§1. Обман при заключении сделки (dolus in contrahendo)
Умысел при заключении сделки — сознательное введение другой стороны в заблуждение — следует отличать от умысла как субъективного критерия, определяющего отягощение ответственности пассивной стороны в обязательстве за неисполнение.
Если первый сказывается на ухудшении правового положения другого лица, то второй — на собственном. Оба явления римляне называют “dolus” или “dolus malus”, “злой умысел”, не всегда различая их даже по средствам защиты.Аквилий Галл, автор иска против умысла при заключении сделки, так определял dolus malus: “cum esset aliud simulatum, alium actum” (“когда одно лживо представлено, а другое воплощено в сделке”) (Cic., de off., 3,14,60).
При цивильных сделках, лишенных торжественной формы, но имеющих реальную структуру, введение в заблуждение составляет деликт — furtum (воровство). Так, если лицо, умышленно побуждаемое другим, совершило traditio в пользу третьего лица, — считается, что обманщик повинен в краже и право собственности не переходит. Ничтожна и сделка займа — mutuum, предполагающая передачу де- нет в собственность должника, и уплата по обязательству dare (перенос собственности) — solutio в строгом смысле.
Ulp., 41 ad Sab., D. 47,2,43 pr:
Falsus creditor, [hoc est is, Если ложный кредитор [то есть qui se simulat creditorem]190, тот, кто лживо выставляет себя si» quid acceperit, furtum кредиторомJ14 что-нибудь npu- facit пес питті eius fiet. мет, он совершает воровство и не
становится собственником денег.
Контракты, защищаемые исками bonae fidei, независимо от того, имеют ли они значение только в плане ius honorarium или вошли в ius civile (с I в. н. э. полностью), — недействительны, если заключены под влиянием dolus malus. В этом случае обманутая сторона имеет право на возмещение убытков в объеме своего интереса не заключать такую сделку (негативный интерес).
Защита от негативных последствий от сделок, заключенных под влиянием введения в заблуждение, становилась все более определенной по мере развития преторских процессуальных средств.
После lex Aebutia претор мог отказать в иске (denegatio actionis) или прибегнуть к praescriptio pro reo — предписать судье считать иск непринятым к рассмотрению, в случае если выявится, что сделка заключена по влиянием dolus. Цицерон (Cic., ad Att., 6,1,15) свидетельствует, что edictum Asiaticum, изданный Кв. Муцием-понтификом, предусматривал praescriptio pro гео как защиту против dolus malus. Очевидно, что в Риме эта практика получила распространение еще раньше. Такая защита, однако, носила эвентуальный характер, поскольку фикция отсутствия litis contestatio (будто процесс не был установлен) вела к тому, что иск, основанный на неправедном основании, не погашался и возможность повторных попыток добиться своего оставалась для истца открытой.В середине I в. до н. э. Аквилий Галл составил формулы de dolo malo (Cic., de off., 3,14,60), имевшие значение в преторских судах. Так появились actio и exceptio de dolo (doli) — иск и исковое возражение об умысле при заключении сделки. Систематика преторского эдикта дает основания предполагать практику восстановления обманутого в первоначальное положение — in integrum restitutio ob dolum.
Actio doli — штрафной иск (actio poenalis)191, по которому в течение года со дня заключения порочной сделки пострадавший мог получить утраченное обратно (или номинальную стоимость вещи: “quanti еа res est”, — D.4,3,18 рг)192. Иск имел формулу, основанную на факте (formula in factum concepta). Ответчик мог избежать infamia (бесчестия), добровольно отказавшись от выгод, полученных от порочной сделки, по предложению судьи (arbitri- um de restituendo). Actio doli давалась лишь при отсутствии других средств защиты (субсидиарность). Субсидиарность иска сказалась также в том, что он мог принять ноксальный характер, если сделка, заключенная под влиянием обмана со стороны раба (или свободного подвластного — filius familias), была такова, что могла дать ход ноксальному иску (D.4,3,9,4a)193.
При обязательственных сделках вчинение actio doli было возможно только при частичном исполнении обяза+ельства со стороны введенного в заблуждение лица.
В противном случае следовало дождаться иска со стороны кредитора и парализовать его возражением о злом умысле (exceptio doli). При сделках вещного характера — вчинение иска становилось возможным с момента их совершения. Конечно, если такая сделка составляла воровство со стороны обманщика (как сказано выше), наличие исков из воровства (actio furti и condictio furtiva) исключало вчинение actio doli.Штрафной характер иска предопределял невозможность его вчинения против наследников нарушителя. В этом случае претор давал иск об истребовании неосновательного обогащения — actio in id quod ad eos pervenit, который давался и против самого обманщика по истечении года после заключения сделки (когда actio doli погашалась вследствие давности). Ко II в. н. э. это средство было распространено на защиту против любого умышленного нарушения обязанностей по сделке (dolus в другом значении), а также — при умышленном срыве процесса (процессуальный dolus).
Exceptio doli, как и любое процессуальное средство такого характера, вставлялась после intentio перед condemnatio в формуле иска кредитора и обусловливала вынесение обвинительного решения по делу. Эксцепция звучала (Gai., 4,110): “...si in еа re nihil dolo malo АгАг factum sit neque fiat” (“...если no этому делу ничего не было совершено и не совершается по злому умыслу Авла Агерия [истца]”).
Широкая формулировка временной характеристики dolus — “factum sit neque fiat” (“не было совершено и не совершается”) — позволяла учитывать недобросовестное поведение истца как в прошлом (в том числе при заключении сделки), так и в настоящем (при вчинении иска). С этой точки зрения различают exceptio doli generalis seu praesentis (общая эксцепция об умысле, или об умысле в Настоящем) и exceptio doli specialis seu praeteriti (особая эксцепция об умысле, или о предшествующем умысле). Exceptio doli specialis, то есть о том умысле, который был совершен в прошлом вообще, включает и умысел при заключении сделки, и любое нарушение bona fides.
Столь широкое определение делало exceptio doli универсальным средством защиты от недобросовестности.Dolus praesentis — это тот умысел, который истец совершает в момент предъявления иска, то есть заключающийся в самом факте вчинения иска. Скажем, если наследник, которому предписано в завещании не взыскивать долга с должника наследодателя, тем не менее вчиняет иск, должник может уступить и затем судиться на основании завещания или попросить претора вставить в формулу иска наследника exceptio doli praesentis, поскольку: “Dolo facit qui petit quod redditurus est” (“Кто требует того, что придется вернуть, действует с противоправным умыслом”) (D. 44,4,8 рг). Этот вид умысла составляет особую фигуру и не относится ни к введению в заблуждение при заключении сделки, ни к умыслу как нарушению bona fides. Любая попытка получить неосновательное обогащение может быть квалифицирована как dolus praesentis. Таким образом, даже иск со стороны третьего лица, пытающегося извлечь выгоду из сделки, заключенной под влиянием заблуждения, может быть опровергнут посредством exceptio doli.
При исках bonae fidei, в которых судье предписывается учесть в своем решении все обстоятельства дела, exceptio doli часто оказывается не нужна. В некоторых исках ее включение в формулу невозможно, что компенсируется тем, что само требование истца может предполагать изучение обстоятельств дела и ответчик, таким образом, имеет возможность поставить решение суда в зависимость от признания сделки порочной с точки зрения формирования воли.
Введение в заблуждение не всегда означает такое нарушение интересов стороны в сделке, чтобы быть квалифицированным как dolus malus. Возможен и “dolus bonus”, например, реклама товаров (D. 4,3,37). Граница здесь достаточно тонка, но критерий dolus malus вполне определенный: введение в заблуждение должно составлять condicio sine qua non, то есть вызвать такой порок формирования воли, без которого бы лицо сделку не совершило.
Цицерон (de off., 3,14,58) рассказывает об обмане, которому подвергся один римлянин, желавший купить усадьбу на Сицилии, еще до того как Аквилий Галл составил формулы de dolo. Хитрый сицилийский меняла пригласил римлянина в гости к себе в имение, которое он якобы вовсе не намеревался продавать, предварительно подговорив знакомых рыбаков устроить там демонстрацию своего улова. Привлеченный замечательными рыбными богатствами местности, римлянин уговаривает менялу за любые деньги продать ему усадьбу, а после заключения сделки узнает, что рыба поблизости вообще не водится.