§6. Наследование по завещанию (successio testamentaria)

Ulp., Reg., 20,1:

Testamentum est mentis nost- Завещание — это правомерная rae iusta contestatio, in id фиксация нашего намерения, co- soliemniter factum, ut post ставленного в торжественной фор- mortem nostram valeat.

после нашей смерти.

Институт завещания — одно из наиболее адекватных выражений индивидуальной распорядительной власти лица над своим имуществом. Только с признанием индивидуального характера собственности стало возможным определение судьбы вещей волевым решением не только inter vivos, но и mortis causa. По содержанию завещание нацелено на определение преемника роли наследодателя (heres). Завещатель не просто отчуждает свое имущество на случай смерти другим лицам, но ставит новое лицо на свое место, возмещая свое будущее отсутствие в обществе. Этим, по сути, универсальное преемство отличается от сингулярного. Наследодатель распоряжается своей позицией в гражданском обороте, выступая признанным хозяином не только материальных объектов, усвоенных его индивидуальной волей, но и хозяином своей формально определенной воли в целом — субъективной стороны своих правоотношений. Такая полнота владения самим собой, такая степень индивидуальной свободы соответствует высокому уровню развития права, снимающего различие между субъективной и формально признанной оценками роли личности и обеспечивающего совпадение личных и общественных ценностей и интересов.

Эволюция субъекта права на разных стадиях развития римского общества отразилась в развитии содержания наследственного преемства и роли наследника, которым соответствуют и исторические формы римского завещания.

Утверждение индивидуальных интересов и постепенное осознание роли собственной личности в архаический период (что выразилось в формировании понятия нисходящей линии родства — stirps — и наследовании sui без завещания) сказалось в стремлении древнего домовладыки оставить место главы семейства своему сыну, устранив ближайшего к предкам агната.

Суррогатом этой формы опосредования индивидуальной воли всеобщим мнением римского народа (формально и сакрально определенного) являлось testamentum in procinctu — завещание в готовом к бою войске. Перед началом сражения каждый домовладыка мог объявить свою — возможно последнюю — волю ближайшим соратникам (Gai, 2,101; Gell, 1,34,1; Cic, de orat, 1,53,228; Plut, Coril,9). Эти два вида завещания совершенно вышли из употребления к концу предклассической эпохи.

Третий вид завещания возникает позже, хотя также является весьма древним: он был известен уже во времена XII таблиц, устанавливавших свободу завещания (5,3).

Gai, 2,102:

Accessit deinde tertium genus Затем добавился третий род заве- testamenti, quod per aes et щания, который совершается по- libram agitur. Qui neque средством меди и весов. Тот, кто calatis comitiis neque in не сделал завещания ни в священ- procinctu testamentum fece- ных комициях, ни в готовом к бою rat, is si subita morte иг- войске, чувствуя приближение guebatur, amico familiam su- смерти, передавал посредством am, id est patrimonium su- манципации свою familia, то есть um, mancipio dabat, eumque свое состояние, другу и объявлял rogabat quid сuique post ему, что и кому он желает дать mortem suam dari vellet.

Как и всякий акт per aes et libram405, завещание требовало присутствия пяти свидетелей и весовщика. В данном случае в этом качестве не могли выступать лица, подчиненные власти самого домовладыки или его друга, получавшего familia (Gai., 2,105—107; Ulp., Reg., 20,3—6), поскольку акт непосредственно затрагивал семейные отношения вовлеченных лиц. Это ограничение может говорить о том, что первоначально данный вид распоряжения mortis causa использовался для того, чтобы передать роль домовладыки постороннему для семейства лицу (extraneus), что не допускалось при древнейших видах завещания. При этом лицо, получающее familia, выступает как отдельная личность, вне семейных связей (Гай говорит о недопустимости в этом деле домашнего свидетельства — “reprobatum est in ае re domesticum testimonium”, — Gai., 2,105), и потому — в качестве друга (amicus), отношение с которым строится на взаимном признании индивидов как таковых.

Символически передавая другу объект, определяющий позицию pater familias, домовладыка достигал того, что после его смерти другие агнаты не могли автоматически занять его место. Друг охранял familia от претендентов, дожидаясь прихода того, кого ему указал наследодатель. Таким способом обеспечивалась передача роли главы семейства лицу, которое в соответствии с древними семейными порядками (mores maiorum) не могло быть непосредственным преемником данного домовладыки (например, эманципированный сын).

Следует думать, что лицо, выбранное в преемники, становилось домовладыкой, исполняя эту роль в течение года (usucapio pro herede). При этом никакого приобретения в собственном смысле слова не происходило, напротив, сам наследник входил в семейство в качестве нового pater familias. В частности, его деятельность в роли домовладыки должна была включать отправление семейных религиозных обрядов (sacra) и уплату долгов наследодателя (Gai., 2,54).

Фидуциарное завещание претерпело показательную эволюцию.

Gai., 2,103: Namque оlim familiae emptor, id est qui a testatore fa- miliam accipiebat mancipio, heredis locum optinebat, et ob id ei mandabat testator, quid cuique post mortem suam dari vellet; nunc vero alius heres testamenti instituitur, a quo etiam legata relinquun- tur, alius dicis gratia propter veteris iuris imitationem familiae emptor adhibetur.

Ведь прежде familiae emptor, mo есть тот, кто принимал от завещателя семейство посредством манципации, занимал место наследника, и поэтому завещатель поручал ему, что и кому он желает дать после своей смерти; теперь же одно лицо назначается по завещанию наследником, который и обременяется отказами по завещанию, другое — номинально из-за подражания старому праву выступает в роли покупателя семейства. Старая форма либрального завещания не считается собственно testamentum, так как здесь не назначается heres, и называется mancipatio familiae. Вместо наследника по завещанию посредством этого акта создается заместитель индивидуальных распорядительных полномочий домовладыки, который в этой роли подобен heres, но он не наследует ни права, ни обязанности de cuius и тем более не становится главой семейства.

На второй стадии акт становится завещанием — testamentum per aes et libram: домовладыка непосредственно назначает себе преемника (heres), а роль familiae emptor сводится к номинальному участнику манципационного ритуала, который составляет необходимый нормативный контекст, обеспечивающий юридическую силу заявлению наследодателя. Развитие этой формы стало возможным на основе интерпретации закона XII таблиц (6,1), объявлявшего ius любое заявление (nuncupatio) в рамках ритуала per aes et libram. Воля завещателя становилась lex privata, откуда и термин “legare” (от “lex dare” — “издавать частный закон”) для указания на распоряжение mortis causa.

Таким образом, завещание состояло из двух актов: mancipatio familiae и nuncupatio testamenti (Ulp., Reg., 20,9). Подробное описание процедуры оставил Гай (Gai., 2,104).

Составив таблички с текстом завещания, наследодатель совершал манципационный акт с другом. Передавая домовладыке медный брусок, друг (amicus) заявлял: “Familiam pecuniamque tua endo mandatela custodelaque mea, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra, esto mihi empta” — “Пусть твое имущество будет приобретено мною посредством этой меди и медных весов в управление и охрану с тем, чтобы ты мог по праву сделать завещание в соответствии с народным законом”.

Первоначально речь шла не об имуществе — familia pecu- niaque, а о familia — показателе места в семейной структуре. Этой стадии соответствует устойчивое название контрагента: “familiae emptor” (“покупатель семейства”)406. Familia не приобретается, а берется под охрану и в управление (mandatum, от “manum dare” — “давать manus”), но этого достаточно, чтобы завещатель мог указать, кому ее следует передать для окончательного усвоения.

Вовлечение в оборот основы семейного статуса домовладыки, которое отмечает возрастание в семье роли его личности, способствовало утверждению восприятия всего семейного достояния как подчиненного его индивидуальной воле.

Pomp, 5 ad Q.Muc, D. 50,16,120:

Verbis legis duodecim tabu- Считается, что этими словами larum his 'uti legassit suae закона Двенадцати таблиц: “Как rei, ita ius esto latissima [кто-либо] распорядится о своих potestas tributa videtur et делах, так пусть и будет пра- heredis instituendi et legata вом”, — была дана широчайшая et libertates dandi, tutelas власть и в назначении наследников, quoque constituendi. sed id и в предоставлении отказов, и в interpretatione coangustatum отпущении на волю, а также в est vel legum vel auctoritate установлении опеки. Но это за- iura constituentium. ужено как интерпретацией [после

дующих] законов, так и авторитетом устанавливающих право.

Первоначальная широта полномочий завещателя отразилась и в тексте nuncupatio testamenti. Очевидно, имитируя древнее заявление в священных комициях, завещатель, держа таблички завещания, провозглашал (Gai, 2,104; Ulp, Reg, 20,9): “Наес ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor itaque vos Quirites testimonium mihi perhibetote” — “Так, как это записано на этих глиняных табличках, так даю, так распоряжаюсь, так завещаю, так и вы, квириты, предоставьте мне свидетельство”.

Завещание получало юридическую силу, хотя его текст обычно не объявлялся. Таблички завещания407 складывались вместе надписью внутрь и скреплялись печатями (signa) свидетелей (Cic, in Verr, 1,45,117). Свидетелей, включая libripens и familiae emptor, было семь, поэтому на документе должно было стоять семь печатей. Именно столько требовал претор для признания документа основанием для bonorum possessio secundum tabulas (Gai, 2,119). Позднее стали требоваться также подписи (adscriptiones, — D.28,1,22,4).

В плане преторского права этот документ имел значение не просто для доказательства (ad probationem), но для эффекта сделки (ad substantiam actus), и без него наследники могли рассчитывать только на bonorum possessio sine tabulis (Gai., 2,151a). Претор, однако, в конце классической эпохи стал предоставлять bonorum possessio secundum tabulas, даже если завещание было выполнено только в устной форме (С.6,11,2,1 а.242; ср. Ulp. D.28,1,21 pr).

Эта форма завещания просуществовала на протяжении всей классической эпохи и засвидетельствована документально (FIRA, III, р.129—159). Константин дозволил составлять завещание без манципации: было обязательным лишь присутствие традиционных для манципации пяти свидетелей (С.6,23,15)408 . При этом сохраняло силу преторское требование, по которому документ с завещанием должен был содержать печати и подписи семи свидетелей. Наконец, Феодосий II в 439 г. (С.6,23,21) унифицировал требование семи печатей, сохранившееся и при Юстиниане (С.6,23,28 а.530; eod.,29 а.531)409 .

Главным содержательным элементом завещания было назначение наследника (heredis institutio), которое Гай называет началом и основанием всего завещания (“caput et fundamentum totius testamenti”, — Gai., 2,229). Текст завещания начинался с heredis institutio (обычно по формуле “TITIUS HERES ESTO” — “Пусть Тиций будет наследником”), и все написанное до этой фразы рассматривалось как ненаписанное. Если назначение не имело силы, то и все завещание считалось недействительным.

Heredis institutio имела глобальное значение. Признавалось невозможным назначить наследника, исключив из состава наследства определенную вещь (heredis institutio detracta certa re). Такое завещание считалось недействительным. Однако юриспруденция, стремясь по возможности сохранить завещание в силе (favor testamenti), изменила ius civile в этом вопросе: по решению Аквилия Галла (“auctoritate Galli Aquilii”, — D. 28,5,75 (74)) оговорка, рассматривалась как непоставленная. Сходным образом, нельзя было назначить heres в отношении отдельной вещи (ex certa re), однако, начиная с Сабина, оговорку стали рассматривать как непоставленную, и указанное лицо становилось наследником целого (D.28,5,1,4), а при наличии сонаследников — получало равную с ними долю (D.28,5,10).

Ulp., 4 ad Sab, D. 28,5,9,13:

Si duo sint heredes instituti, Если двое назначены наследника- unus ex parte tertia fundi ми, один в третьей части Корне- Comeliani, alter ex besse лиева поля, другой — в двух тре- eiusdem fundi, Celsus ехре- тях того же поля, Целъс следует ditissimam Sabini sententiam широко признанному мнению Са- sequitur, ut detracta fundi бина, что, изъяв упоминание о по- mentione quasi sine partibus ле, наследники будут управомоче- heredes scripti hereditate ны на наследство, будто доли не potirentur, si modo voluntas были установлены, если толъко не patris familias manifestis- нарушается очевиднейшим образом sime non refragatur. воля домовладыки.

Последняя оговорка, характерная более для языка компиляторов, чем Цельса (ср. Cels. D.5,3,45), ставит в основу решения уважение к воле завещателя. В данном вопросе расхождения между школами нет и согласие Цельса с Сабином, видимо, было безусловным410.

Таким образом, если в завещании был назначен хотя бы один наследник, пусть даже в ничтожной доле, наследство открывалось по завещанию и наследники ab intestato не призывались. Этот порядок выражает правило, сформулированное на основании классических текстов (D.50,17,7; 29,1,6; 49,1,17,2): “Nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest” — “Никто не может умереть частично с завещанием, частично без”.

Наследниками можно было назначить нескольких лиц, определив их доли411. Доли исчислялись дробью со знаменателем 12 (as): uncia (1/12), sextans (2/12 = 1/6), quadrans (3/12 = 1/4), triens (4/12 = 1/3), quicunx (5/12), semis (6/12 = 1/2), septunx (7/12), bes (8/12 = 2/3), dodrans (9/12 = 3/4), dextans (10/12), deunx (11/12) (D.28,5,51,2 = 1.2,14,5). Heres ex quota, также как и heres ex asse (наследник целого), преемствует in universum ius, хотя и в доле: назначить наследника ex certa ге невозможно, так как hereditas — это способ универсального преемства.

Наследника нельзя было назначить ни под резолютивным условием, ни под начальным или конечным сроком: “Semel heres semper heres” (“Однажды наследник — наследник навсегда”), гласит правило, сформулированное на основе классических текстов13. Все эти ограничения рассматривались как непоставленные (D.28,5,34).

Эффект heredis institutio можно было ограничить только отлагательным условием.

Наследодатель мог, однако, установить предельные сроки принятия наследства в форме cretio (cretio jperfecta), предусмотрев в противном случае лишение наследства: “Quod пі ita creveris, exheres esto” — “Если не примешь наследство таким образом, да будешь лишен наследства” .(Gai., 2,165).

На случай смерти наследника до принятия открывшегося наследства или его отказа от наследства завещатель прибегал к подназначению (substitutio): указывал лицо, которое он бы хотел видеть наследником в таком случае. Нормальной гипотезой под- назначения была cretio perfecta (Gai., 2,174): Interdum duos pluresve gra- dus heredum facimus, hoc modo L.TITIUS HERES ESTO CERNITOQUE IN DIE- BUS PROXIMIS QUIBUS SCIES POTERIS- QUE. QUIDNI ITA CREVERIS, EXHERES ESTO. TUM MEVIUS HERES ESTO CERNITOQUE IN DIEBUS CENTUM et reliqua. Et deinceps in quantum velimus substi- tuere possumus.

Иногда мы устанавливаем несколько степеней наследников таким образом: “Л.Тиций пусть будет наследником и примет наследство в течение ста дней, когда ты14 узнаешь и будешь в состоянии [это сделать]. Если же ты не примешь таким образом, да будешь лишен наследства. Тогда пусть Мэвий будет наследником и примет наследство в течение ста дней” и прочее. И далее мы можем устанавливать подназначения, сколько пожелаем. Можно было подназначать одного наследника нескольким и наоборот. Если срок cretio назначался без угрозы лишения наследства (exheredatio), то по истечении срока, когда права подна- значенного вступали в силу, у первого наследника оставалась возможность принять наследство путем pro herede gestio, и оба наследовали в равных долях (Gai, 2,177).

В обычном случае подназначенный призывался только тогда, когда назначенный наследник утрачивал наследственные права, и конкуренции между ними не возникало. Substitutio позволяла сохранить завещание в силе даже в том случае, если назначенный наследник умирал раньше наследодателя.

Наряду с общим видом подназначения, называемого поэтому substitutio vulgaris (Gai, 2,181; D.50,16,162 рг; 28,6,4,2), существовало особое подназначение на случай, если наследник умрет до наступления совершеннолетия — substitutio pupillaris (Gai, 2,179 = 1.2,16 рг):

TITIUS FILIUS MEUS MIHI “Пусть мой сын Тиций будет мо- HERES ESTO. SI FILIUS им наследником. Если мой сын не MEUS MIHI HERES NON станет моим наследником или ERIT SIVE HERES ERIT ЕТ станет наследником и умрет PRIUS MORIATUR QUAM IN прежде, чем выйдет из-под опеки, SUAM TUTELAM VENERIT, тогда пусть Сей будет наслед- TUNC SEIUS HERES ESTO. ником”.

Несовершеннолетние не обладали правом составлять завещание (testamenti factio в активном смысле) и не могли вступать в законный брак, поэтому в том случае, если наследник умирал несовершеннолетним, наследство неминуемо отходило к наследникам по закону второй очереди, тогда как нормальное наследование — как по завещанию, так и по закону — исключалось. Substitutio pupillaris возможна только в отношении собственного подвластного и выражает заботу домовладыки о продолжении самостоятельного существования familia. Именно поэтому власть домовладыки распространялась на наследство будущего поколения. Наследство несовершеннолетнего, несмотря на то что оно было принято, по сути представляло собой наследство его домовладыки. При этом подназначение на случай смерти наследника до егй выхода из-под опеки оказывалось лишь одним из вариантов подназначения в собственном смысле — на случай, если он не примет наследство или умрет до его принятия. Отсюда возможность объединить посредством одной substitutio два завещания: в отношении наследства завещателя и в отношении возможного наследства его наследника (Gai, 2,180):

Quo casu siquidem non exti- В этой ситуации, если вдруг сын terit heres filius, substitutus не станет наследником, то под- patri fit heres; si vero heres назначенное лицо становится на- extiterit filius et ante puber- следником домовладыки; если же tatem decesserit, ipsi filio fit сын станет наследником и умрет heres substitutus. Quam ob до достижения совершеннолетия, rem duo quodammodo sunt то подназначенное лицо станет testamenta, aliud patris, aliud наследником самому сыну. Поэто- filii, tamquam si ipse filius му существует как бы два завеща- sibi heredem instituisset; aut ния412: одно домовладыки, другое certe unum est testamentum сына, как если бы сын сам назна- duarum hereditatum. чил себе наследника; или во всяком

случае — одно завещание о двух наследствах.

Зачастую упоминания о возможности смерти сына до принятия наследства (substitutio vulgaris) не делалось и завещание содержало только substitutio pupillaris в собственном смысле (D.28,6,3). Эта практика была достаточно древней (Cic., de inv., 22,122). С ней связано знаменитое дело 93 г. до н. э. — causa Curiana, в котором защитниками сторон в споре выступили Квинт Муций Сцевола и крупнейший судебный оратор эпохи Ли- циний Красе (Cic., Brut., 52,194—53,198; de orat., 1,39,180; 1,57,242—244; Top., 10,44). Некто Маний Курий был подназначен малолетнему наследнику по завещанию на случай, если тот умрет, не достигнув совершеннолетия (substitutio pupillaris), а наследник вообще не появился на свет: может ли подназначенное лицо принять наследство или следует считать, что наследника нет, и наследование должно происходить ab intestato? Иными словами, можно ли считать, что в этом завещании подразумевалось и под- назначение на случай, если наследник вообще не родится (вариант substitutio vulgaris)? В этом смысле высказывался Лициний Красе, призывая к интерпретации, основанной на учете voluntas завещателя, а не на прямом смысле слов завещания, как настаивал Квинт Муций. Суд центумвиров высказался в пользу логики Красса.

Окончательное решение контроверза получила в рескрипте Марка Аврелия и Луция Вера, согласно которому любой вид substitutio подразумевает обе гипотезы: смерть до принятия и смерть іїосле принятия до наступления совершеннолетия (D.28,6,4 рг).

Итак, завещание ничтожно (nullius momenti), если в нем не назначен наследник, а также если в нем не соблюдена установленная форма (“ubi solemnia iuris defuerunt”, — Pap. D.28,3,1). Однако и правильно составленное завещание может впоследствии стать недействительным.

Рассмотрев случаи (causae) утраты завещанием силы, Гай (Gal, 2,14б = 1.2,17,5) приходит к следующему терминологическому обобщению: либо завещания считаются изначально составленными не по праву (statim ab initio non iure fieri dicuntur), либо, будучи составленными правильно, затем теряют силу (iure facta rumpi) или оказываются несостоятельными (inrita fieri). Последняя ситуация наблюдается в том случае, если завещатель претерпевает умаление правоспособности (capitis deminutio, — Gal, 2,145).

Capitis deminutio maxima и media приводит к утрате права составлять завещание (testamenti factio), которым обладают только правоспособные и дееспособные лица413. Только в случае плена с последующей смертью в плену завещание оставалось в силе, так как считалось, что завещатель умер в момент плена (и вообще не попадал в плен), в соответствии с ретроспективной фикцией закона Корнелия Суллы — fictio legis Corneliae (Iul. D.49,15,22 рг).

Capitis deminutio minima не влияет на testamenti factio — правомочие, публичное по природе414. Со сменой семейного статуса (даже если завещатель остается persona sui iuris) завещание теряет силу в связи с тем, что меняется система potestas, на которой основаны преимущественные наследственные права агнатов и, прежде всего, sui heredes.

В правильно составленном завещании обязательно должны были быть упомянуты ближайшие подвластные наследодателя: назначены наследниками (по формуле “heres esto”) или открыто лишены наследства (“exheres esto”). В этом правиле нашла выражение предрасположенность к преемству всех нисходящих, которые по смерти домовладыки становились personae sui iuris.

Exheredatio (лишение наследства) — институт достаточно поздний (II в. до н. э.): лишение квалификации heres предполагает, что наследование непосредственных нисходящих (sui) без завещания уже стало нормой, что выразилось в появлении термина “suus heres” и новой интерпретации закона XII таблиц (5,4). Подвластных сыновей следовало лишать наследства поименно (“nominatim”, — Gai.,2, 127)

, а подвластных дальнейших степеней или женского пола — посредством общей фразы (Gai., 2,128). Правила exheredatio воспроизводят логику heredis institutio, что отражает первоначальное значение “heres” как наследника, назначенного в завещании. Так, Квинт Муций признавал, что suus heres, лишенный части наследства, не считался exheres (D.28,2,19). По мнению сабинианцев, завещание считалось ничтожным, даже если обойденный в завещании suus heres ко времени открытия наследства не числился в живых (Gai., 2,123; D.28,2,8; 38,16,1,8).

Особую опасность для правильно составленного завещания представляло появление новых непосредственных подвластных, как вследствие рождения новых детей, усыновления, появления супруги in manum (Gai., 2,138—139), так и вследствие возвращения во власть наследодателя подвластного, находившегося in causa mancipii другого домовладыки (Gai., 2,141). Завещание при этом теряло силу так же, как и вследствие рождения непосредственного подвластного (“quasi agnatione sui heredis”, — Gai., 2,138). Эти лица не могли быть упомянуты в завещании, так как ко времени его составления они не пребывали в potestas наследодателя (Gai., 2,140). Ребенок, родившийся в течение десяти лунных месяцев (как было установлено уже в XII таблицах — 4,4) после смерти отца-наследодателя, считался наследником (Gai., 2,131; D.

38,16,3,9; 6), так как он оказался бы во власти этого домовладыки, если бы родился до его смерти (D.28,2,12). Рождение такого последыша (постума) рушило завещание, хотя исправить его наследодатель уже не мог (D.28,3,3). Чтобы этого не произошло, постума также следовало упомянуть в завещании (Gai., 2,130; Pomp. D.28,2,10). При этом по закону Юния Веллея 28 г. (lex Iunia Vellea) правила exheredatio были те же, что и для лиц, родившихся при жизни наследодателя (Gai., 2,134; D.28,3,3,1).

К постумам приравнивались те подвластные более отдаленных, чем сыновья, степеней, которые вследствие смерти своих восходящих становились sui heredes по отношению к наследодателю (Gai., 2,133 = D.28,3,13):

Postumorum autem loco sunt Подобны постумам и те, кто, et hi, qui in sui heredis locum вступая на место наследников из succedendo quasi agnascendo подвластных, как бы через при- fiunt parentibus sui heredes. рождение становятся “своими на- Ut ессе si filium et ex eo ne- следниками” восходящим. Как, на- potem* neptemve in potestate пример, если я имею сына и от не- habeam, quia filius gradu го внука или внучку, то, так как praecedit, is solus iura sui сын предшествует степенью, он heredis habet, quamvis nepos один имеет права “своего наслед- quoque et neptis ex eo in ника”, хотя бы внук и внучка от eadem potestate sint; sed si него пребывали в той же власти; filius meus те vivo moriatur, но если мой сын умрет при моей aut qualibet ratione exeat de жизни или no какой-либо причине potestate теа, incipit nepos выйдет из-под моей власти, внук neptisve in eius locum sue- или внучка начинают преемство- cedere, et eo modo iura suo- ватъ его место и таким образом rum heredum quasi agnatione приобретают права “своих наслед- nanciscuntur. ников” как бы через прирождение.

Таких “постумов” называли postumi Aquiliani, по имени Аквилия Галла, который ввел в употребление формулу для лишения наследственных прав подвластных отдаленных степеней на случай, если они займут в семейной иерархии место непосредственных нисходящих (D.28,2,29,13). Формула предусматривала выбывание из семейства suus heres и, таким образом, распространялась на любую гипотезу quasi adgnatio: “si quis ex suis heredi- bus suus heres esse desierit” (“если кто-либо из “своих наследников” перестанет быть “своим наследником”).

Итак, завещание в момент его составления должно было учитывать всех первостепенных претендентов на наследство, адекватно отражая систему семейных диспозиций к преемству.

Завещание — это акт последней воли наследодателя, supreme (ultima) voluntas (D.28,5,79 рг; 29,1,15,1; 32,22 рг; 35,1,6 рг; 49, 5,42). Завещатель до последнего момента своей жизни может пересмотреть свое завещание (“usque ad vitae supremum exitum”, — Ulp, 33 ad Sab, D.34,4,4). Появление нового завещания — если оно было действительно в момент составления — лишало предыдущее завещание силы. Даже если впоследствии новое завещание теряло силу или назначенный в нем наследник умирал или утрачивал право наследовать по завещанию (testamenti factio в пассивном смысле), предыдущее завещание бесповоротно отменялось (Gai, 2,144). С другой стороны, правильно составленное завещание могло быть отменено только новым завещанием: оно оставалось в силе и в том случае, если завещатель, не составляя нового завещания, открыто объявлял об изменении своей воли или даже разбивал таблички завещания, так что доказательство его содержания становилось затруднительным (Gai., 2,151; Ulp. D.38,6,1,8).

Уничтожение табличек завещания сказывалось, однако, на наследовании по преторскому праву: отныне наследники по такому завещанию не могли претендовать на bonorum possessio cum tabulis, но могли рассчитывать лишь на bonorum possessio sine ta- bulis, которое стало bonorum possessio cum re только по рескрипту Антонина Пия (Gai., 2,151a).

Все гипотезы недействительности завещания перечисляет текст Папиниана (Рар., 1 def., D. 28,3,1):

Testamentum aut non iure О завещании или говорится, что оно factum dicitur, ubi solemnia составлено не по праву, когда не бы- iuris defuerunt: aut nullius ли соблюдены правовые ритуалы; esse momenti, cum filius qui или что оно ничтожно, когда был fuit in patris potestate prae- обойден сын, пребывавший во власти teritus est: aut rumpitur alio домовладыки; или оно уничтожает- testamento, ex quo heres exis- ся другим завещанием, на основании tere poterit, vel adgnatione которого может появиться наслед- sui heredis: aut in irritum ник, или через прирождение “своего constituitur non adita here- наследника”; или оно выходит из ditate. применения из-за того, что наслед

ство не принято.

Однако не всякое завещание, правильное в плане ius civile, полностью исключало наследование по другому основанию: преторские наследники ab intestato первой очереди, если они были обойдены в завещании молчанием, могли претендовать на наследование вопреки завещанию — bonorum possessio contra tabulas, получая ту долю, которая бы им следовала при bonorum possessio sine tabulis. Таким образом, по преторскому праву родные дети наследодателя (liberi) также должны были быть либо назначены наследниками, либо открыто лишены наследства (Gai., 2,135). В отсутствие такого упоминания завещание не становилось ничтожным (например, по-прежнему имели силу содержащиеся в нем exheredationes и substitutiones pupillares, — D.28, 6,34,2; 37,4,8 рг)415, поэтому и говорится о наследовании вопреки завещанию, а не о наследовании без завещания.

Особый случай наследования вопреки завещанию представляет собой bonorum possessio dimidiae partis: патрон мог в любом случае претендовать на половину наследства либерта, не оставившего родных детей (Gai., 3,41; D.38,2,2), а по lex Papia 9 г. н. э. — оставившего менее трех детей (Gai., 3,42). Если патрон был открыто лишен наследства в завещании либерта, он тем не менее сохранял права на bona libertorum. Теми же правами пользовались нисходящие патрона (Gai., 2,45), даже если домовладыка лишал их наследства (Gai., 3,58). Чтобы воспрепятствовать либерту намеренно уменьшить размер наследственной массы, патрону и его нисходящим предоставлялся особый иск in factum — actio Fabiana416 — для взыскания вещей, умышленно отчужденных во вред патрону (in fraude patroni), со всеми возможными плодами и приращениями (D.38,5,1; 2; 3 рг).

Обойденные в завещании близкие родственники наследодателя — дети (подвластные и самовластные), родители, братья и сестры — могли попытаться опровергнуть завещание в суде цен- тумвиров417, указав на то, что завещатель нарушил моральный долг перед ними (officium pietatis). Отсюда название этого иска — querela418 inofficiosi testamenti (жалоба о завещании, нарушающем долг наследодателя). Идея родственной привязанности настолько утвердилась в общественном сознании, что претензия родственников и положительное решение суда обычно основывались на посылке, что завещатель был не вполне психически здоров в момент изъявления последней воли (Val.Max., 7,8,2; Quint., Inst., 9,2,9; D.5,2,5; 5,2,13; 5,2,2: “quasi non sanae mentis”). Такое суждение позволяло опровергнуть завещание и открыть наследование ab intestato. Правда, критерии для судебного решения оставались по сути неюридическими, и судьба дела зависела в основном от искусства адвокатов. В обычае судебных защитников было ссылаться на предшествующую судебную практику (exempla), что создает впечатление (которому поддалась некоторая часть романистов) редкой для римского права действенности судебного прецедента в этой области юридической жизни.

Активно управомоченными на querela inofficiosi testamenti были цивильные наследники по закону, но претор мог прибегнуть к bonorum possessio litis ordinandae gratia — владению наследственным имуществом ради организации процесса (D.5,2,8 рг), что позволяло вчинить иск даже тем лицам, которые не могли претендовать на наследование ab intestato по ius civile.

Ответчиками по иску выступали обычно наследники по завещанию.

Своеобразная ситуация возникала, когда в разных палатах суда центумвиров (hastae) слушались дела об одном завещании по искам разных претендентов на наследство: один истец мог выиграть дело, другой проиграть (Plin., ер., 6,33,2—6; Pap. D.31,76 рг). Завещание отчасти оставалось в силе, отчасти признавалось недействительным (за исключением manumissiones, поскольку свобода не бывает частичной).

Ulp, 28 ad Sab, D. 5,2,24:

Circa inofficiosi querelam В отношении жалобы на безот- evenire plerumque adsolet, ut ветственное [завещание] зачастую in ипа atque eadem causa случается, что по одному и тому diversae sententiae proferan- же делу выносятся разные реше- tur. quid enim si fratre agen- ния. Что если при иске брата на- te heredes script і diversi iuris значенные в завещании наследники fuerunt? quod si fuerit, pro оказались с разными правами? Ес- parte testatus, pro parte in- ли такое произошло, считается, testatus decessisse videbitur. что наследодатель умер частично

с завещанием, частично без него.

Иск не предоставлялся тем наследникам, которые что-либо получили по завещанию (например, отказ, — Marcell. D.5,2,10,1), а также тем, кто мог получить по завещанию не менее четвертой части того, что ему следовало ab intestato (D.5,2,8,8). В постклас- сическую эпоху для таких наследников вводится специальный иск для взыскания недостающего до нормальной доли (portio debita), которая теперь называется “portio legitima” (законная доля), — actio ad implendam legitimam (Paul. Sent, 4,5,7). В эту долю, кроме прочего, засчитывались дарения и приданое (С.3,28,29 а.479). Такой порядок был воспринят при Юстиниане (С.3,28, 30—36). В 536 г. portio legitima была определена для детей в одну треть от доли по закону, а если детей было более четырех (так что доля каждого ab intestato уменьшалась) — в половину (Nov, 18). Наконец, Новелла 115 в 542 г. установила, что все восходящие и нисходящие ближайшей степени родства, если они не назначены наследниками в завещании, управомочены на querela inof- ficiosi testamenti (независимо от того, что они могли получить по закону) и на actio ad implendam legitimam — если они получали по наследству (включая отказы, дарения и проч.) менее законной доли. Конституция вводила строгие критерии для exheredatio, различные для нисходящих и восходящих (покушение на жизнь и здоровье наследодателя, тяжкое оскорбление, чинение помех составлению завещания, отказ выкупить наследодателя из плена), так что лишение наследства более не могло быть произвольным. Формальные ограничения свободы завещания римского классического права уступили место материальным, что означало признание приобретенных наследственных прав у ближайших родственников.