Глава 3 Брак (nuptiae)

Брак (nuptiae, matrimonium) как социально значимый союз мужчины и женщины определяет правовое положение детей, рожденных в этом союзе, имущественные отношения между супругами и их наследственные права.

Строго индивидуальный характер брака сказался в том, что юристы рассматривают индивидуальную волю — affectio maritalis (намерение состоять в браке) — как существенную в структуре института. При длительной отлучке супруга (например, в связи с исполнением государственной должности проконсула, — Ulp. D.24,1, 32,13) брак сохранялся благодаря психологической связи: “Nuptias non concubitus, sed. consensus facit” — “Брак создается не сожительством, но согласием (супругов)” (D.35,1,15 = D.50,17,30)252. Утрата этого намерения на любом этапе совместной жизни прекращает брак.

Следует различать брак и переход по власть мужа (conventio in manum mariti), благодаря которому супруга оказывалась в potestas самого мужа (называемой в этом случае “manus”) либо в potestas домовладыки мужа, если он сам состоял во власти. В древности заключение брака непременно сопровождалось переходом в семейство мужа, отсюда — получившая неоправданное распространение концепция, различающая брак cum manu (mariti) и брак sine manu. Брак, не сопровождавшийся переходом во власть мужа, становится в классическую эпоху единственной формой супружеского союза.

Существовало три формы перехода во власть мужа — “usu farreo coemptione” (Gai, 1,110): посредством длительного пребывания в браке (us us), посредством религиозного брачного обряда (confarreatio) и посредством торжественного либрального (per aes et libram) акта (coemptio).

Жена попадала во власть мужа, если супруги непрерывно находились в браке в течение года (Gai, 1,111). Закон XII таблиц 6, 5 предписывал, чтобы супруга, желающая избежать перехода во власть мужа, ежегодно покидала его дом на три ночи кряду — usurpatio trinoctii (Gai, 1,111; GelL, 3,2,13; Macrob., Sat., 1,3,9). Переход во власть мужа был, таким образом, естественным следствием состояния в браке. Известная независимость женщины, позволявшая ей по своему желанию (или по приказу своего домовладыки) покидать дом мужа, предполагает самостоятельность, несовместимую с наличием у мужа владения на нее. Гай, уподобляя переход в супружескую власть usu приобретению dominium (собственности, господства) посредством давностного владения (“veluti annua possessione usucapiebatur”, — Gai, 1,111), ставит акцент на результате — приобретении власти, а не на посессорной структуре акта: муж не имел на жену владения даже после ее перехода in manum Этот вид conventio in manum существовал еще во времена Цицерона (Cic., pro Flacc., 34,84), но затем выходит из употребления.

Во время заключения брака в религиозной форме Юпитеру приносился в жертву хлеб из полбы (farreus panis), что и дало название этому обряду, нацеленному на введение невесты в семейство жениха. Confarreatio имела важное значение для религиозной жизни римской общины, поскольку высшими жрецами — фла- минами Юпитера, Марса и Квирина — могли стать только лица, рожденные в браке, заключенном по этому обряду (Gai., 1,112). Уже в I в. н. э. найти таких лиц было затруднительно (Тас., Ann., 4,16), поскольку эта форма брака в основном отмерла.

Coemptio совершалась в манципационной форме (per aes et libram), так что муж (уже после брака, — Gai., 1,114) символически покупал жену (Gai., 1,113), которая таким образом станови- лась членом его семейства. Обряд в этом случае отличался по форме от манципации рабов (Gai., 1,123; Varro apud Non., p.531 Merc.; Isid., Orig., 5,24,26), что согласуется с тем, что положение супруги в семействе уподобляется не рабскому, а позиции дочери мужа (“filiae loco”, — Gai., 1,114; 118). Последнее упоминание о coemptio содержит надпись конца I в. до н. э. — Laudatio Turiae, 14 (CIL, VI, 1527 = Dessau, 8393).

Отведение супруге, поступившей во власть мужа, места дочери не означает ее функционального уподобления дочери (и тем более уподобления ее сестре своих детей), но выражает наделение определенными правами в соответствии с позицией в структуре семейства (“placuit earn filiae iura nancisci” — “установлено, что она получает права дочери”, — Gai., 1,115).

Заключению брака предшествовала помолвка — sponsaliae. В древности и в начале классического периода стороны заключали договор в форме клятвенного обещания заключить брак (sponsio, — D.23,1,2). Исковое преследование на основании установленного обязательства практиковалось в латинских городах до I в. до н. э. (Varro., de L L, 6,70; GelL, 4,4), затем его отменил lex Iulia неизвестной даты. В классический период помолвка оказывала лишь моральное давление на жениха (sponsus) и невесту (sponsa), принцип свободы брака считался первостепенным.

Заключение помолвки устанавливало квазиродственные отношения между женихом и невестой — adfinitas — так, что возникали ограничения на брак между членами двух семей даже в случае срыва намечавшегося брака (например, жених уже не смог бы жениться на матери своей невесты, — D.23,2,14,4), исключалось принуждение к даче свидетельских показаний друг против друга (D.22,5,5), убийство жениха невестой или наоборот приравнивалось к убийству родственника — parricidium. Заключение двух помолвок (bina sponsalia) не допускалось, как и многобрачие (D.3,2,1).

Со стороны невесты помолвка обычно заключалась домовладыкой, который и принимал решение о браке (“conlocare in matrimo- nium”, — Gai., 2,235; D. 3,2,1; 23,2,38,2; FV., 320). Однако непременным условием считалось и согласие невесты: “~sicut nuptiis, ita sponsalibus

Шат familias consentire oportet” — “...как для брака, так и для помолвки нужно, чтобы дочь дала согласие” (D.23,1,11).

Для заключения брака также требовалось согласие самих супругов и их домовладык (если были).

Paul., 35 ad ed., D. 23,2,2:

Nuptiae consistere non pos- Брак может состояться только sunt nisi соnsentiant omnes, при согласии всех, то есть тех, id. est qui соeunt quorumque кто сходятся, и тех, в чьей in potestate sunt. власти они пребывают.

Необходимость согласования воль отразилась в терминологии: prudentes часто употребляют выражения: “contrahere matrimonium” (“заключить брак”), “contrahere nuptias” (D.23, 2,11; 22; 17,1,60,1; Ulp., Reg., 5,2).

Важнейшим элементом заключения брака являлось введение невесты в дом мужа — deductio in domum mariti (D.23,2,5; 6; 24,1,66,1). Введение жены в дом мужа не означало ее поступления in manum mariti, а в некоторых случаях — и заключения правильного брака. Например, несовершеннолетняя невеста (до 12 лет) могла пребывать в доме будущего супруга, но брак считался заключенным только с того момента, когда она достигала брачного возраста (D.23,2,4).

Iustum matrimonium (правильный брак) мог быть заключен только между лицами, достигшими половой зрелости, находящимися в здравом рассудке и управомоченными на вступление в брак (ius conubii). Сожительство рабов (contubernium) не составляет брака (Gai., 1,58)253. Сходным образом, брак между Перегринами не будет иметь значения для римского права. Брак считался правильным (iustum), только если он был заключен между римскими гражданами или Перегринами, имевшими conubium: древними лати- нами (Prisci Latini), латинами, получившими это право по lex Aelia Sentia (Latini Aeliani), или Перегринами, чьи общины имели это право по договору с Римом (Gai., 1,56; 76—77).

Дети, прижитые в браке между римлянином и перегринкой, наследовали положение матери в соответствии с правилом ius gentium (Gai., 1, 78) и становились Перегринами. Но по постановлению сената, принятому при Веспасиане, разрешалось доказать свою ошибку (erroris causae probatio), в результате чего мать и дети от такого брака становились римскими гражданами.

Заключение правильного брака не допускалось между агнатами, а также между кровными родственниками по прямой линии, независимо от степени родства (D.23,2,53; 68), и между родственниками по боковой линии в пределах четвертой степени родства. В классический период, в связи с браком императора Клавдия на своей племяннице Агриппине, сенатское постановление делает исключение для дяди и дочери брата (Gai., 1, 62), тогда как браки между другими родственниками третьей степени остаются под запретом (D.23,2,56). Императорскому произволу придается вид общей нормы, которая оставалась в силе до 342 г.

Запрет брака между родственниками по прямой линии был настолько прочен, что распространялся на усыновленных и сохранялся даже после их эманципации из семьи (Gai., 1,59). Не допускался брак и между свойственниками (adfines) по прямой линии: между свекром (socrus) и бывшей невесткой (nurus), между отчимом (vitricus) и падчерицей (privigna) и так далее (Gai., 1,63; Paul., Sent., 2,19,5; Ulp., Reg., 5,6). He допускался и брак между опекуном или его сыном и подопечной (D.23,2,59). Брак между родственниками (“incestae et nefariae nuptiae”, — Gai., 1,59) преследовался как уголовное правонарушение, причем само это преступление (incestum) считалось обоюдным (D.48,5,8; 48,5,40,7).

Эффект брака выражается формулой Модестина.

Mod., 1 reg., D. 23,2,1:

Nuptiae sunt coniunctio та- Брак — это единение мужа и жены ris et feminae et consortium и объединение255 всего в жизни, соеди- omnis vitae, divini et humani нение no божественному и челове- iuris communicatio. ческому праву.

Если женщина была persona sui iuris, то в случае ее воздержания от перехода во власть мужа, она составляла familia для себя самой. Тем не менее факт состояния в браке делал ее persona отражением правосубъектности мужа (“quodammodo domina”, — D.25,2,1). Так, кража, совершенная супругой в отношении мужа, не признавалась за furtum и преследовалась не с помощью actio furti, а по специальному иску “об уведенных вещах” — actio rerum amotarum, который позже стал применяться и против мужа (D.25,1,52; 25,2,21,6). Осуждение одного супруга в пользу другого было возможно только в пределах его платежеспособности — beneficium competentiae. Дарение между супругами ничтожно. Установленное “moribus” (D.24,1,1), это правило означает невозможность, немыслимость такого акта в древности, хотя позже оно рассматривалось как целенаправленный запрет: “Maiores nostri inter virum et

uxorem donationes prohibuerunt” — “Наши предки запретили дарение между мужем и женой” (D.24,1,3 рг). Убийство супруги приравнивалось к убийству кровного родственника — parricidium (D.48,9,1). Супругов нельзя было принудить свидетельствовать друг против друга (D.22,5,4).

Эта специфика, несомненно, восходит к той стадии в развитии римского брака, когда он сопровождался переходом супруги в семейство мужа, и в частности — во власть самого супруга (conventio in manum mariti), что определяло утрату социально значимой роли, тем более естественную, что женщина первоначально не могла быть persona sui iuris. Необходимое пребывание под опекой в предклассический и классический период, восполняющее дефект дееспособности женщины, также предполагает известную зависимость ее правосубъектности от супруга.

Важнейшим эффектом брака является принадлежность детей к familia мужа и их подвластность patria potestas. Для этого брак должен быть правомерным (iustae nuptiae).

Gai., 1,56:

...si cives Romanas uxores duxerint, vel etiam Latinos peregrinasve cum quibus conubium habeant: cum enim conubium id efficiat, ut liberi patris condicionem sequantur, evenit ut non cives Romani fiant, sed etiam in potestate patris sint.

...если они берут в жены римских гражданок или даже латинок или перегринок, с которыми можно заключить правильный брак, ведь поскольку наличие conubium имеет тот эффект, что дети следуют положению отца, получается, что они не только становятся римскими гражданами, но и оказываются в отцовской власти.

Брак расторгался в случае смерти, утраты свободы или гражданства одним из супругов (D.24,2,1). Capitis deminutio minima на браке не сказывалась. Некоторые тексты, аутентичность которых сомнительна, допускают сохранение брака в случае изгнания (interdictio aqua et ignis) или ссылки (deportatio in insulam), когда терялось гражданство, — лишь бы супруги сохранили affectio maritalis. Как уже отмечалось, брак прекращался в случае пленения одного или обоих супругов (D. 49,15,11,4; 14,1).

Брак прекращался также по воле супругов — посредством развода (divortium). Формальное заявление о расторжении брака — repudium — могло быть направлено через вестника (nun- tium mittere, remittere), письма (libellum, — D.24,2,7) или объявлено супругу лично в присутствии семи свидетелей (D.24,2,9). Последнее требование было введено законом Августа о супружеской измене (lex Iulia de adulteriis) и, возможно, предусматривалось только в тех случаях, когда брак прекращался из-за неверности супруги, поскольку продолжение такого брака стало наказуемым для мужа. Нередко брак расторгался только потому, что объективные обстоятельства не позволяли его продолжать должным образом: возведение мужа в жреческий сан, поступление на военную службу, болезнь (D.24,1,60—62). Естественной причиной развода считалось бесплодие жены. В то же время принципом римского права была свобода развода.

Возможность неформального развода по первому желанию любого из супругов ставила проблему интерпретации воли в случае семейных ссор или длительной разлуки. В первом случае скорое возвращение в семью или смена намерения позволяла считать, что ссора не была разводом, даже если в пылу гнева последовало заявление о прекращении брака (D.24,2,3). Даже длительная разлука сама по себе не считалась разводом, если намерение расторгнуть брак не было выказано, хотя бы на уровне поведения.

lav., 6 ex post. Labeon., D. 24,1,64:

Vir mulieri divortio facto qua- После совершения развода муж дал edam idcirco dederat, ut ad se что-то женщине, чтобы она вер- reverteretur: mulier reversa нуласъ; женщина вернулась, а за- erat, deinde divortium fecerat. тем снова развелась.

LABEO: Trebatius inter Те- Лабеон: Требаций ответил по делу rentiam et Maecenatem res- Теренции и Мецената, что дарение pondit, si verum divortium имеет силу, если развод был ис- fuisset, ratam esse donatio- тинным, если притворным — напет, si simulatum, contra, sed оборот. Но правильно то, как verum est, quod Proculus et считают Прокул и Цецилий, что Caecilius putant, tunc verum развод является истинным и да- esse divortium et valere dona- рение, сделанное по случаю развода, tionem divortii causa factam, имеет силу, если последовал другой si aliae nuptiae insecutae sunt брак или если бывшая супру- aut tarn longo tempore vidua га столь долго находилась без му- fuisset, ut dubium non foret жа, что не было сомнения, что alterum esse matrimonium: брак является ей чуждым: в про- alias пес donationem ullius тивном случае дарение будет ни- esse momenti futuram. чтожным.

Действительность дарения, как видим, обсуждается исключительно с точки зрения наличия или отсутствия препятствия в виде брака. Яволен не удовлетворен решением Требация и Лабеона и принимает мнение Прокула и Цецилия, по которому скорое возвращение признается продолжением прежнего брака: чтобы считать брак расторгнутым, не должно оставаться сомнений, что женщина сменила отношение к настоящему браку на противное.

Если брак сопровождался conventio in manum, женщина в случае развода могла принудить мужа совершить diffarreatio — обратный акт (actus contrarius) к confarreatio или манципировать ее доверенному лицу, которое бы затем отпустило ее из-под власти (Gai., 1,137 а).

Свобода заключения и расторжения брака подверглась существенным косвенным ограничениям при Августе, когда были приняты два закона о порядке заключения брака: lex Iulia de maritandis ordinibus 18 г. до н. э. и lex Papia Poppaea 9 г. н. э., — которые классические юристы комментируют как один нормативный акт: lex Iulia et Papia. Закон запрещал свободнорожденным гражданам (ingenui) вступать в брак с проститутками, своднями и их вольноотпущенницами, с женщинами, уличенными в прелюбодеянии, а также с актрисами и женщинами, осужденными по iudicium publicum (Ulp., Reg., 13,2)

. Сенаторам запрещались также браки с вольноотпущенницами, актрисами и дочерьми актрис (D.23,2,44 рг). Стремясь стимулировать заключение правильных браков и производство потомства, законы запрещали получать наследство (по завещанию или по закону — все равно) холостякам брачного возраста (caelibes) и вдовцам того же возраста (25—60 лет) или вдовам (20—50 лет), не вступившим в новый брак. Женатым, но бездетным (orbi) дозволялось получать только половину наследства. Законы предусматривали освобождение из- под опеки матерей троих детей (четверых, если они были отпущенницами) — ius trium liberorum.

• Другой закон Августа 18 г. до н. э. — lex Iulia de adulteriis coercendis (об обуздании прелюбодеяний) — устанавливал наказание в виде ссылки на острова (relegatio in insulam) в случае измены супруги или прелюбодеяния вдовы, делая исключение только для официальных проституток, актрис, вольноотпущенниц и прочих женщин низкой морали. Взыскание обращалось только на женщин. Мужчины преследовались за разврат (stuprum), каковым считался и всякий неправильный брак. Также запрещалось заниматься сводничеством (lenocinium), которое понималось очень широко: от сутенерства до предоставления крыши любовникам. Муж, узнавший о прелюбодеянии жены и воздержавшийся от развода с ней, также наказывался за сводничество (D.48,5,2,2). Законодательство Августа было нацелено на стимуляцию естественного роста числа римских граждан: отсюда меры по укреплению семьи, поощрению правильных браков и ограничению внебрачных связей, от которых не могли родиться римские граждане.

В постклассический период под влиянием христианства безбрачие стало рассматриваться как нормальное явление, а воздержание вдовцов от повторного брака даже поощряться. Законы Августа частично выходят из употребления, частично забываются. В отношении adulterium, которое по-прежнему осуждается, нововведения незначительны: Константин (CTh. 9,7,2) отменяет accusatio publica iure extranea (публичное обвинение, доступное любому постороннему) и устанавливает, что только близкие родственники и муж могут обвинить женщину в супружеской измене. Муж, отказавшийся от развода с изменившей ему женой, более не преследуется за lenocinium. При Юстиниане (Nov., 134, 10, а.556) устанавливается правило, по которому супруга, уличенная в прелюбодеянии, пожизненно направляется в монастырь, но муж в течение двух лет может вернуть ее к себе.