§4. Приобретение права собственности

Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,1 рг:

Quarundam rerum domini- Иногда мы приобретаем право соб- ит naneiscimur iure genti- ственности на вещи по всеобщему ит, quod ratione naturali праву, которое на естественном ос- inter omnes homines регае- новании одинаково соблюдается сре- que servatur, quarundam iure ди всех людей, иногда — по цивильно- civili, id est iure proprio сі- му праву, то есть по собственному vitatis nostrae.

Непосредственное господство над вещами (rerum dominium) со всей очевидностью устанавливается в результате деятельности, направленной на присвоение внешней природы, лишенной какого- либо волевого наполнения. Оригинальное (первоначальное) приобретение права собственности основано на естественном порядке вещей (naturalis ratio) и обычно регулируется по ius gentium24.

Большинство способов приобретения права собственности по оригинальному титулу относится к ничейным вещам (res nullius).

Захват (occupatio) ничейной вещи во владение делает захватчика ее собственником (Gai., 2,66; D.41,1,1,1). Это происходит на охоте и при рыбной ловле, поскольку дикие звери, птицы и рыбы, обитающие в морях и реках, являются nullius in bonis. Приобретатель удерживает право собственности на них до тех пор, пока они вновь не обретут естественную свободу (Gai., 2,67—68; D.41,1,3,2; 41,1,5 рг-6). Посредством захвата приобретаются в собственность вещи военного противника (ex hostibus, — Gai., 2, 69; 4,16; D.41,1,5,7).

Cels., 2 dig., D. 41,1,51,1:

Et quae res hostiles apud nos И me вражеские вещи, что оказы- sunt, non publicae, sed о сси- ваются у нас, не становятся об- pantium fiunt. щественными, но делаются собст

венностью захвативших.

Сходная судьба ожидала и вещи, брошенные собственником (res derelictae): нашедший сразу же присваивал их в полную собственность. Классические юристы не были, однако, едины по вопросу о режиме брошенных вещей до момента захвата.

Paul., 54 ad ed., D. 41,7,2,1: Sed Proculus non desinere earn rem domini esse, nisi ab alio possessa fuerit: Iulianus desinere quidem omittentis esse, non fieri autem alterius, nisi possessa fuerit, et recte.

Но Прокул считал, что такая вещь не перестает принадлежать ее собственнику, разве что ею завладеет другой; Юлиан — что она перестает принадлежать бросившему, но не становится собственностью другого до тех пор, пока он ею не овладеет, и правильно. Сабинианцы, чье мнение по этому вопросу впоследствии возобладало, исходили при решении контроверзы из того, что собственность на брошенную вещь утрачивается вместе с владением. На этом основании Сабин и Кассий (D.47,2,43,5) не считали возможным признать состав кражи (furtum) при осси- patio брошенной вещи, даже если захватчик овладевал ею с противоправным намерением, полагая, что совершает воровство (animo furandi). Мнение последователей Прокула сказалось на развитии конструкции приобретения брошенных вещей по давности, что на практике выражалось в допустимости в течение года иска прежнего собственника к владельцу, считавшему вещь брошенной (res pro derelicta habita): для успеха виндикации ему достаточно было отрицать наличие намерения утратить вещь (ссылаясь, например, на то, что она была потеряна). Владение pro derelicto оказывается основанием пассивного управомочения на виндикационный иск277.

В соответствии с ius gentium приобретается в собственность то, что река постепенно намыла к прибрежному участку — alluvio (Gai., 2,70—71; D.41,1,7,1—2). Остров, образовавшийся посреди реки, принадлежит собственникам земельных участков на ближайшем берегу в соответствии с протяженностью этих участков вдоль берега (Gai., 2,72; D.41,1,7,3). Намыв к острову, который первоначально размерами не превосходил границ одного участка и соответственно целиком принадлежал собственнику этого участка, также становится собственностью этого лица, даже если впоследствии размеры острова выйдут за пределы границ этого участка (Proc. D.41,1,56 рг).

Иногда увеличение объекта собственности происходит в результате деятельности другого лица. В этих случаях приращение (accessio) ведет к органическому соединению новой вещи со старой в одну вещь, которая по естественному праву (iure naturali) принадлежит прежнему собственнику. В соответствии с видами хозяйственной деятельности различают: inaedificatio (Gai., 2,73; D.41,1,7,12) — постройку на чужой земле, которая становится собственностью господина участка по правилу: “Superficies solo cedit’’ — “Построенное на поверхности следует за почвой”-, implantatio (Gai., 2,74; D.41,1,7,13) — высадку на чужой земле растений, которые становятся собственностью господина участка, как только пустят корни (D.41,1, 26,1); satio (Gal, 2,75; D.41,1,9 pr) — посев в чужой земле; scriptura — надпись на чужом материале, даже если она выполнена золотыми буквами (Gai., 2,77; D.41,1,9,1—2); pictura (живопись); tinctura (вышивку) ит. д. В отношении живописи последователи Сабина считали, что из- за ее большей ценности следует придерживаться противоположного правила, однако оно не было принято (Gai., 2,78; D.1,6,23,3).

Собственник земли или материала должен был возместить расходы строителю (или писцу и т. д.), который, если он владел сложной вещью, был защищен против виндикации собственника посредством exceptio doli (praesentis) — так реализовывалось ius retentionis. Если владел собственник, то автор приращения (например, художник) или требовал возместить расходы посредством иска, аналогичного виндикации, — actio utilis, предварительно возместив стоимость материала (Gal, 2,78), или виндицировал свою вещь, предварительно добившись ее отделения посредством actio ad exhibendum (иска о предъявлении), например в случае припайки (plumbatura, — D.6,1,23,5; ср. 6,1, 23,2; 10,4,6; 10,4,7,1—2), либо посредством actio in factum, предложенной Кассием в случае ferruminatio — сварки (D.6,1,23,5), когда бывший собственник, например, руки, приваренной к статуе, не мог требовать ее отделения.

Как видим, вопрос о переносе собственности не связан с проблемой компенсации расходов бывшему собственнику.

Gai., 2 rer.cott., D. 41,1,7,7:

Cum quis ex aliena materia Если кто-то сделает для себя из speciem aliquam suo nomine чужого материала новую вещь, fecerit, Nerva et Proculus pu- Нерва и Прокул полагают, что соб- tant hunc dominum esse qui ственником является тот, кто fecerit, quia quod factum est, сделал, поскольку то, что создано, antea nullius fuerat. Sabinus прежде не принадлежало никому, et Cassius magis naturalem Сабин и Кассий считают, что, rationem efficere putant, ut скорее, действует естественный qui materiae dominus fuerit, порядок, так что тот, кто был idem eius quique, quod ex собственником материала, яв- eadem materia factum sit, ляется и собственником того, что dominus esset, quia sine та- создано из этого материала, teria nulla species effici pos- поскольку без материала не может sit: veluti si ex auro vel быть создана никакая вещь; на- argento vel aere vas пример, если я из твоего золота, aliquod fecero, vel ex tabulis или серебра, или меди сделаю ка- tuis navem aut armarium aut кую-нибудъ вазу, или из твоих subsellia fecero, vel ex lana досок я сделаю корабль, или шкаф, tua vestimentum, vel ex vino или кресло, или из твоей шерсти et melle tuo mulsum, vel ex одежду, или из твоего вина и меда medicamentis tuis emplas- напиток, или из твоих лекарств turn aut callyrium, vel ex пластырь или мазь, или из твоего uvis aut olivis aut spicis tuis винограда, или олив, или колосьев — vinum vel oleum vel frumen- вино, или масло, или хлеб.

Итак, спецификацию признавали только юристы прокулианской школы. “Среднее мнение” уточняет этот взгляд, требуя для перехода собственности такой переработки исходного материала, чтобы изменения стали необратимыми. Впрочем, спецификация настолько предполагает перемену качества материала, когда его бытие теряет самостоятельное значение, что уже Прокул сводил основание ее реального эффекта к зависимости побочной вещи от главной. Paul., 24 ad Sab., D. 41,1,26 рг: Sed si meis tabulis navem fecisses, tuam navem esse, quia cupressus non maneret, sicuti ne с lana vestimento facto, sed cupresseum aut laneum corpus fieret. Pro- culus indicat hoc iure nos uti, quod Servio et Labeoni placuisset: in quibus propria qualitas exspectaretur, si quid additum erit, toto cedit, ut statuae pes aut manus, scypho fundus aut ansa, lecto fulcrum, navi tabula, aedificio cementum: tota

enim eius sunt, cuius ante fuerant.

Но если ты сделаешь корабль из моих досок, он будет твоим, поскольку кипарис перестанет<, существовать, так же как и шерсть, когда из нее сделана одежда, но возникнет кипарисовое или шерстяное тело. Прокул указывает, что мы должны пользоваться тем правом, которое одобрили Сервий и Лабеон: если что-то будет присоединено к тому, от чего ожидается собственное качество, оно следует целому, как статуе ступня или рука, кубку дно или ручка, кровати ножка, кораблю доска, зданию цемент: ведь целое принадлежит тому, чьим было прежде. В случае самовольной переработки чужого материала последователи Прокула усматривали воровство, предоставляя собственнику материала наряду с иском из воровства (actio furti) также кондикционный иск для возмещения ущерба, раз с исчезновением прежней вещи виндикация становилась невозможной (Gai., 2,79).

Сабинианский подход, который внешне предстает отрицанием социальной ценности обрабатывающего труда, по сути основан на том, что переработка производится с ведома и по воле собственника материала, и сущность ситуации исчерпывается личной связью (договором) сторон, когда работа не ставит мастера в непосредственное отношение к созданной вещи. Именно присутствие воли прежнего собственника не позволяет считать придание новой формы способом присвоения материала.

Сходное отношение возникает, когда чужой материал использует собственник главной вещи.

Gai., 2 rer.cott., D. 41,1,7,10:

Cum in suo loco aliquis aliena Если кто-то возвел строение на materia aedificaverit, ipse своем участке из чужого материа- dominus intellegitur aedificii, ла, то он считается собственни- quia omne quod inaedificatur ком здания, так как все, что soZo cedit. пес tamen ideo is строится, следует за почвой. Од- qui materiae dominus fuit desiit eius dominus esse: sed tantisper neque vindieare earn potest neque ad exhibendum de ea agere propter legem duodecim tabularum, qua cavetur, ne quis tignum alienum aedibus suis iunctum eximere cogatur, sed duplum pro eo praestet. appellatione autem tigni omnes materiae significantur, ex quibus aedificia fiunt. ergo si aliqua ex causa dirutum sit aedificium, poterit materiae dominus nunc earn vindieare et ad exhibendum agere.

нако тот, кто был собственником материала, тем самым не перестает быть его собственником: но тем временем он не может ни виндицировать его, ни требовать его выдачи по суду из-за закона Двенадцати таблиц, которым предусматривалось, чтобы никто не принуждался к изъятию чужого бревна, использованного в своей постройке, но давал возмещение в двойном размере. Названием бревна охватываются все материалы, из которых сооружают строения. Следовательно, если строение по какой-либо причине разрушилось, с этого момента собственник материала может виндицировать и требовать по суду его выдачи. Возмещение ущерба в двойном размере связано с тем, что чужое бревно было использовано в постройке без ведома его собственника (украдено). Положение закона XII таблиц (6,8) было посредством интерпретации распространено на любые строительные материалы, в чем проявилось уважение к производительному труду. Строение рассматривается как составная вещь, которая может быть возвращена к исходным материалам. Однако разрушение здания открывает возможность для виндикации лишь тем, что снимает ограничения, установленные законом, тогда как само право собственности хозяина материала сохраняется (в подвешенном состоянии) и во время существования постройки. Создание новой вещи не имеет реального эффекта в отношении материала: собственность на строение принадлежит хозяину участка в соответствии с принципом superficies solo cedit.

Древний взгляд оказывается юридически более изощренным: акцентируя значение материала или формы (вида), классики не видят возможности согласовать вещные права сторон, отрицая либо право собственника материала, либо право мастера на произведение. Древние сумели установить существенное различие между строением и составляющими его материалами, не отказывая собственнику материала в праве на него, несмотря на то что его связь с вещью опосредована ее новым видом, сформированным по воле другого лица.

Классические юристы остались чужды подобной логике даже при гипотезе, когда для создания новой вещи были использованы равноценные материалы, принадлежавшие разным лицам.

Pomp., 30 ad Sab., D. 41,1,27,1—2: Ubi simul plura contribuuntur, ex quibus unum medieamen- tum fit, aut coctis odoribus unguenta facimus, nihil hie suum vere dieere potest prior dominus: quare potissimum

existimari, cuius nomine factum sit, eius esse.

2. Cum partes duorum domi- norum ferrumine cohaereant, hae cum quaereretur utri cedant, Cassius ait pro portione rei aestimandum vel pro pretio cuiusque partis, sed si neutra alteri accessioni est, videamus, ne aut utriusque esse dicenda sit, sicuti massa confusa, aut eius, cuius nomine ferrumi- nata est. sed Proculus et Pegasus existimant suam cuiusque rem manere.

Когда одновременно вносятся разные вещества, из которых составляется одно лекарство, или, сварив благовония, мы делаем помаду, то ни один прежний собственник не может правильно назвать это своим: поэтому лучше всего считать, что это принадлежит тому, для кого оно сделано.

Если металлические части, принадлежащие разным собственникам, свариваются вместе и неясно, какая из них уступает другой, Кассий говорит, что следует судить в соответствии с долей вещи или ценой каждой части. Но если ни одна из них не является приращением к другой, посмотрим, не следует ли сказать, что или новая вещь принадлежит каждому из них, как смешанная масса, или тому, для кого она сварена. Но Прокул и Пегас считают, что у каждого остается его часть. Юристы прокулианской школы, склоняясь к признанию однопорядкового вещного права у собственников составных частей сложной вещи, тем самым игнорировали качественную определенность нойого целого.

Оригинальным способом приобретения является присвоение плодов собственником вещи-матери или добросовестным владельцем (через separatio), а также узуфруктуарием (посредством perceptio). Приобретение плодов арендатором (посредством perceptio) считается производным, опосредованным соглашением с собственником арендованной вещи (D.47,2,62,8). Этот случай приобретения плодов уподобляется передаче вещи (“quasi traditio”, — D.39,5,6).

По оригинальному титулу происходит и приобретение клада (thensaurus), найденного на чужой земле, в соответствии с реше-

нием Адриана (1.2,1,39)279: собственнику участка следовала половина находки.

В постклассическую эпоху допускается разработка полезных ископаемых на чужом участке с условием уплаты десятой доли казне и десятой доли собственнику участка (С.11,7,3 а.382).

Исключительно римским способом оригинального приобретения (iure civili) является приобретение по давности (usucapio), когда непрерывное владение вещью в течение установленного законом срока доставляет владельцу право собственности на вещь. Специфика этого способа приобретения состоит в том, что его объектом не может быть res nullius: правомерное овладение ничейной вещью сразу же делает оккупанта собственником. Usucapio имеет место только тогда, когда приобретатель владеет чужой вещью. Например, в случае когда при отчуждении res mancipi не была использована адекватная процедура для переноса собственности (mancipatio или in iure cessio), собственником вещи по квиритскому праву останется отчуждатель, но добросовестный приобретатель, владея, сможет приобрести ее по давности. Отчуждателем может быть и несобственник (Gai., 2,43):

Ceterum etiam earum rerum Впрочем, мы можем приобретать usucapio nobis conpetit, quae no давности даже me вещи, которые non a domino nobis traditae были нам переданы несобственни- fuerint, sive mancipi sint eae ком, будь они манципируемыми или res sive пес mancipi, si modo неманципируемыми, лишь бы мы по- eas bona fide acceperimus, лучали их в доброй совести, считая, cum crederemus eum qui что тот, кто передает, является traderet dominum esse. собственником.

Независимость результирующего реального права приобретателя от действительной правовой позиции отчуждателя и определяет характер usucapio как способа приобретения собственности по оригинальному титулу.

На usucapio были управомочены только лица sui iuris (и filii familias militi во время военной службы — in castris: Paul., 54 ad ed., D.41,3,2,1). Малолетний (pupillus) мог приобретать по давности с одобрения опекуна (tutore auctore) и без такового, если владение было им приобретено сознательно (“si... animum possidendi ha- beat”, — D.41,3,2,2).

Реквизиты usucapio были сведены средневековыми юристами в строку гекзаметра, которую легко запомнить наизусть: res habilis, titulus, / fides, possessio, tempus.

Рассмотрим элементы этого списка.

Res habilis (подходящая вещь): приобретение по давности возможно только в том случае, если приобретаемая вещь такова, что может быть приобретена по давности.

Gai., 4 ad ed. prov., D. 41,3,9: Usucapionem recipiunt [maxi- me]2S res corporales, exceptis rebus sacris, sanctis, publicis populi Romani et civitatium, item liberis hominibus.

Приобретение no давности допускается в отношении телесных вещей, за исключением священных, неприкосновенных, общественных вещей римского народа и [других] гражданских общин, а также за исключением свободных людей. Usucapio недопустима в отношении res incorporales (D.41,1,43,1), res extra commercium и вещей, приобретение которых по давности исключено законом. Таковы ворованные вещи (res furtivae), о которых говорили XII таблиц (8,17 — Gai., 2,45) и lex Atinia начала II в. до н. э. (Gell., 17,7,1); награбленное (res vi possessae), согласно lex Plautia et Iulia de vi29 (Gai., 2,45; D.41,3,33,2); межа между земельными участками шириной в пять шагов по закону XII таблиц (XII tab.,7,4 — Cic., de leg., 1,21,55); и сервитуты по lex Scribonia середины I в. до н. э. (D.41,3,2,28). Закон XII таблиц 5,2 (Gai., 2,47) запрещал приобретение по давности res mancipi женщины, отчужденных ею без auctoritas опекуна.

В lex Atinia предусматривалось, что usucapio ворованных вещей становится возможной, когда они возвращаются во власть собственника (D.41,3,2,6; 49): до этого момента не только сам вор, но и третьи лица не могут приобретать их по давности, будто порок носит объективный характер и лежит на самой вещи. Очищение от порока с возвращением вещи во власть собственника связано с тем, что в древности приобретение власти над вещью (potestas) посредством давностного владения было возможно только при отчуждении с согласия (auctoritas) признанного распорядителя вещи, ее хозяина (собственника) (ср. D.41,3,2,14)280. Для такого волеизъявления и требовалось предварительно восстановить его актуальное господство над вещью.

Titulus (законное основание): приобретение по давности происходит только в том случае, если владение было приобретено на правомерном основании, с которым правопорядок связывал этот вещноправовой потенциал, — iusta causa usucapionis. Необходимость титула приобретения выявляет специфику possessio ad usucapionem как субъективной юридической ситуации, реальный характер которой определяется личным соглашением приобретателя с собственником. Собственник, который отчуждает вещь во владение на таком основании, не может успешно требовать ее возвращения по суду, так что владелец оказывается сильнее. Именно личная связь сторон обеспечивает исключительность позиции приобретателя в отношении к вещи, что было выражено республиканскими юристами (veteres) в правиле, по которому никто не может произвольно изменить основание своего владения: “Nemo sibi causam possessionis mutare potest” (Iul. D.41,3,33,1; Marcel. D.41,2,19,1). Титул владельца ad usucapionem опирается на соглашение с отчуждателем.

Если основание, по которому передана вещь, правомерно, то передача (traditio), выполненная собственником, переносит право собственности на res пес mancipi. Основание передачи владения становится основанием для приобретения по давности только в следующих случаях: (1)

если объектом traditio была res mancipi или (2)

если вещь была отчуждена несобственником.

Римская юриспруденция составила закрытый список правомерных оснований для usucapio: —

pro emptore (в качестве покупателя), —

pro donato (как подаренным), —

pro legato (как отказанным по завещанию), —

pro dote (как приданым), —

pro soluto (как данным в исполнение обязательства), —

pro noxae dedito (как выданным в возмещение ущерба), —

pro derelicto (как брошенным), —

pro herede (в качестве наследника).

Этот ряд шире списка iustae causae traditionis, который не включает такие основания, как pro derelicto и pro herede. Iusta causa usucapionis усматривалась также в следующих гипотезах: missio in possessionem ex secundo decreto, bonorum emptio, bonorum possessio, adiudicatio при иске о разделе общей собственности, вынесенная в iudicium imperio continens281, или в том случае, если объектом иска по ошибке стала чужая вещь (D.41,3,17).

Уплата litis aestimatio ответчиком по вещному иску приравнивалась к купле (D.6,2,7,1; 41,4,1; 3; 44,2,9,2): в этой ситуации causa possessionis ответчика менялась на pro emptore.

Сделка, на которой основано приобретение, должна действительно существовать. Если передача произведена на основании условной сделки, течение срока давности не начинается, пока не реализовано условие (D.41,4,2,2). Для usucapio также недостаточно убеждения приобретателя в том, что сделка имела место (D.41, 4,2 рг), разве что ошибка была оправдана (error probabilis), например, приобретатель был введен в заблуждение третьим лицом (D.41,10,5,1; 41,4,11). В последнем случае можно говорить о субъективном титуле приобретения по давности (так называемый titulus putativus).

Существование субъективного титула usucapio допускали многие юристы, о которых говорится, например, в комментарии Пом- пония “Ad Q.Mucium” (D.41,5,3):

Plerique putaverunt, si heres Некоторые считали, что если я яв- sim et putem rem aliquam ex ляюсъ наследником и полагаю, что hereditate esse quae non sit, какая-нибудь вещь входит в наслед- posse те usucapere. ство, когда она не входит, то я могу

приобретать ее по давности.

Комментируя Сабина, тот же ГІомпоний (D.41,5,1) утверждает, что заблуждение по поводу принадлежности вещи покойному не может служить оправданием для usucapio уже потому, что вещи живого лица не могут быть приобретены по титулу pro herede. Кассий отрицал, что убеждение лица в существовании брака позволяет ему приобретать по давности в качестве приданого (pro dote) вещи женщины, если в действительности брака не было (D.41,9,1,4). Во всех этих случаях заблуждение относится к факту наличия сделки. Ошибка в causa не позволяет приобретать по давности, пусть даже владелец был убежден в том, что вещь была передана ему собственником, и, таким образом, искренне считал, что собственность перешла к нему.

Ulp., 31 ad Sab., D. 41,3,27:

Celsus libro trigensimo quarto Цельс в тридцать четвертой кни- errare eos ait, qui existima- ге [“Дигест”] говорит, что оши- rent, cuius rei quisque bona баются me, кто считают, что fide adeptus sit possessionem, всякий, кто получил владение ве- pro suo usucapere eum posse гцами в доброй совести, может nihil referre, emerit пес ne, приобретать их по давности как donatum sit пес ne, si modo свое, безразлично, купил ли он или emptum vel donatum sibi нет, было ли это ему подарено или existimaverit, quia neque pro нет, если только он считал, что legato neque pro donato neque оно было куплено или было ему порто dote usucapio valeat, si дарено, — поскольку не имеет силы nulla donatio, nulla dos, приобретение no давности ни в nullum legatum sit. качестве отказанного по завеща

нию, ни в качестве подаренного, ни в качестве приданого, если нет никакого дарения, никакого приданого, никакого отказа по завещанию.

В чистом виде titulus putativus представлен в ситуации исполнения недолжного (solutio indebiti), когда уплата по ошибке производится должником в пользу лица, которое не является кредитором. Traditio в этом случае имеет реальный эффект и переносит собственность, поскольку, несмотря на ошибку в лице, соблюдается тождественность основания (causa traditionis). Однако, если объектом передачи была res mancipi или отчуждатель не был собственником вещи, добросовестный получатель начинает владеть pro soluto и приобретать по давности. Если traditio является исполнением контракта купли, выполненным по ошибке в пользу другого лица, то получатель вещи также начинает владеть pro soluto (D. 41,4,2 рг), так что его заблуждение компенсирует отсутствие контракта купли между сторонами, но не подменяет собой саму сделку.

Для приобретения вещи по давности существенно наличие bona fides (доброй совести) на стороне приобретателя, то есть убеждения в том, что отчуждатель является собственником вещи282 (или лицом, управомоченным на отчуждение, как прокуратор или опекун: D.50,16,109). Paul, 54 ad ed., D. 41,4,2,1: Separata est causa possessionis et usucapionis: nam vere dicitur quis emisse, sed mala fide: quemadmodum qui sciens alienam rem emit, pro emptore possidet, licet usu non capiat.

Существует различие между основанием владения и основанием приобретения по давности: ибо правильно говорится, что кто-то купил вещь, даже если он сделал это не по доброй совести, подобно тому как тот, кто сознательно купил чужую вещь, владеет в качестве покупателя, хотя и не приобретает по давности. Bona fides представляет собой добросовестное заблуждение в отношении истинного объема вещного права отчуждателя. Согласно широко одобренному мнению Сабина, добросовестность приобретателя фиксируется только на момент передачи вещи (“traditionis initium spectandum”, — D.41,3,10 рг). Если в дальнейшем владелец узнает, что приобрел чужую вещь, usucapio тем не менее продолжается. Это положение средневековые юристы выразили в правиле: “Mala fides superveniens non nocet”

(“Последующая недобросовестность не вредит правильно начатой usucapio”).

Paul., 7 ad Plaut., D. 41,1,48,1: In contrario quaeritur, si eo tempore, quo mihi res tra- ditur, putem vendentis esse, deinde cognovero alienam esse, quia per sever at [per lon- gum tempus] capio, an fructus meos faciam. Pompo- nius verendum, ne non sit bo- nae fider possessor, quamvis capiat: hoc enim ad ius, id est capionem, illus ad factum pertinere, ut quis bona aut mala fide possideat...

Напротив, спрашивается, если я в то время, когда мне передается вещь, полагаю, что она является собственностью продавца, а затем узнаю, что она чужая, приобретаю ли я плоды, раз продолжается приобретение вещи по давности. Помпоний [говорит], что следует сомневаться, не перестает ли быть владелец добросовестным, несмотря на то что он приобретает по давности: ведь это, то есть приобретение по давности, относится к праву, то же, что кто-то владеет в доброй совести или нет, — к факту... Добросовестность не требуется от приобретателя по давности в тех случаях, когда переход к нему владения вещью не основывается на соглашении с предшественником: при usucapio pro herede и pro derelicto. Знание захватчика брошенной вещи о том, что она потеряна

собственником, препятствует usucapio (D. 41,7,6). Однако приобретение вещи как брошенной (pro derelicto habita) не сводится к occupatio ничейной вещи283: приобретатель во всяком случае не может не сомневаться, что собственник желал уступить вещь именно ему. Чтобы оправдать этот способ приобретения по давности, классики прибегали либо к конструкции передачи вещи в пользу неопределенного лица (traditio incertae personae, — D.41,7,5,1), либо презюмировали волю отчуждателя (“quasi volente et concedente domino”, — D. 41,7,5 pr). Usucapio pro herede характеризуется классиками как “usucapio lucrative” — ведущая к неоправданной выгоде, наживе (Gal, 2,56). Специфика этих гипотез приобретения по давности не может считаться выясненной. Во всяком случае следует отвергнуть распространенную концепцию, по которой usucapio pro herede (как и usure- ceptio, о чем ниже) восходит к той гипотетической древнейшей стадии в развитии института, когда bona fides не была реквизитом приобретения по давности. Добросовестное убеждение в приобретении от собственника имеет практическое значение только в случае приобретения от несобственника. В гипотезе usucapio pro herede собственник вообще не представлен, отчего и вся ситуация предстает несправедливой (Гай называет ее “improba” — бесчестная, гнусная: Gai., 2,55).

Possessio как реквизит usucapio относится к непрерывности владения. По римскому праву течение давности прерывается только с нарушением владения (vi, clam, — D.41,3,5) или с утратой титула, когда вещь, приобретенная по какому-либо основанию, достаточному для usucapio, испрашивается затем у собственника в прекарное владение или в наем (D.41,4,6 рг). Оспаривание владения со стороны третьего лица, даже вчинение вещного иска, не прерывает течение приобретательной давности. Usucapio продолжается и после litis contestatio (D.41,4,2,21), так что ответчик за время процесса может стать квиритским собственником спорной вещи. В этой ситуации победитель процесса остается без всяких прав на вещь, поскольку судебное решение (iudicatum) не имело реального эффекта284. Если ответчик предпочтет выдать вещь, то истец станет ее собственником лишь при соблюдении необходимой формы отчуждения.

Tempus (время) относится к установленному законом сроку приобретательной давности: два года для недвижимых вещей и год для движимых (Gai., 2,42; 54). В случае прерыва давности (usurpatio) исчисление срока начиналось сызнова. В случае смерти приобретателя срок давности засчитывался в пользу его наследника (successio possessionis), который продолжал приобретение по давности по тому же титулу, что и наследодатель. В случае приобретения вещи от владельца ad usucapionem срок давности, истекший на имя отчуждателя, засчитывался в пользу приобретателя (accessio possessionis), что сокращало для него время приобретения собственности285. Этот порядок первоначально действовал лишь в случае перехода по наследству: время владения наследодателя прибавлялось к давности наследника (lav., 4 epist., D.41,3,20). Interpretatio prudentium приравняла к этой гипотезе отказ по завещанию (D.41,3,14,1). Рескрипт Септимия Севера и Каракаллы распространил режим приращения времени на usucapio emptionis causa (1.2,6,13).

Римская юридическая литература не была единодушна в том, чтобы систематизировать usucapio среди способов приобретения, так что и в Дигестах Юстиниана этот институт трактуется в особом титуле (D.41,3: De usurpationibus et usucapionibus), отдельно от приобретения собственности (D.41,1: De adquirendo re rum dominio). И в преторском эдикте286, и в Pauli Sententiae (5,8), в которых материал располагается в порядке преторского эдикта, usucapio далеко отстоит от раздела о собственности. Лишь в “Res cottidianae” Гая usucapio оказывается “на месте”, как и в “Regulae” Ульпиана. Эта трактовка воспринята и составителями Институций Юстиниана (1.2,1,11—48).

Гай в “Институциях” (2,42—64) рассматривает usucapio в связи с дуализмом собственности (“duplex dominium”, — см. ниже), до вопроса об оригинальном приобретении iure gentium (2,66—79). Подводя итог разделу о способах переноса собственности, Гай (Gai., 2,65) говорит о различных основаниях (iure naturali — iure civili) отчуждения собственности (alienatio), называя среди последних (mancipatio и in iure cessio) также usucapio. Ясно, что в этом ряду usucapio не может иметь значение способа приобретения, но относится к специфическим гипотезам traditio, mancipatio или in iure cessio. Именно в связи с traditio от несобственника Гай дает телеологическое обоснование института (Gai., 2,44):

Quod ideо receptum videtur, Считается, что это принято для ne rerum dominia diutius in того, чтобы права собственности incerto essent, cum sufficeret на вещи не пребывали слишком domino ad inquirendum rem долго в неопределенности, так как suam anni aut biennii собственнику достаточно для spatium, quod tempus ad отыскания своей вещи интервала в usucapionem possessori tri- год или два — времени, которое butum est. предоставлено владельцу для при

обретения по давности.

Здесь срок давности рассматривается Гаем как справедливый в отношении утраты права нерадивым собственником, а не как достаточный для приобретения права владельцем, будто dominium на его стороне уже существует. Usucapio предстает уступкой собственнику, отсрочкой воплощения реального эффекта сделки на стороне добросовестного приобретателя от добросовестного несобственника287. Такое обоснование неудовлетворительно само по себе: как можно оправдывать возникновение вещного права на стороне приобретателя (пусть добросовестного) от лица, неуправо- моченного на отчуждение, тем более говорить о неопределенности отношений собственности, если истинный собственник вещи, принимаемый во внимание законодателем, известен? Смысл этой конструкции проясняет текст Нерация Приска (Nerat., 5 membr., D. 41,10,5 рг):

Usucapio rerum, etiam ex Приобретение no давности вещей, aliis causis concessa interim, хотя дозволено no разным основа- propter ea, quae nostra exis- ниям, все же установлено, чтобы timantes possideremus, cons- был какой-либо конец тяжбам, по- tituta est, ut aliquis litium тому что мы владеем, считая ве- finis esset. щи нашими.

“Finis litium” относится не столько к проблеме доказывания права собственности в виндикационном процессе (хотя возможна и такая трактовка), сколько к утрате невладеющим собственником возможности истребовать свою вещь у добросовестного приобретателя по истечении установленного законом срока288. Основанием для такой законодательной политики выставляется убеждение владельца в том, что он уже обладает правом собственности на вещь. Нераций и Гай (ср. Gai., 21 ad ed. prov., D.41,3,1) излагают одну и ту же мысль: реальная позиция добросовестного титульного владельца вполне может конкурировать с правом собственника, утратившего вещь не в результате правонарушения. Дело в том, что искреннее убеждение владельца разделяется обществом, тогда как возможность вмешательства истинного собственника создает нестабильность в отношениях собственности (“dominia in incerto sunt”)289.

Поздние классики трактуют usucapio как упрочение реального права приобретателя посредством добавления к нему права собственности в результате продолжительного владения: “dominii adiectio per continuationem possessionis” (Mod., 5 pand., D.41,3,3; Ulp., Reg., 19,8290). Usucapio ведет к окончательной утрате бывшим собственником прав на вещь, то есть является скорее способом отчуждения, нежели приобретения, в соответствии с систематикой Гая и Павла (Paul., 21 ad ed., D. 50, 16,28 pr):

1 Alienationis' verbum etiam Словом “отчуждение” охватыва- usucapionem соntinet: vix est ется также usucapio: ведь едва ли enim, ut non videatur alie- [правильно], чтобы не считался nare, qui patitur usucapi. отчуждающим тот, кто допускает приобретение [его вещи] по давности.

Этот фрагмент в оригинальном тексте комментария Павла к эдикту соседствовал с другим (Paul., 21 ad ed., D. 41,3,12):

Si ab eo emas, quem praetor Если ты купишь у того, кому пре- vetuit alienare, idque tu scias, mop запретил отчуждать, и ты usucapere non po tes. об этом знаешь, ты не можешь

v приобретать по давности.

Здесь невозможность usucapio зависит не от недобросовестности приобретателя (“idque tu scias”), а от запрета на отчуждение (ср. D.6,2,12,4). Alienatio относится к правомерному коммерческому обороту, с самой возможностью которого тесно связана usucapio. Запрет usucapio поэтому равносилен невозможности правомерного отчуждения (и наоборот), а значит и приобретения, которое следует за этапом пребывания вещи в состоянии коммерческого оборота (in commercio).

Эта логика представлена в статьях XII таблиц, на которые опирается классическое учение об usucapio. Запрет приобретения по давности выражался в XII таблицах как вечное сохранение распорядительной власти над вещью (auctoritas) ее законного собственника: “AETERNA AUCTORITAS ESTO”. Ограничения правомерности вовлечения вещи в коммерческий оборот как по субъекту — в связи со статусом или приобретателя (в отношении чужака: “adversus hos- tem”, — XII tab., 2,2 — Cic., de off., 1,12,37), или отчуждателя (res mancipi, отчужденные женщиной без auctoritas опекуна, — 5,2), так и по объекту (ворованные вещи, — XII tab., 8,17; межа, — 7,9) приводили к тому, что вещь оказывалась неотчуждаемой, то есть навечно закрепленной в исключительное распоряжение ее хозяина.

Напротив, закон XII таблиц 6,3, интерпретированный впоследствии как основание для приобретательной давности, говорил ot> ограничении во времени режима принадлежности вещи в коммерческом обороте: “USUS AUCTORITAS FUNDI BIENNIUM ESTO” (“Пусть usus auctoritas в отношении поля будет двухлетним”)291. Бессоюзное сочленение однородных слов “usus auctoritas” (ср. Cic., pro Саес., 19,54: “Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium” — “Закон приказывает, чтобы пользование и распоряжение полем было двухлетним”) описывает правомочия субъекта коммерческой деятельности, которому принадлежит вещь, введенная в оборот на основании распорядительного акта хозяина (отчуждения), но еще не окончательно усвоенная новым собственником (как субъектом власти, распространяющейся и на неотчуждаемые вещи). Ограниченный во времени режим принадлежности usus auctoritas, в отличие от вечной auctoritas, имеет своим объектом правильно отчужденные вещи, которые могут быть приобретены по полному праву новым собственником, но еще не приобретены и пребывают в переходном состоянии.

Специфика этого вида принадлежности состоит в том, что отчуждатель еще сохраняет возможность потребовать возвращения своей вещи (удерживая до времени auctoritas rerum), но и приобретатель уже воспринимается как ее признанный хозяин. Соучастие отчуждателя (auctor) в праве на вещь проявляется прежде всего в его упра- вомочении (активном и пассивном) на виндикационный иск, которое засвидетельствовано в судебной формуле, сохраненной Валерием Пробом (4,7): “QUANDO IN IURE ТЕ CONSPICUO, POSTULO, ANNE FAR AUCTOR” — “Когда я вижу тебя в суде, я вопрошаю, объявишь ли ты себя auctor” (ср. Gell., 2,6,16; Cic., pro Саес., 19,54; Cic., pro Mur., 12,26). Отчуждатель ассистирует приобретателю в суде, поскольку проигрыш последним процесса выявит порочность исполнения. Очевидно, при утрате приобретателем держания (usus) виндикационный иск также вчинялся при участии auctor, который помогал приобретателю доказать свое лучшее право на вещь (в древности процесс происходил в форме legis actio sacramento in rem). Титул приобретателя опирался на auctoritas отчуждателя, что и отражает выражение “usus auctoritas”. По прошествии года или двух вещь окончательно усваивалась приобретателем в том смысле, что отныне она принадлежала ему безраздельно: отчуждатель уже не был вправе пересмотреть свою волю и отсудить (или просто отобрать) свою вещь обратно.

Режим такой своеобразной совместной принадлежности вещи, вовлеченной в коммерческий оборот, когда стороны сделки, заключенной по поводу вещи, воспринимаются как субъект общего права на вещь — usus auctoritas, зафиксирован в институте usu- receptio ex causa fiduciae, специфическом варианте usucapio.

Gai., 2,59:

Adhuc ctiarn ex aliis causis Помимо этого, чужая вещь созна-

sciens quisque rem alienam телъно приобретается no давности

usucapit. Nam qui rem alicui u 710 другим основаниям. Ведь если

fiduciae causa mancipio de- тот, кто манципировал или цедиро-

derit vel in iure cesserit, si вал in iure вещь no фидуциарному do-

eandem ipse possederit, potest гово™’ приобретет владение этой r .j. , - ,. вещью, он может стать собствен-

usucapere, anno scilicet, разумеется, за

am soli si sit. Quae species го^)) даже если это недвижимость.

usucapionis dicitur usurecep- Этот вид usucapio называется usu-

tio, quia id, quod aliquando receptio, поскольку мы обратно при-

habuimus, recipimus per обретаем no давности то, что ко-

usucapionem. гда-то было в нашей собственности.

Заключение договора fiducia (имевшего различные функции) происходило в форме mancipatio или in iure cessio (см. ниже) и соответственно сопровождалось переходом вещи к контрагенту (фидуциарию). Если же владение каким-либо образом возвращалось к прежнему собственнику вещи (фидуцианту), тот автоматически начинал приобретать вещь обратно по давности. Usureceptio ex caUSa fiduciae допускалась даже в том случае, если фидуциарная манципация производилась с целью установления залога, — причем намеренное завладение такой вещью вопреки воле фидуциарного кредитора не квалифицировалось как воровство (Gai., 3,201) и препятствий для usucapio не возникало.

Годичный срок давности — даже для недвижимостей — можно, вслед за голландским романистом Ф.Вуббе, истолковать как выражение того, что предметом приобретения является не сама вещь (и соответственно собственность), a res incorporalis, то есть некая правовая позиция, добавление которой к праву фидуцианта на вещь создавало на его стороне исключительную собственность. Фидуциарный отчуждатель удерживал с вещью некоторую правовую связь (на что и указывают слова Гая: “...id, quod aliquando habuimus, recipimus” — “...мы приобретаем обратно то, чем некогда обладали”) и сохранял ряд полномочий, свойственных собственнику292.

Непризнание воровства в случае самовольного завладения фидуциарием вещью говорит также о том, что факт ее пребывания в руках одного из контрагентов не имел широкого социального резонанса: стороны выступают как единый субъект оборотного режима принадлежности (usus auctoritas) и любая из них в принципе может со временем стать исключительным собственником, прекратив тем самым альянс по поводу вещи и выведя ее из сферы коммерческого оборота (usucapio или usureceptio). В древности это означало перевести вещь из состояния pecunia в состояние familia. В классическую эпоху с утверждением частной собственности и понятия dominium такая трансформация режима принадлежности составляет приобретение по оригинальному титулу: титульное владение (или, как увидим, преторская собственность — in bonis esse) превращается в право собственности ex iure Quiritium (или в собственность по полному праву: pleno iure). Закон XII таблиц 6,3 интерпретируется как основание для usucapio, и ссылка на приобретательную давность становится способом доказательства права собственности.

Принципиально иную природу имеет longi temporis praescriptio — срок исковой давности, благодаря которому по прошествии установленного законом времени собственник, виндицирующий вещь у титульного владельца, мог быть опровергнут посредством искового возражения293. В этом случае реальный эффект давностного владения является проекцией процессуальных изменений в план материального права. В классический период longi temporis (или possessionis) praescriptio применялась в отношении провинциальных земель (Plin., Ер., 10,110—111). Ее официальное признание отражено в двух папирусах из Египта (FIRA, I, р. 438—440), которые (практически в одинаковых словах) воспроизводят на греческом языке рескрипт Септимия Севера и Кара- каллы 199 г.

Срок исковой давности устанавливался в 10 лет, если стороны проживали в одной civitas (inter praesentes), и в 20 лет — inter absentes, то есть тогда, когда истец был не из той общины, где находилось спорное имение (Paul., Sent., 5,2,3; 5,5а,8; С.7,33,9)294. Помимо этого, владение должно было опираться на iusta causa, быть добросовестным (Раp. D.44,3,11; С.7,33,2; 6; 10), непрерывным и спокойным: любое судебное разбирательство in rem прерывало течение давности (Paul., Sent., 5,2,4: “...nec medio tempore

interpellatus est” — “...и в течение этого времени его позиция не была оспорена по суду”; CTh.4,14,1 а.424; С.7,33,3,1; 7,32,10). При соблюдении этих условий владение становилось неопровержимым, и позиция владельца приравнивалась к провинциальному праву собственности (которое не знало usucapio).

Тот факт, что первоначальную сферу применения longi temporis praescriptio составляли недвижимые вещи295, которые в провинциях считались res пес mancipi (Gai., 1,120; 2,7; 27; ЗІ)296, выявляет специфику этого института в сравнении с usucapio: praescriptio не компенсирует недостатки формы отчуждения, произведенного по воле собственника, но нацелена на устранение нерадивого хозяина, бросившего свой участок297. Первоначально это чисто процессуальная мера, оправданная (в отличие от usucapio, которая производит реальный эффект непосредственно в материальном плане) стремлением ограничить возможность судебного преследования вещей.

•‘Приобретение по давности претерпело значительные модификации в постклассический И юстиниановский периоды. Конституция Константина (неизвестной даты) предусматривала неопровержимость позиции лица, непрерывно провладевшего вещью в течение 40 лет (praescriptio quadraginta annorum), независимо от титула и bona fides (iustum initium)298. В 424 г. Феодосий II (CTh. 4,14,1) установил praescriptio triginta annorum, которую лицо, спокойно провладевшее вещью в течение 30 лет, могло успешно противопоставить любому вещному или личному иску. Смешение позиций владельца и собственника отражает искажение классического порядка, принципиально различавшего usucapio и longi temporis praescriptio.

Юстиниан восстанавливает институт приобретательной давности как способа приобретения права собственности (С.7,31,1 а.531): удержавшиеся по традиции названия “usucapio” и “longi temporis praescriptio” теперь различаются лишь терминологически.

I. 2,6 рг:

Et ideо constitutionem super И посему мы издали об этом кон- hoc promulgavimus, qua ституцию, которой установлено, cautum est, ut res quidem чтобы движимые вещи приобрета- mobiles per triennium usuca- лисъ no давности в течение трех piantur, immobiles vero per ле^, недвижимые же посредством longi temporis possessionem, прескрищии долгого срока, то есть id est inter praesentes decen- приобретались no давности среди nio, inter absentee viginti присутствующих в течение десяти ? ? . . L. ? лет, среди отсутствующих в тече-

anms usucapiantur et hts то- нш \ mmom cno-

dls 71077 solum 771 Italla> sed tn соболі не только в Италии, но и по отпг terra, quae nostro гт- все? земле, управляемой нашей вла- perio gubematur, dominium стъю, приобреталось право собст- rerum iusta causa possessionis вечности на вещи, если предшест- precedente adquiratur. вует правомерное основание владения.

Преодолевая разногласия среди классиков, Юстиниан (С.7,33,12 а.531) трактует категорию “inter praesentes” как лиц, проживающих в одной провинции, даже если спорное имение находилось в другой.

Для особых случаев, например в отношении вещей, принадлежащих лицам моложе 25 лет, были сохранены 40- и 30-летний сроки, предусмотренные конституциями Константина и Феодосия II (С.2,40,5,1)299. В 536 г. (Nov., 22,24) 30-летний срок давности был установлен также в отношении приданого и вещей, подаренных propter nuptias (если их отчуждали в нарушение запрета 439 г., — C.

5,9,5); в 544 г. (Nov., 119,7) — для вещей, отчужденных недобросовестным владельцем. В отношении имущества церквей, монастырей и богаделен (piae causae), ранее не подлежавшего приобретению по давности (С.7,38,2 а.387), предусматривался столетний срок praescriptio (С.1,2,23,2 а.530; Nov., 9 а.535), позже сокращенный до 40-летнего (Nov., 111,1; 131,6). В этих случаях средневековые юристы усматривали longissimi temporis praescriptio — специфическую разновидность приобретения по давности.

Способы производного приобретения права собственности (переноса собственности) отличает совпадение актов отчуждения (alienatio) и приобретения300, а также соразмерность отчуждаемого и приобретаемого права, выраженная в максиме (Ulp., 46 ad ed., D.

50,17,54): “Nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet” — “Никто не может перенести на другого больше права, чем имеет сам".

Способы переноса права собственности характеризуются строгим формализмом, необходимым для придания акту всеобщего значения, которое свойственно по существу самому вещному праву: только конформность общепризнанному порядку отчуждения может обеспечить реальный эффект приобретения, то есть поставить приобретателя в такое положение по отношению к вещи, когда он устраняет любое третье лицо, в том числе отчуждателя. В римском праве перенос собственности требует непременной передачи владения, то есть перехода к приобретателю публично признанной связи с вещью. Выражение “rem transferre (tradere)” (“передать вещь”), употребляемое наряду с “dominium (proprietatem) transferre” (“перенести собственность”), указывает не просто на материальный акт передачи, но подчеркивает смену субъекта права при идентичности объекта. Тождественность нового права прежнему связана с наличием постоянного и неизменного элемента отношения — самой вещи, которая переходит к приобретателю со всеМи особенностями ее юридического положения (cum sua causa), включая обремененность ее сервитутами и другими правами третьих лиц51. Эта специфика вещного права может объяснить, почему римляне прилагали конструкцию переноса права только к собственности и никогда, например, к обязательствам (ср. Gai., 2,38).

Pomp., 39 ad Q.Muc., D. 18,1,67:

Alienatio cum fit, cum sua При отчуждении мы переносим на causa dominium ad alium другого собственность вместе с transferimus, quae esset fu- режимом, в котором находилась tura, si apud nos ea res52 бы эта вещь, если бы она остава- mansisset, idque toto iure ласъ у нас, и это так во всем ци- civili ita se habet... вилъном праве...

Рассмотрим способы переноса права собственности в классическом (D.41,1,1 рг) порядке: сначала институты iuris gentium, затем iuris civili.

Способом производного приобретения по всеобщему праву (и iure naturali, — Gai., 2,66) является traditio ex iusta causa — передача владения на правомерном основании (Gai., 2,19—20; Ulp., 19,7).

Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,3: Hae quoque res, quae traditione nostrae fiunt, iure gentium nobis adquiruntur: nihil enim tarn conveniens est naturali aequita- ti quam voluntatem domini vo- lentis rem suam in alium transferre ratam haberi.

Те же вещи, которые становятся нашими посредством передачи, приобретаются нами в собственность по всеобщему праву: ведь нет ничего столь же соответствующего естественной справедливости, как придать юридическую силу воле собственника, желающего перенести свою вещь на другого. Это естественноправовое основание реального эффекта traditio поставлено, однако, в определенные рамки правовой системы, ограничивающие действенность сделки рядом формальных условий. Воля собственника должна соответствовать общепризнанному экономическому интересу по передаче вещи другому лицу. Traditio переносит право собственности только в том случае, если вещь передается на правомерном основании — iusta causa traditionis (D.41,1,31 pr). Это каузальная сделка301. Сомнения некоторых современных романистов на этот счет связаны с гипотезой исполнения обязательства (traditio solutionis causa), когда собственность переходит к получателю вещи, даже если она передана по ошибке лицу, в пользу которого никакого обязательства на стороне отчуждателя не существовало (solutio indebiti). Получатель недолжного становится собственником, и prudentes дают отчуждателю против приобретателя личный иск (condictio), что объясняется взаимным заблуждением насчет наличия долга, а значит, единством causa traditionis.

Неверно полагать, что предоставление кондикционного иска связано не с переходом собственности при безосновательной передаче владения, а с невозможностью виндицировать вещь, после того как она была потреблена владельцем или нерасторжимым образом соединена с его вещами (как в случае nummi commixti — монет, смешавшихся с монетами получателя). Это основание для выбора средств защиты прямо названо Ульпианом.

Ulp., 2 disp., D.l2,6,29:

Interdum persona locum facit Иногда обратное истребование вещи repetitioni, ut puta si pupillus становится возможным из-за лица sine tutoris auctoritate vel отчуждателя, как, например, если

t , исполнение совершит малолетний

funosus vel is сиг boms гп- , , с .

без утверждения опекуна или безум-

terdictum est solvent: пат in

ныи, которому запрещено распоря- his personis generaliter гере- жаться имуществом: ведь не подле- titioni locum esse non ambigi- жит сомнению, что в отношении tur. et si quidem exstant пит- этих лиц по правилу имеет место mi, vindicabuntur, consump- истребование обратно [отчуждение vero condictio locum habe- ^ыхими вещей]. И если монеты име-

ются в наличии, их виндицируют, если же они были потреблены, то прибегают к кондикционному иску.

Этот текст обсуждает traditio solutionis causa, однако она недействительна из-за недееспособности отчуждателя. Собственник остается активно управомоченным на виндикационным иск, несмотря на состоявшееся по ошибке отчуждение solutionis causa, только в том случае, если отчуждение произведено без его ведома, например прокуратором (D.12,6,46).

Causa настолько существенна для этого способа производного приобретения, что ее наличием оправдывается traditio brevi manu, когда в отсутствие непосредственной материальной передачи вещи смена оснований владения может определить переход собственности к держателю (Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,5):

Interdum. etiarn sine tra- Иногда голая воля собственника да- ditione nuda voluntas domini же без передачи достаточна для sufficit ad. rem transferen- переноса права на вещь, например, dam, veluti si rem, quam если я продам тебе вещь, которую commodavi aut locavi tibi aut прежде дал тебе в ссуду или в apud te deposui, vendidero аренду или сдал тебе на хранение: tibi: licet enim ex ea causa ведь даже если я тебе ее не переданы earn non tradiderim, ео вал на этом основании, однако уже tamen, quod patior earn ex тем, что я терплю, что она нахо- causa emptionis apud te esse, дится у тебя на основании купли, tuam efficio. я делаю ее твоей.

Переход собственности определяется именно волей отчуждателя, так что возможен перенос собственности на неопределенное лицо (traditio ad incertam personam).

Gai., 2 rer. cott., D. 41,1,9,7:

Hoc amplius interdum et in Тем более иногда воля собственника, incertam personam collocata даже направленная на неопределен- voluntas domini transfert rei ное лицо, переносит собственность proprietatem: ut ессе qui на вещь: как, например, тот, кто

missilia iactat in vulgus, ig- бросает в толпу подачки, не знает, norat enim quid eo rum quis- что из них кому достанется, одна- que excepturus sit, et tamen ко поскольку он хочет, чтобы то, quia vult quod quisque exce- что каждый поймает, тому и рerit eius esse, statim eum стало принадлежать, он сразу же dominum efficit. делает его собственником.

Наряду с ограничениями волевого аспекта сделки, существуют и ограничения в зависимости от качества объекта. Traditio переносит полное право собственности на res пес mancipi (Gai., 2,19; ср. Gai., 2,204) и преторскую собственность (res sua in bonis) на res mancipi.

Посессорная структура акта умаляется в постклассический период: распространяется практика устанавливать при constitu- tum possessorium столь короткие сроки права (реального или личного) пользоваться вещью, что очевидно стремление сторон использовать эту форму не с целью сохранить держание вещи у отчуждателя, а лишь с тем, чтобы оформить переход собственности без физической передачи вещи, в силу одного лишь соглашения. Как способы переноса собственности подчас трактуются купля- продажа и дарение. Правда, в последнем случае конституция Константина 316 г. предусматривала для перехода собственности, помимо составления документа и insinuatio (передачи его официальному лицу, судье или чиновнику, для занесения в протокол — apud acta, — CTh.8,12,1,2 а.316; ср. С.8,53,31 pr а.478; eod., 32 а.496; eod., 34 рг а.529), также corporalis traditio (FV., 249,6)302. При Юстиниане классическое различение обязательственного и реального эффекта сделок восстанавливается, но сфера применения constitutum possessorium расширяется. Так, конституция Гонория и Феодосия (CTh.8,12,9 а.417) предусматривала traditio в том случае, если отчуждатель удерживал узуфрукт (deductio ususfructus) подаренной вещью или вещью, назначенной в приданое; в Кодексе Юстиниана (С.8,53,28) компиляторы дополнили эту норму гипотезой купли-продажи.

Полную собственность на res mancipi переносит mancipatio (манципация), сделка iuris civilis.

Gai., 1,119:

Est autem mancipatio... ima- Манципация — это... некая символи- ginaria quaedam venditio; quod ческая продажа; эта сделка принад- et ipsum ius proprium civium л&экит исключительно праву римс- Romanorum est, eaque res ita Kuar гРаждап u совершается так: в agitur: adhibitis non minus присутствии не менее чем пятерых 3 ^ ^.. ... свидетелей из совершеннолетних

qua™ quinque testibus ambus jmMCKUX граждан и кроме того еще

Romanis pubenbus et praeterea одного лица того же статуса, кото- alio eiusdem condicionis, qui рый держит медные весы и назы- libram aeneam teneat, qui ар- вается весодержателем, тот, кто peUatur libripens, is qui man- приобретает посредством манципа- cipio acdpit, aes tenens ita di- Чии> держа медный брусок, говорит cit HUNC EGO HOMINEM EX так: “Я заявляю, что этот раб яв- IURE QUIRITIUM MEUM ES- ляется моим по праву квиритов, и SE АЮ ISQUE MIHI EMPTUS пусть 04 будет приобретен мною FCTD unr AFKJT АРМРАПттр посредством этого медного бруска и ттіпл J AERE AENEAQUE медных весов»г затпем m ударяет LIBRA; demde acre percutit медью no весам и дает этот брусок libram idque aes dat ei a quo тому, от кого on приобретает mancipio acdpit quasi pretii посредством манципации, как бы loco. вместо цены.

Ритуальный характер mancipatio, отраженный в наименовании “imaginaria venditio” (“символическая продажа”), которое Гай прилагает к этой сделке, говоря о coemptio (Gai., 1,113) — особой форме перехода женщины во власть супруга, создает впечатление, что эта сделка абстрактная и она производит реальный эффект независимо от подлежащего соглашения, от causa. Emptio venditio во времена Гая — сделка с обязательственным эффектом, и слова “imaginaria venditio” выражают лишь внешнее восприятие древнего ритуала, при котором aes (медь) трактуется как символический заменитель покупной цены303. Сам договор купли-продажи не воплощается в манципации: собственность переносится независимо от соглашения, к которому пришли стороны. Однако пример coemptio показывает, что эффект ритуала per aes et libram (посредством меди и весов) может быть различным в зависимости от causa: муж не становится собственником супруги, но получает над ней особую власть — manus. Лицо подвластного состояния (persona alieni iuris) — женщина или мужчина — при выдаче в возмещение ущерба другому домовладыке (noxae datio) окажется в результате манципации в особой власти приобретателя — in causa mancipii (Gai., 1,140—141). Mancipatio fiduciae causa также имеет специфический реальный эффект. Отсюда в современной романистике сомнения в абстрактном характере манципации. Следует, однако, различать сам многофункциональный либ- ральный (per aes et libram) ритуал, который мог использоваться даже для установления специфического долгового обязательства (nexum), и особую функцию этой формы — манципацию как способ производного приобретения, выработавшуюся с утверждением института частной собственности.

Вполне вероятно (как показывает описание mancipatio familiae, сохраненное Гаем, — Gai., 2,104), что первоначально обряд в разных случаях сопровождался различными заявлениями (nuncupatio) приобретателя (mancipio accipiens) и этим определялась специфика его эффекта в соответствии с волей сторон. Первичный каузальный характер либральной формы засвидетельствован законом XII таблиц (6,1):

CUM NEXUM FACIET MAN- КОГДА КТО-ЛИБО СОВЕРШАЕТ CIPIUMQUE, UTI LINGUA РИТУАЛ NEXUM ИЛИ МАНЦИПА- NUNCUPASSIT, IT A IUS ЦИИ, КАК ТОРЖЕСТВЕННО ОБЪ- ESTO. ЯВИТ ЯЗЫКОМ, ПУСТЬ ТО И БУ

ДЕТ ПРАВОМ.

Закон наделял юридической силой любую волю, выраженную в контексте обряда per aes et libram, будь то дополнительное условие к сделке (lex mancipi) или само содержание сделки. Многофункциональность либрального ритуала нашла выражение в юридической терминологии лишь в середине II в. до н. э.

Varro, de 1.1., 7,105:

Nexum Manilius scribit от- Манилий пишет, что пехит — это ne quod per libram et aes де- все, что совершается посредством ritur, in quo sint mancipia; меди и весов, включая манципацию; Mucius, quae per aes et lib- Муций — то, что совершается noram fiant, ut obligentur, средством меди и весов с целью ус- praeter quae mancipio dentur. тановитъ обязательство, исключая те сделки, посредством которых переносится собственность.

Основатели ius civile расходились в трактовке термина nexum (который, видимо, первоначально только и стоял в тексте закона): Маний Манилий придерживался традиционной формальной интерпретации, тогда как Публий Муций предлагал функциональную, различая либральные сделки с обязательственным и с реальным эффектом. Мнение Муция впоследствии возобладало (что и отразилось в дошедшей до нас риторской редакции закона, который содержит два термина), и собственно манципацией (первоначально “mancipium”, от “manu сареге” — “брать рукой”) стали называть только сделку по переносу собственности на res mancipi, при которой nuncupatio содержит заявление: “EX IURE

QUIRITIUM MEUM ESSE АЮ” (“Я заявляю, что [эта вещь] является моей по праву квиритов”).

Более строгое различение функций ритуала per aes et libram связано с консолидацией понятия собственности — dominium ex iure Quiritium, утвердившегося в конце предклассической эпохи. Если первоначальное многообразие отношений принадлежности, которое отвечает применимости либральной формы и к лицам, и к вещам (Gai., 1,120), связано с зависимостью самого домовладыки от familia (которая и была автономной единицей римского общества) и отражает неизбежную в этих условиях вариативность индивидуальной правосубъектности, то единство ритуальной формы вовлечения в коммерческий оборот индивидуализированных вещей указывает на выделение той сферы общественных отношений, в которой получает признание волеизъявление домовладыки как самостоятельного субъекта права. Так, совпадение устойчи- вогб названия модельного объекта dominium — раба — с названием либрального акта в функции способа приобретения — “maneipium” — говорит о том, что схема частной принадлежности (принадлежности домовладыке как индивиду) выработалась именно в сфере коммерческого оборота.

Определенность потенциального объекта частной собственности — вещи — также достигается в процессе оборота и фиксируется в форме приобретения. Первоначально манципации подлежали только лица и движимые вещи, которые допускали материальное взятие (manu сареге). Вовлечение в оборот недвижимости потребовало выработки абстрактной конструкции принадлежности и идеи переноса вещного права, поскольку отчуждение имений неизбежно происходило в их отсутствие (Gai., 1,121: “...praedia absentia solent mancipari” — “...обычно имения манци- пируются в их отсутствие”). Эта схема абстрактной принадлежности соответствует понятию права на вещь. Соотнесенность ритуала с коммерческой активностью отдельного домовладыки и его волеизъявлением придавала субъекту такой принадлежности качества автономной личности, индивида, то есть вела к выработке понятия и института частной собственности.

Так же следует интерпретировать совпадение основания личной принадлежности, на которую претендует mancipio accipiens (и винди- кант в legis actio sacramento in rem), с основанием индивидуальной собственности как признанного права римского гражданина (dominium) — ex iure Quiritium Именно всеобщее признание исключительной принадлежности вещи гражданину и гарантия нерушимости этой связи со стороны гражданской общины определяют абсолютный характер индивидуального права на вещь — собственность. Вторая часть заявления mancipio accipiens: “ISQUE МІНІ EMPTUS ESTO” (“И пусть он будет куплен (приобретен) мне”), — указывает на производность позиции “MEUM ESSE” (в древности “emere” было эквивалентно “accipere”, — Fest., р.332 L304), выражая идею индивидуального приобретения. Слова “HOC AERE AENEA- QUE LIBRA” (“посредством этой меди и медных весов”) называют способ приобретения, в котором акцентирован момент преодоления дистанции между контрагентами (что символизирует акт передачи медного бруска) и соответствие позиции приобретателя всеобщему принципу эквивалентности (удар медью по весам).

Этот элемент манципации свойственен и другим функциям либ- рального ритуала, которые отнюдь не предполагают возмездности (например, mancipatio familiae), и выражает установление личной связи (nexum) между сторонами как предпосылки социально значимого взаимодействия по поводу объектов принадлежности. С консолидацией функций манципации в качестве способа производного приобретения в предклассическую эпоху обряд закономерно интерпретируется как символическая купля-продажа — модельное соглашение о возмездном приобретении.

Однако манципация и в классический период сохранила древние черты, связанные с необходимым установлением тесной личной связи между сторонами. Так, в случае когда отчуждатель (mancipio dans) не был собственником вещи, взыскание обращалось на приобретателя (evictio), который в свою очередь мог вчинить обманувшему его надежды отчуждателю иск в размере двойной цены (in duplum) — actio auctoritatis.

Paul., Sent., 2,17,1:

Venditor si eius rei quam ven- Если продавец не является собст- didit dominus non sit, pretio венчиком вещи, которую он продал, accepto auctoritatis manebit mo, получив цену, on останется от- obnoxius... ветственным по auctoritas...

Эта ответственность mancipio dans проявлялась также в обязанности ассистировать mancipio accipiens в суде в случае вчинения вещного иска со стороны третьего лица. Ответственность mancipio dans по auctoritas представляет собой реликт этого порядка эпохи неразвитого индивидуализма и частной собственности. В древности взаимозависимость лиц, заключивших манципационную сделку, распространялась и на другие гипотезы (так, несомненно, mancipio dans мог виндицировать вещь у третьих лиц) и конструировалась как особый режим совместной принадлежности вещи в коммерческом обороте — usus auctoritas, продолжительность которого во времени была ограничена законом XII таблиц (6,3).

Ритуальный характер акта per aes et libram приводил к тому, что даже при манципации вещи несобственником по прошествии года или двух истинный собственник утрачивал свое право и не мог истребовать вещь у приобретателя. С утверждением частной собственности в случае манципации от несобственника реальный эффект достигался лишь посредством usucapio — самостоятельного способа приобретения Манципации теряет силу ритуала, и преследование со стороны истинного собственника обращается на mancipio accipiens так, будто манципация вообще не имела места. Отсутствие реального эффекта компенсируется автоматическим наступлением обязательственного: mancipio dans отвечает за полученную цену in duplum. Эта, по существу штрафная, ответственность предполагает, что внесение цены.— необходимый элемент сделки (1.2,1,41):

...[res] venditae vero et tra- ...проданная же и переданная вещь ditae non aliter emptori ad- приобретается покупателем толъ- quiruntur, quam si is ven- ко в том случае, если он уплатит ditori pretium solverit vel alio продавцу цену или даст ему обес- modo ei satisfecerit, veluti печение каким-либо иным образом, expromissore aut pignori da- например, предоставив поручите- to. quod cavetur quidem etiam ля или залог. Это предусматри- lege duodecim tabularum: вается даже законом XII таблиц, tamen recte dicitur et iure однако правильно говорится, что gentium, id est iure naturali, этого требует и общенародное id effici. право, то есть естественное право.

Текст Институций Юстиниана говорит о traditio emptionis causa, но, поскольку в классическом римском праве подобное ограничение перехода собственности неизвестно, сегодня принято считать, что в нем воспроизводится древний принцип, относящийся к манципации. Признанием пользуется интерпретация немецкого исследователя первой половины XX в. Г.Безелера, согласно которой уплата или гарантия уплаты цены обусловливала возникновение ответственности по auctoritas (в соответствии с текстом Сентенций Павла, — 2,17,1). Очевидно, эта ответственность, объем которой прямо зависит от размера цены, невозможна без определения этого элемента соглашения. Однако ответственность по auctoritas — один из непосредственных эффектов манципации, а значит, уплата цены является реквизитом сделки.

Известно также, что для осуществления дарения, исполнения легата или фидеикомисса римляне прибегали к mancipatio nummo uno — манципации за одну монету, иными словами, безвозмездное отчуждение res mancipi можно было реализовать, только сведя к минимуму размер цены, необходимой при совершении манципации. Эта же форма засвидетельствована для фидуциарной манципации (mancipatio fiduciae causa), которая обслуживала самые разнообразные отношения (FIRA, III, п. 91—93).

Итак, сделка производит реальный эффект только при уплате

цены, то есть моделирует отношение возмездного приобретения

emptio — при любом основании (causa) переноса собственности. Манципация используется для исполнения обязательства, установленного предшествующей сделкой или иным юридическим событием (например, решением суда), но стороны в любом случае вынуждены имитировать исполнение договора купли-продажи. Иными словами, манципации в классическую эпоху обладает causa для самой себя и переносит право собственности, независимо от действительности основания. Ее реальный эффект опирается на древнюю силу ритуала, синкретичность которого со временем дифференцировалась на способ производного приобретения права собственности (когда результирующее право приобретателя зависит от юридической позиции отчуждателя) и источник штрафной ответственности неправомочного отчуждателя перед утратившим вещь приобретателем.

В постклассический период манципация постепенно отмирает: последние упоминания о ней содержат конституции Констанца и Константина 355 г. (CTh.8,12,7) и Аркадия и Гонория 395 г. (CTh.15,14,9). С упразднением особого режима res mancipi в 531 г. манципацию полностью вытесняет traditio.

Универсальным производным способом приобретения iure civili, посредством которого переносилось право собственности и на res mancipi, и на res пес mancipi305 , включая res incorporales (например, наследство — hereditas: Gai., 2,34—37), была in iure cessio (уступка вещи перед магистратом).

Gai., 2,24:

In iure cessio autem hoc mo do Судебная же цессия, совершается fit: apud magistratum populi таким образом: перед лицом ма- Romani, veluti praetorem, is гистрата римского народа, напри- cui res in iure ceditur rem te- пеРед претором, тот, кому yc- nens ita dicit HUNC EGO тугшется вещь в суде, держа вещь, HOM1NEM EX IURE GUI говорит так. Я заявляю, что этот

ПТГ^ТППЛ * ~ раб является моим по праву квири-

RITIUM MEUM ESSE AIO; ГГЛ». * *

’ тов ; затем, после того как он вин-

deinde postquam hie vindi- дицировал, претор спрашивает то- cavent, praetor interrogat еит го, кто уступает, будет ли он вин- qui с edit, an contra vindicet; дицироватъ против; когда тот от- quo negante aut tacente tunc ei казывается или молчит, претор qui vindicaverit, earn rem ad- присуждает вещь тому, кто винди- dicit; idque legis actio vocatur. цировал; и это называется legis Hoc fieri potest etiam in pro- cctio. Этот обряд можно совершать vinciis apud praesides earum. гпакже в провинциях в присутствии губернатора.

Этот способ приобретения использует форму legis actio Sacramento in rem, при которой отказ одной из сторон противопоставить виндикации противника собственное утверждение “MEUM ESSE АЮ” оставлял виндиканта наедине с вещью, и претору оставалось лишь одобрить (“ad-dicere” — “подтверждать”) его претензию. Так уже на первой стадии процесса — in iure — вопрос решался в пользу оДной из сторон. Намеренное обращение к претору с целью оформить сделку и зафиксировать переход права на вещь другому лицу не меняет сущности процессуальной формы: реальный эффект акта опирается на addictio магистрата в контексте legis actio in rem и не зависит от основания, по которому стороны пришли к предварительному соглашению об отчуждении. Уступка вещи in iure — абстрактная сделка: расхождение сторон в отношении causa переноса собственности (error falsae causae) не умаляет ее действенности.

In iure cessio использовалась не только для переноса права, но и для установления нового, прежде не существовавшего, например сервитута (Gai., 2,29: “...per in iure cessione constitui posse”) или узуфрукта (Gai., 2,30—33), а также для оформления сделки fiducia в любой ее функции (Gai., 2,59).

Этот обряд применялся также для осуществления adoptio: на последнем этапе процедуры, когда после трех манципаций отдаваемый в усыновление подвластный выходит из-под patria potestas, усыновитель виндицировал подвластного перед претором, утверждая, что тот является его “сыном” (Gai., 1,134: “...vindicat apud praetorem filium suum esse”), и в отсутствие возражений с другой стороны претор присуждал подвластного вин- диканту (Ibid.: “...et illo contra non vindicante a praetore vindicanti filius addicitur”). Виндикация обращена к лицу, которое не располагает в отношении подвластного patria potestas, но лишь имеет его in mancipio и, таким образом, не может перенести на виндиканта власть, на которую тот претендует306. Никакой cessio здесь нет: addictio магистрата, подтверждая виндикацию усыновителя, создает искомую юридическую ситуацию ex nihilo, исходя лишь из отсутствия возражений на заявленную in iure претензию.

Ситуация сходна с manumissio vindicta307, когда один из граждан выносит in iure утверждение о личной свободе другого лица.

Виндикация усыновителя тоже конституирует особый личный статус усыновляемого. В обоих случаях объектом акта является лицо alieni iuris (in potestate), поэтому согласие его господина с содержанием виндикации создает новую юридическую ситуацию, которой addictio магистрата лишь придает официальное признание. Решение претора (так же как и результат процесса о свободе) не является окончательным: принадлежность подвластного сына может быть оспорена в дальнейшем, как и вообще статус лица.

In iure cessio, даже оформившись со временем в особый способ приобретения, сохраняет как фиктивный процесс о праве на вещь ограничения, свойственные реальному эффекту legis actio sacramento in rem. Она окончательно переносит право собственности только в том случае, если отчуждатель был собственником, поскольку addictio судебного магистрата исключает повторный процесс по тому же делу. Уступка вещи несобственником создаст на стороне приобретателя лишь владение — основание для его пассивного управомочения на виндикационный иск со стороны истинного собственника.

Уже в классический период in iure cessio считалась громоздкой и неудобной процедурой в сравнении с манципацией (Gal, 2,25) и имела ограниченное применение. К ней прибегали в основном для установления прав на чужие вещи (что в отношении недвижимых вещей допускалось и в провинции, — Gai., 2,31). Последнее упоминание об in iure cessio содержит конституция 293 г. (Consul. 6,10).