенных сортов", однако Закон о селекционных достижениях этой оговорки не учитывал. В результате в условиях рыночной экономики селекционер, патентуя "старый" сорт, получал не только исключительное право на селекционное достижение, но и возможность фактически присвоить результаты маркетинговой деятельности десятков хозяйствующих субъектов, использовавших сорт до того, как он смог получить статус охраняемого. Ведь нельзя не учитывать, что селекционер в свое время работал над выведением сорта, прекрасно зная о его непатентоспособности; им сознательно создавался не охраняемый объект интеллектуальных прав, а продукт для свободного пользования.

В рамках авторского права сама возможность "внезапного" возникновения авторских прав post factum исключена. Патентное законодательство для разрешения обсуждаемой проблемы ввело понятие "право преждепользования" <1>. Любой, кто до даты приоритета изобретения (т.е. до подачи заявки) добросовестно использовал аналогичное техническое решение, сохраняет право на его использование, хотя и "без расширения объема" (см. ст. 1361 ГК). Конечно, для изобретений в Законе указано, что имеется в виду лицо, которое использовало тождественное техническое решение, "созданное независимо от автора", тогда как для селекционного достижения подобная ситуация практически невозможна. Однако ведь и требование к новизне, предъявляемое к изобретениям, является абсолютным; сама возможность какого-либо исключения этого требования в рамках патентного права немыслима.

<1> Статья 12 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-1 (в редакции от 2 февраля 2006 г.).

Для Российской Федерации десятилетний срок, предоставленный Конвенцией по охране новых сортов растений, истекает 24 апреля 2008 г.; таким образом, после вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса, пусть чуть более ста дней, его нормы будут действовать в условиях, когда существование российского Перечня в отношении ботанических родов и видов еще допускается международным правом. Кроме того, наша страна не принимала на себя аналогичных обязательств в отношении зоологических таксонов, для них подобный Перечень может существовать и далее. Однако Кодекс, в отличие от Закона 1993 г., от оговорки Конвенции о "недавно созданных сортах" отказался полностью.

<< | >>
Источник: А.Л. Маковский. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. Поглавный. Под ред. А.Л. Маковского. Статут. 2008

Еще по теме Условия предоставления селекционному достижению правовой охраны (статьи 1413, 1437, 1438, 1441, 1442) 7.:

  1. Объем правовой охраны селекционного достижения (статьи 1421, 1422)
  2. Обязанности обладателя патента на селекционное достижение (статьи 1440 - 1442) 26.
  3. Понятие селекционного достижения. Селекционное достижение как объект интеллектуальных прав (статьи 1408, 1412)
  4. Прекращение правовой охраны наименования места происхождения товара (статьи 1535, 1536)
  5. § 7. Особенности правовой охраны и использования секретных изобретений (статьи 1401 - 1405) 1.
  6. ПРАВО НА СЕЛЕКЦИОННОЕ ДОСТИЖЕНИЕ
  7. Право на наименование селекционного достижения (статья 1419)
  8. 10. 3 Источники международно-правовой охраны окружающей среды
  9. § 6.5. ПРАВОВЫЕ ОСНОВЫ ОХРАНЫ ОКРУЖАЮЩЕЙ СРЕДЫ
  10. 13.1. Условия и предпосылки достижения профессионализма в межнациональных отношениях
  11. Статья 1184. Наследование имущества, предоставленного наследодателю государством или муниципальным образованием на льготных условиях
  12. 8.3. Правовой режим природопользования и охраны окружающей среды
  13. 1. Предоставление риэлторских услуг. Сведения и условия, обязательные для включения в договор об оказании риэлторских услуг