<<
>>

Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)

Повторяющееся и типичное в повседневном социальном поведении фиксируется членами общества как правильное, обязательность следования которому предполагается самой полнотой соответствия такого типа поведения представлению о нормальном.

Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как, скажем, физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение. Следование известному порядку позволяет отличить “своего” от “чужака” (hostis) и оградить круг участников от непосвященных. На этой основе развивается представление об абстрактном партнере — римлянине — как члене того коллектива, в котором люди при повседневных контактах друг с другом руководствуются одинаковыми правилами общения. Ожидание встретить в своем кругу известную реакцию на известное действие и уверенность, обретаемая человеком в сфере знакомого, определяют фиксацию таких норм и их передачу из поколения в поколение. Со временем эти правила формируются в систему представлений о нормальном у римлян — mos Romanum. Эта система существует, таким образом, не только в повседневном (обычном) поведении, но и в фиксированной языковой форме (устной, а иногда и письменной), представляя собой форму позитивного права.

Очевидное сходство этих правовых правил с магическими, по которым известные действия (или их имитация) приводят к желательным последствиям, так что две системы не поддаются строгому различению даже по сфере применения, не означает, что обычное право совпадало с магией и сакральными порядками. Последние, по мысли древних, получают действенность благодаря сверхъестественным потусторонним силам, тогда как право укоренено в естественном порядке вещей (rerum natura). Момент совпадения права, магии и религии обусловлен нормативной природой социального общения как такового.

В представлении римлян естественный порядок вещей (ius) распространяется и на богов (как ius sacrum129), являясь одинаково обязательным для всего сущего и представляя собой общий закон природы. Этот последовательный и адекватный естественно-правовой взгляд сказался в деятельности римской юриспруденции и предопределил особую гармонию правового развития, которой отличается римское общество. В Риме никогда не ставилась под сомнение возможность нарушения норм, имеющих лишь политическое основание, если они не qpoтвeтcтвoвaли естественному порядку.

Преемственность нормативной традиции (из которой нас интересует правовая) в докодификационную эпоху обеспечивалась понтификами, которым было вверено хранение заветов предков (mores maiorum). Точная передача установленного порядка общения в условиях развития общества и его потребностей означала постоянное установление соответствия общепринятых правил новым требованиям и соответствующую интерпретацию переданного и фиксированного. Эта техника получила особое значение с появлением писаных законов, но и в этих условиях удержался авторитет обычаев, на которые понтифики и позднейшие светские юристы ссылались в поддержку решения, когда оно не могло бьггь выведено из закона.

Понятие “mores maiorum” относится к тем нормам, которые не были закреплены в законах XII таблиц, и указывает на устойчивые древние формы правового общения (ритуалы и институты)130, многие из которых, претерпев значительные изменения в ходе интерпретации XII таблиц, где они подразумевались, стали мыслиться как составляющая ius civile. Cic., de orat., 1,42,188:

Sit ergo in iure civili finis Начнем с того, что цель цивильно- hic, legitimae atque usitate in го права должна состоять в сохра- rebus causisque civium нении законного или утвердивше- aequabilitatis conservatio. гося в обычае равенства в делах и

спорах граждан.

Следует подчеркнуть, что mores никогда не были объектом интерпретации сами по себе, но только — как контекст законов XII таблиц. Так, Ульпиан (D.27,10,1 рг) говорит, что недееспособность расточителя (prodigus) предусматривалась по закону XII таблиц, но уже прежде была введена “moribus” (обычаями).

Это не означает, что юристу известно о кодификации обычая в V в. до н. э. (что осталось бы единственным примером), — эта терминология отразила этап понтификальной интерпретации XII таблиц на основе древнейших mores, не различавших расточительность и безумие, о котором только и шла речь в законе 5,7: “SI FURIOSUS ESCIT...” (“Если станет безумным...”).

He обычное право, а общие принципы доброго и правильного воспринимаются римской правовой наукой как естественная нормативная система, составляющая основу ius. Отношения, развивающиеся вне рамок ius civile, мыслятся как институты ius gentium, а не как обычное право. Римские юристы никогда не говорят об институтах, возникших, как можно теперь полагать, в обычной практике оборота после издания XII таблиц131, что они введены “moribus”. При этом mos как понятие начинает утрачивать значение обычного права и противопоставляется любой форме позитивного права, ius civile в целом как нормативная система другой природы — прежде всего моральная132.

Более привычное юридическое значение имеет термин “consuetudo” (обычай), и риторы I в. до н. э. применяют его для указания на обычное право как элемент новой нормативной реальности. Если “mores maiorum” в плане ius civile имеют, скорее, консервативную функцию (Cic., part, orat., 37,130: “maiorum more retinentur” (“сохраняется по заветам предков”), что противостоит “iure gentium”), то “consuetudo” предстает источником обновления, внешним ius civile.

Cic., part, orat., 37,130:

Quae autem scripta non sunt, To же, что является неписаным и еа aut consuetudine aut conven- появляется или по обычаю, или в ре- tis hominum et quasi consensu зулыпате соглашений между людьми obtinentur, atque etiam hoc in и как бы со всеобщего одобрения, — primis, ut nostros mores leges- это соблюдается столь же строго, que tueamur quodammodo па- как наши нравы и законы, как бы turali iure praescriptum est. предписанное естественным правом.

Обычное право (consuetudo) поставлено в один план с leges133 и mores, образующими сферу ius civile.

Идея всеобщего соглашения как источника норм обычного права находит свой рефрен в рассуждениях классических юристов, для которых модельной формой ius civile является lex как установленная воля всего народа.

Jul., 84 dig., D. 1,3,32,1:

Inveterate. consuetudo pro lege Давний обычай небезосновательно non immerito custoditur, et hoc соблюдается как закон, и это яв- est ius quod dicitur moribus ляется правом, которое называют constitutum. пат cum ipsae установленным обычаями. Ибо раз leges nulla alia ex causa nos сами законы обязывают нас лишь по teneant, quam quod iudicio той причине, что они приняты по populi receptae sunt, merito et повелению народа, полагаю, и то, еа, quae sine ullo scripto po- что пород утвердил без письменной pulus probavit tenebunt omnes: формы, обязывает всех; ведь какая пат quid interest suffragio разница, выразил ли народ свою волю populus voluntatem suam голосованием или самими делами и declaret an rebus ipsis et factis. поступками?134 .

Таким образом, единственной специфической чертой обычного права является отсутствие письменной формы фиксации, что даже может быть представлено как доказательство его адекватности.

Paul., 7 ad Sab., D. 1,3,36:

Immo magnae auctoritatis Это право пользуется даже болъ- hoc ius habetur, quod in шим авторитетом, раз оно на- tantum probatum est, ut non столько одобрено, что не было не- fuerit necesse scripto id обходимости придавать ему писъ- comprehendere. менную форму.

Говоря об обычном праве, Цицерон выделяет такие проявления этой формы права, как pactum, par, iudicatum.

Cic., de inv., 2,22,68:

Pactum est quod inter quos Пакт — это то, что граждане ме-

convenit ita iustum putatur жду собой договорились считать

ut iure praestare dicatur; par, настолько правильным, как если бы

quod in omnes aequabile est; обязательство основывалось на пра-

iudicatum, de quo iam ante ве> P™4™ - это то, что является

sententia alicuius aut ali- соразмерным для всех; судебное ре-

quorum constitutum est.

v*™* ~ о чем уже прежде бьию

л вынесено чье-то решение в суде.

Оставляя в стороне судебное решение (о чем подробнее будет сказано ниже), можно убедиться, насколько эта категория бедна по специфическим проявлениям: неформальные соглашения — pacta — учитывались преторским правом и не могут считаться институтом обычного права. Их упоминание, скорее, акцентирует противопоставление обычного права цивильному, поскольку pacta игнорировались ius civile. Понятно, что эта нормативная реальность не исчерпывается приведенными примерами и что многие институты сформировались вне (и помимо) ius civile, — однако они ни в коем случае не могут составить параллельную ius сферу социального взаимодействия; во многом — именно потому, что ius civile было открытой системой, которая на основе интерпретации законных норм (interpretatio) оперативно отвечала на потребности оборота. Обязательная сила обычного права в таких условиях проблематична: эти нормы не могли оформиться адекватным образом, избежав средств позитивации, свойственных ius civile, — interpretatio юристов или преторской защиты. Обычное право было обречено на маргинальное положение в нормативной системе римского общества.

Внимание к этой стороне правопорядка со стороны юриспруденции усиливается со II в. н. а, когда юристы начинают прибегать к обычному праву в поиске действующих норм. При этом “mores” трактуются, наряду с “consuetudo”, как самостоятельный вид позитивных норм, которые даже можно применять по аналогии. Эго явление связано с консолидацией законодательной массы как основы для аналогий в плане ius civile.

Jul., 84 dig., D. 1,3,32 pr:

De quibus causis scriptis В тех делах, в отношении кото- legibus non utimur, id. custo- рых нет возможности полъзо- diri oportet, quod moribus et ватъся писаными законами, сле- consuetudine inductum est: et дует соблюдать то, что введено si qua in re hoc deficeret, нравами и обычаями; и если в ка- tunc quod proximum et con- ком-либо деле и это отсутст- sequens ei est: si nec id qui- вует, тогда следует применить dem appareat, tunc ius, quo то, что наиболее близко или вы- urbs Roma utitur, servari текает из этого; если же и этого oportet.

нет, тогда — право, которым

пользуется город Рим.

Развиваемый Юлианом порядок применения права по аналогии относится к провинциальным условиям (поэтому собственно римское право стоит на последнем месте), и “mores” здесь отличаются от Древних “mores maiorum”. Наиболее часто в источниках классической эпохи встречается упоминание местных обычаев — mos regionis, что связано с практикой применения местного права в провинциях.

Внимание к местным установлениям особо предписывается римской провинциальной администрации, отчего фрагмент из сочинения Ульпиана “De officio proconsulis” (“О служебных обязанностях проконсула”) включен в титул 3 книги 1 Дигест Юстиниана, который посвящен формам позитивного права (D. 1,3,33; ср. D. 1,16,4,5; 7 рг). Такие нормы характеризуются прежде всего с негативной стороны — как не получившие законной формы.

Так, Гай (Gai., 1,1 = D.1,1,9) начинает свой элементарный комментарий словами: “Omnes populi qui legibus et moribus reguntur...” (“Bee народы, которые управляются законами и обычаями...”), воспроизводя фундаментальную оппозицию “leges — mores”, которая в “Институциях” Ульпиана (D. 1,1,61) под греческим влиянием будет заменена на более поверхностную: “ius ex scripto aut ex non scripto” (“право писаное и неписаное”)135. Эго разделение воспроизведено и в Институциях Юстиниана (I. 1,2,3). Причем в категорию неписаного права юстиниановская систематика включает только mores, уточняя, что согласие людей, использующих (consensus utentium) ставшие обычными порядки, уподобляет их законам (I. 1,2,9).

В постклассическую эпоху конституция Константина (С. 8,52,2) приравнивает consuetudo к lex, если только обычай не противоречит ratio (здравому смыслу) или закону. Эго решение (в характерном для эпохи стиле) отмечает распад структуры позитивного права, связанный с упадком научной интерпретации и решительным законодательным вторжением в сферу частного права со стороны императорской власти. Типично провинциальные формы права получают признание центральной власти.

<< | >>
Источник: Дождев Д.В.. Римское частное право. Учебник для вузов. Д 61 Под редакцией члена-корр. РАН, профессора В. С. Нерсесянца. — М.: Издательская группа ИНФРА • М—НОРМА — 704 с.. 1996

Еще по теме Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis):

  1. Глава 1 Обычаи (mores maiorum, consuetudo, mos regionis)
  2. БИБЛИЯ И РИМСКОЕ ПРАВО: ПОНЯТИЯ ПРАВА, зАКОНА И СПРАВЕДЛИВОСТИ в вульгате[516]