Глава 2 Предклассический период (367—17 гг. до н. э.)

В эту эпоху римская Республика достигает своего расцвета и приходит в упадок: в конце периода устанавливается власть Августа (с 27 г. до н. э.). Уравнение сословий не прекратило бурных политических баталий: Катон Цензор (с 184 г.) и Сципионы; трибуны плебса Семпронии Гракхи (133 и 123 гг.) и консервативная сенаторская партия; Гай Марий и JI.

Перемены в конституции были предопределены распространением римского владычества на огромные территории Европы, Африки и Азии, которое осуществилось в эпоху Республики. Рим, вернув себе утраченную было в конце VI в. до н. э. гегемонию в Лации, подчиняет в IV в. до н. э. центральную Италию и выходит на арену Средиземноморья, где вступает в борьбу с Карфагеном (с 264 г.). Успехи в этих, так называемых Пунических, войнах по- дожили начало власти Рима над заморскими территориями, где организовывались провинции (provinciae) во главе с проконсулами или пропреторами19, судебные полномочия которых были идентичны преторским. К середине II в. до н. э. Рим уже не имеет равных себе противников: в 146 г. разрушены Карфаген и Коринф. Интенсивное вовлечение молодой державы в орбиту средиземноморской культуры способствовало развитию торговых связей римских граждан с иностранцами, усвоению науки и культуры, эллинистического образования. Рим превращался не только в политический, но и в торгово-экономический центр мира.

Предклассический период — время становления новых форм сделок и правовой науки. Контракты, заключенные без соблюдения ритуальной формы и основанные лишь на изъявлении воли сторон, получают защиту претора — городского, если сделка состоялась между римскими гражданами, и претора перегринов (praetor peregrinus — должность введена в 242 г.

Обладая imperium и будучи способным принудить к исполнению судебного решения, вынесенного на основе его юрисдикции, претор не мог вступать в противоречие с lex publica, каковым являлись XII таблиц. Требовались кардинальные перемены в организации гражданского процесса и создание законодательной основы правотворческой деятельности претора. Во второй половине II в. до н. э. закон Эбуция (lex Aebutia) вводит новый вид судебного разбирательства — per formulas (посредством формул), что развязало реформаторскую инициативу судебного магистрата. За последующие сто лет римская правовая система заметно усложнилась: наряду с институтами ius civile возникла система преторских исков, посредством которых стало возможным защищать отношения, не предусмотренные строгим гражданском правом и даже противоречащие ему. Избрав один из видов процесса, стороны уже не могли пересмотреть свое решение, даже если параллельная система обещала лучший результат. Отмена процедуры per legis actiones произошла в 17 г. до а э. с принятием законов Августа об отправлении правосудия (leges Iuliae de iurisdictione). С этим событием и связывается конец предклассического периода.

Так процессуальными средствами претор преодолел многие несообразности ius civile, проявившиеся с изменением социальных отношений. В отличие от законодательного, такой способ восстановления соответствия (aequum) правовой формы более гибок. Другим преимуществом эдикта была потенциальная ежегодная обновляемость — “lex annuum” (“годичный закон”), как его называли республиканские юристы (Cic., in Verr., 2,1,42,109).

Расцвет правотворчества претора совпадает со становлением римской правовой науки. Римскую юриспруденцию (“iuris prudentes”, “знатоки права”, — термин, обозначающий новое явление, в отличие от “pontifices”) эпохи Республики отличает не столько светский, сколько аристократический характер: среди юристов II века немало понтификов, между тем понтификами, как правило, становились экс- магистраты (Liv., 25,5,4; Cic., de dom, 1,1). Постепенное обмирщение правового знания было делом рук самих жрецов. Так, Тиберий Ко- рунканий, консул 280 г. до н. э., первый понтифик из плебеев, начал индивидуально — от своего имени — давать консультации в присутствии слушателей (“publice profiteri coepit”, — D.1,2,2,38). В отличие от легенды о публикации Гнея Флавия, этому событию не придается значение разрыва с традицией20.

Столь же естественно и появление публикации первого светского юриста Секста Элия Пета (Sextus Aelius Paetus Catus)21, консула 198 г. до н. э., содержавшей текст XII таблиц, его толкование и формулы исков. Работа называлась “Triper- tita”, что соответствует указанным трем частям содержания. Помпоний (D. 1,2,2,38) говорит, что она содержала “cunabula iuris” (основания, элементы права)22. Судя по тому, что в другом месте (D. 1,2,2,8) Помпоний называет ее “ius Aelianum” — наименование, которое, по его же объяснению, прилагалось только к тем трудам, где автор ничего не добавлял от себя (как “ius Papirianum”, “ius Flavianum”), — творчество самого Секста Элия ограничивалось объяснением значения слов Законов23. В этом смысле следует понимать и характеристику “cunabula iuris”. Возможно, более авторский характер носил комментарий к XII таблицам Луция Ацилия (Cic., de leg., 2,23,59), младшего современника Секста Элия, о котором известно также, что народ прозвал его “Мудрым” (Sapiens)24. Впрочем, в эту эпоху внимание юристов было сосредоточено именно на адекватном понимании слов закона, поэтому первые комментаторы (как показывает большинство известных цитат) не ставили перед собой творческих задач.

Научный интерес к праву (при сохранении филологического интереса к текстам Законов) проявился в систематизаторской работе следующего поколения prudentes. Марк Порций Катон (умер в 152 г. до н. э., сын Катона Цензора) написал комментарий “De iure civili” по меньшей мере в 15 книгах (D. 45,1,4,1), содержавший не только его responsa — ответы на консультациях (Cic., de orat., 2,33,142), но и рассуждения общего характера (Fest., 144 L).

ПМуций Сцевола (Publius Mucius Scaevola), консул 133 г., Юний Брут (Iunius Brutus), претор 140 г., и Маний Манилий (Manius Manilius), консул 149 г., — названы Помпонием (D.1,2,2,39)

основателями ius civile. В отношении содержания их литературного наследия, о котором говорит Помпоний, известно, например, что сочинение Брута “De iure civili” в 7 книгах воспроизводило его responsa — возможно, записанные учениками (Cic., de orat., 2,33, 142)25. Манилий составил собрание формул сделок, высоко ценившееся древними, —“Manilii Monumenta”. Именно в эту эпоху преодолеваются ритуальные формы строго национального права и разрабатываются контракты, доступные и перегринам. Всеобщий характер этих правовых конструкций выразился во взгляде на них как на нормы, известные всем народам (gentes), повсюду, — ius gentium26. Сделки iuris gentium обслуживали самые разнообразные коммерческие отношения и получали защиту в судах обоих преторов.

С этим поколением юристов связан и значительный прогресс правовой мысли. Знакомство с диалектикой Аристотеля, которая строилась на методе анализа (деления по основаниям) и синтеза (реконструкции в понятийных категориях) изучаемого предмета, сделало установление релевантных разделений (divisiones, distinc- tiones) правовых институтов на роды (genera) основным методологическим инструментом римской юриспруденции. На основе разграничений (definitiones)27 правовой материи достигалась определенность понимания отдельных элементов и системы в целом, становилась возможной формулировка общих правил (regulae). Маний Манилий, как и другие известные юристы (Публий Рути- лий Руф, Квинт Элий Туберон, Квинт Муций Сцевола, сын консула 133 г.

Упомянутый Кв.Муций Сцевола, консул 95 г., великий понтифик, первым описал ius civile “generatum” (D. 1,2,2,41) — на основании деления на genera— в сочинении “De iure civili” в 18 книгах. Эта систематика лежит в основании европейской правовой науки. Ее структура восстанавливается на основе комментария Помпония (“Ad Q.Mucium”) в 39 книгах. Первые книги были посвящены вопросам наследственного права (начиная с завещания); в части, связанной с правом лиц, рассматривались брак, опека, власть над рабами и освобождение из рабства, положение вольноотпущенников и ведение чужих дел; затем речь шла о владении и приобретении по давности; из. обязательств рассматривались реальные (упоминается только mutuum, контракт iuris civilis) и консенсуальные (контракты iuris gentium), при этом, в связи с договором найма, говорилось о сервитутах; заключительная часть относилась к деликтам (iniuria28 и furtum) и содержала комментарий к закону Аквилия (lex Aquilia).

Систематизация правовой материи на основании диалектического метода придала правоведению характер науки (ars) — организованного знания. Идея систематизации, весьма популярная тогда во всех дисциплинах29, в отношении права представлена в “De Oratore” (“Об ораторе”) Цицерона. Здесь, в частности, излагается следующий план работы правоведа30 (Cic., de orat., 1,42,190):

...ut primum omne ius civile ...чтобы сначала разделил все граж- in genera digerat, quae per- дане кое право по родам, которых раиса sunt; deinde eo гит весьма немного, затем распределил generum quasi quaedam как бы некие члены31 этих классов, membra dispertiat; turn pro- потом изложил собственное значе- priam cuiusque vim defini- ние каждого из них посредством оп- tione declaret; perfectam ределений, — вы получите совершен- artem iuris civilis habebitis.

Греческое название книги правил (regulae) Кв.Муция — “'ОроГ’ — отражает распространение философских знаний среди юристов.

От Аристотеля римские правоведы восприняли идею противопоставления позитивного права справедливости (Arist., Eth.Nic., 1137а 31 sqq; Rhet., 1374а 27 sq), выражая последнее понятие термином “aequitas” (калька с греческого ’єяієпсєіа — справедливость в отличие от официально установленного права). Это заимствование сказалось на консолидации понятия позитивного права (ius positum) как ius. Если прежде ius и aequum были синонимами32 и “aequum est” означало “ius (iustum) est”, выражая идею нормального, правильного, соответственного, — то теперь ius воспринимается как нечто установленное и жесткое, что может не всегда отвечать естественному порядку вещей, тогда как “aequum” получает этический оттенок смысла и выступает в сочетании “bonum et aequum” (“доброе и справедливое”)33. Указанная оппозиция отражала глубину перемен в социальной жизни римского общества этой эпохи и необходимость коррекции правовой системы. В этом направлении работал и претор, право- творчество которого основывалось именно на идее aequitas. Преторским по происхождению судебным разбирательствам “ех bono et aequi” противопоставляются iudicia stricti iuris (судебные разбирательства строгого права). В адвокатской практике стало настолько обычным защищать справедливость вопреки установленному праву (Cic., de orat., 1,56,240; Brut., 39,145; de off., 3,16,67), что, по словам Цицерона, мальчики в риторских школах (“pueri apud magistros”) учились, разделившись на партии, защищать одни — писаное право, другие — справедливость (“cum alias scriptum alias aequitatem defendere docentur”, — Cic., de orat.,1,57 ,244).

Для prudentes задача согласования буквы закона с требованиями естественного порядка вещей (naturalis ratio) была содержанием их деятельности: решения юрисконсультов по конкретным вопросам имели обязательную силу для судов, так что установление справедливости в отдельных случаях или ее выражение в общих правилах для них означало создание ius civile. Так, разработанные ими контракты iuris gentium, защищаемые исками ex bono et aequi, стали неотъемлемой частью обновленного ius civile. Как нормативная система собственно ius civile было неписаным правом, заключавшимся в перманентной интерпретации юристов (“est proprium ius civile, quod sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit”, — D.

1,2,2,12). Правотворческая деятельность prudentes оказывала на ius civile непосредственное воздействие; с высоты профессионального опыта они говорили: “Ius est ars bo пі et aequi” — “Право — это наука доброго и соразмерного” (D. 1,1,1 рг), то есть система знаний, ориентированная на выявление и установление соответствия требованиям добра и справедливости как признанным нормам общественных отношений. На основе этого постоянного поиска34 правовая система была реорганизована в соответствии с новыми требованиями. Так prudentes “основали ius civile” (D. 1,2,2,39). Если с формальной стороны гражданское право отличает его установленность (ius constitutum), то с содержательной — оно совпадает с aequitas.

Cic., Top., 3,9:

Ius civile est aequitas consti- Гражданское право — это установ- tuta eis qui eiusdem civitatis ленная справедливость в отношении sunt, ad res obtinendas... тех, кто принадлежат одной граж

данской общине, для обеспечения принадлежности вещей...

Систематизаторская работа получила дальнейшее развитие в деятельности крупнейшего юриста следующего поколения Сервия Сульпиция Руфа, консула 51 г. до н. э., который нередко не соглашался с divisiones, предложенными Кв.Муцием (Gai., 1,118), расходился с ним в definitiones35. Близкий друг Сервия Цицерон дает риторически завышенную — по отношению к предшественникам (на которых вполне можно распространить сказанное о Сервии) — оценку его роли в приведении ius civile в систему в диалоге “Брут” (Cic., Brut., 52,197):

...iuris civilis magnum usum ...прекрасное владение граждан- et apud Scaevolam et apud ским правом было и у Сцеволы, и у multos fuisse, artem in hoc многих других, — наукой оно ипо; quod numquam effecis- стало только у него; ему бы нико- set ipsius iuris scientia, nisi гда не постичь этого из познания earn preaterea didicisset самого права, если бы прежде он не artem quae doceret rem посвятил себя той науке, что universam tribuere in partis, учит распределять весь предмет latentem explicare definiendо, на части, скрытое выявлять по- obscuram explanare interpre- средством определений, неясное tando, ambigua primum объяснять посредством интерпре- videre, deinde distinguere, таций, сначала увидеть неопреде- postremo habere regulam qua ленноетъ, затем различить, нако- vera et falsa indicarentur et нец, составить правило, которое бы quae quibus propositis essent указывало истинное и ложное и ка- quaeque non esset conse- кие у каких предпосылок есть послед- quentia. Ніс enim attulit hanc ствия, а каких нет. Ибо, привнеся artem omnium artium maxi- эту науку, высшую из всех наукР, mam quasi lucem еа quae он как бы пролил свет на то, что confuse ab aliis aur responde- прежде без всякого порядка у других bantur aut agebantur. состояло в ответах или исках.

Сервий первым написал комментарий к преторскому эдикту в 2 книгах “Ad Brutum” (D.1,2,2,44) и оставил целое поколение учеников, из которых наиболее известны Алфен Вар (консул 39 г. до н. э.), автор “Digesta” в 40 книгах и “Coniec- tanea” (коллекция) (Gell., 7,5,1), и Авл Офилий, написавший обширный комментарий к преторскому эдикту (D.1,2,2,44). Многочисленные сочинения составил друг Цицерона Гай Тре- баций Теста (Trebatius), ученик Кв.Корнелия Максима (D. 1,2,2,45). Пользовалась известностью и книга (D.1,2,2,45) Авла Касцеллия (Cascellius), ученика Волкация, одного из слушателей Кв.Муция (Plin., H.N., 8,40,144). Многие из veteres — республиканских юристов — вообще не оставили сочинений. Например, определение умышленного введения в заблуждение при заключении сделки (dolus malus), данное Аквили- ем Галлом (Cic., de off., 3,14,60), в классическую эпоху приписывается его ученику Сервию Сульпицию (D.4,3,1,2), по трудам которого с ним и познакомились следующие поколения prudentes.

Творчество республиканских юрисконсультов известно в основном по указанным выше сочинениям Цицерона и произведениям антикваров. Значительное число упоминаний и цитат встречается в трудах позднейших юристов; ряд фрагментов книги “'Орої” Кв. Муция представлен в Дигестах Юстиниана36.

Наиболее полное представление можно составить о “Digesta” Алфена Вара. Круг вопросов, рассмотренных Алфе- ном (и его учителем Сервием, ответы которого обычно неотличимы от комментариев ученика37), в основном ограничен отношениями коммерческого оборота. Юстиниановские компиляторы располагали двумя эпитомами (сокращениями) этого труда в 8 книгах каждая: анонимной и юриста III в. н. э. Юлия Павла (Paulus)38. Фрагменты анонима ближе к первоначальному тексту по содержанию, но расположены по системе претор- ского эдикта, обнимая материал XV—XXXII титулов эдикта (из 45). Эпитома Павла обсуждала тексты Алфена в их оригинальном порядке39. В целом структура работы следует систематике Кв.Муция, возможно, опуская вопросы права лиц и обязательств из деликтов, но значительно обогащая такие разделы, как переход вещных прав, возникновение и исполнение обязательств.

Фрагменты сочинений республиканских юристов собраны в изданиях:

Huschke Е. Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae. Vol.l, ed.

Seckel E, Kuebler B.: Lipsiae, 1908;

Bremer F.P. Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt. Vol.l.

Lipsiae, 1896.

От предклассического периода в надписях на камне или бронзе дошли некоторые законодательные нормы: постановления сената, римские и муниципальные законы. Большинство из них относятся к административному и уголовному праву, но язык памятников является важнейшим источником для реконструкции понятийной системы правосознания эпохи. Постановление сената от 186 г. до н. э., запретившее отправление культа Вакха — вакханалии (так называемое SC de Bacchanalibus)40, употребляет термин “praetor urbanus”; закон муниципия Бантины I века до н. э.41 упоминает dolus malus (1.11) — “злой умысел”; римский закон, датируемый 133—117 гг. до н. э.42, текст которого дошел в надписи на обратной стороне Бантинской таблицы, говорит о личной (в форме предоставления поручителей — praedes) или реальной гарантии уплаты штрафа, предусмотренного приговором. Этот же закон содержит слова о формуле иска, данной претором судье по делу между римскими гражданами, что указывает на существование lex Aebutia в это время.

Наибольшее значение для изучения римского частного права имеют законы, дошедшие на 9 обломках (и копиях XVI века с 2 утраченных фрагментов) бронзовой таблицы, которая содержала с одной стороны lex Acilia repetundarum 121 г. до н. э., а с другой — lex agraria 111 г. до н. э. Первый из них вводил новый порядок судебного преследования за взяточничество (de repetundis), по которому провинциал мог лично обвинить римского магистрата (nominis delatio) или прибегнуть к помощи патрона из римских граждан. Закон упоминает и предшествующий режим, когда процесс развивался на основе внесения залога — sacramentum, а процессуальное представительство патрона из римских граждан было обязательным.

Аграрный закон 111г. вводил новый режим землепользования на общественных полях (ager publicus), превращая все частные владения (possessiones) в частную собственность (ager privatus) и отменяя ренту (vectigal) с различных категорий земель. Терминология этого закона — важнейший источник по истории форм принадлежности в римском праве.

Ряд муниципальных законов: lex municipii Tarentini (І в. до н. э.)43, lex coloniae Genetivae Iuliae (известный также как lex Ursonensis)44, данный в 44 г. до н. э. Юлием Цезарем колонии, выведенной в Испании, и закон города Гераклеи в Лукании того же периода45, — представляют собой варианты модельного закона самоуправляющейся общины на покоренной Римом территории — муниципия (municipium). Первый закон корректирует представление о режиме actiones populares (1L32—38); упоминает фидуциарную манцкпацию (1.30). Lex coloniae Genetivae Iuliae описывает режим исполнительной legis actio per manus iniectionem на последней стадии ее существования (с.61) и режим рекуператорного судебного разбирательства, приводя детали, известные по законам XII таблиц (с.95). Tabula Heracleensis (L111) упоминает iudiciae bonae fidei, называя защищаемые ими отношения (fiducia, societas, tutela, man- datum); различает осуждение “lege Plaetoria” (1.112) и in integrum restitutio на основании публичного судебного разбирательства (“iudi- cio publico Romae condemnatus”, — LI 17—118). Другой муниципальный закон, датируемый 46—40 гг. до н. а, — Lex de Gallia Cisal- pina46 — информирует о важных деталях процесса per formulas: фрагмент 19-й главы упоминает operis novi nuntiatio; 20-я глава говорит о cautio damni infecti и заменяющей ее actio in factum; 21-я и 22-я главы — о secum ductio и missio in possessionem в случаях неуплаты признанного дожа (confessio) или отказа от защиты (inde- fensio).

Законодательные акты эпохи Республики собраны в изданиях: Bruns C.G. Fontes iuris Romani antiqui. Vol.l, ed. Gradenwitz O.: Tuebingen, 1909;

Girard P.F. Textes de droit romain, ed. Senn F.: Paris, 1937; ed. Giuffre V.: Les lois des Romains. Napoli, 1977;

Fontes iuris Romani anteiustiniani [Riccobono S., Baviera G., Fer- rini C, Furlani G., Arangio-Ruiz V.j. Vol.l. Leges. Florentiae, 1941; ed. Riccobono S.: Florentiae, 1968 (сокращение — FIRA).

Издания надписей:

Corpus Inscriptionum Latinarum. Vol. 1—16 et Supplementa. Berolini, 1863- (сокращение — CIL);

Dessau H. Inscriptiones latinae selectae. Vol.l—3. Berolini, 1892—1916.