<<
>>

§2. Реальные гарантии обязательства

Залоговое право может рассматриваться как особая группа прав на чужие вещи (iura in re aliena), так как сущность реального обеспечения исполнения заключается в установлении определенного права кредитора на вещь должника (или третьего лица — гаранта исполнения).

Два аспекта этого права — ius sequelae (в средневековой терминологии) и ius praelationis — относятся к возможности удовлетвориться за счет вещи должника, независимо от того, осталась ли вещь в сфере контроля должника, и к преимуществу прав залогового кредитора на удовлетворение своего интереса за счет данной вещи перед всеми другими кредиторами. Последний аспект залогового права выделяется в оппозиции к общему правовому ожиданию всякого кредитора в отношении доли имущества должника, которое реализуется в случае неисполнения в форме участия в конкурсе при распродаже. В то же время реальная гарантия обязательства представляет собой особое правоотношение, зависимое от основного обязательства, при котором кредитор по основному обязательству выступает должником, а залогодатель — кредитором под условием исполнения долга (или прекращения основного обязательства иным способом). Как только основное обязательство прекращается, залогодатель получает требование к залогопринимателю о восстановлении своего полного права на вещь.

Развитие форм реальной гарантии обязательств связано с достигнутым уровнем согласования интересов по поводу вещей. Эволюция залогового права отражает исторические перемены в римском вещном праве и научной разработке форм принадлежности.

Древнейшей формой реальной гарантии обязательства является fiducia cum creditore — фидуциарная сделка с кредитором, при которой вещь должника передавалась кредитору посредством обряда per aes et libram или in iure cessio, с тем чтобы кредитор (фидуциарий) удержал вещь у себя в случае неисполнения или вернул ее должнику (фидуцианту) в случае получения ожидаемого предоставления.

Сама эта форма является суррогатом древней nexi datio, сохранившимся после отмены личной расправы (и гарантии в форме потенциального личного подчинения должника кредитору) по lex Poetelia Papiria 313 г. до н. э. Nexum (nexi datio) — это институт периода перехода к гомогенному обязательству, когда установление долга сопровождалось принятием должником на себя личной ответственности в форме подверженности manus iniectio с последующей редукцией статуса (личной расправой и продажей в рабство trans Tiberim). Обязательство прекращалось посредством solutio per aes et libram (nexi liberatio) — actus contrarius к nexi datio. Сходным образом fiducia cum creditore расторгалась в форме remancipatio — обратного акта посредством меди и весов. Отличие этих двух форм nexi datio друг от друга состоит в том, что при fiducia cum creditore власть кредитора над вещью устанавливается сразу, так что исполнение предстает формой выкупа вещи должником, тогда как при nexum переход должника (как рабочей силы — орегае) во власть кредитора откладывается до выявления неисполнения (Varro., de 1.1., 7,105), так как в противном случае исполнение стало бы невозможным.

Fiducia cum creditore сохраняется и в классическую зпоху, но исчезает в постклассическую эпоху вместе с mancipatio и с in iure cessio, так что в текстах юстиниановской компиляции слово “fiducia” везде заменено на “pignus”. Только в “Институциях” Гая, “Сентенциях” Павла и в “Collatio” сохранились прямые упоминания института343. В текстах Дигест Юстиниана интерполяции выявляются на основе анализа палингенезии классических сочинений: установив, в какой части своего труда классик рассматривал фидуциарную сделку, можно реконструировать первоначальное содержание фрагментов, включенных в Дигесты344.

Режим фидуциарного соглашения вызвал в науке дискуссию, продолжающуюся по сей день. Проблема заключается в согласовании реального эффекта манципации или in iure cessio с обязанностью фидуциария возвратить фидуцианту вещь, данную в обеспечение исполнения основного обязательства (res fiduciae data).

Господствующий подход предполагает, что в древности обязанность фидуциария носила моральный характер (на основе fides, которой отказывают в юридическом значении), а в предклас- сическую эпоху стала основываться на дополнительном соглашении сторон (pactum fiduciae). Между тем права фидуцианта из сделки защищались посредством цивильной actio fiduciae — одного из древнейших исков bonae fidei (с формулой in ius concepta). Представляется, что обязанность фидуциария основывалась на особом заявлении (nuncupatio)345, которое он совершал во время манципационного акта (в соответствии с законом XII таблиц 6,1). Эта nuncupatio должна была отличаться от “MEUM ESSE АЮ” стандартной манципации (или in iure cessio), нацеленной на перенос собственности. В пользу такого взгляда говорят известные особенности вещноправового положения сторон в результате сделки.

Если фидуциант произвольно завладевает вещью, данной в обеспечение обязательства, то акт не квалифицируется как кража (furtum), даже если такой захват совершен до уплаты долга (Gai., 3,201). Этот факт говорит об однотипности положения сторон во владении. О том, что фидуциант сохраняет определенную юридически значимую связь с вещью, свидетельствует также его управомочение на обратное приобретение res fiduciae data по давности — usureceptio ex causa fiduciae, при котором даже недвижимые вещи приобретаются в течение года, а не двух, как при обычной usucapio (Gai, 2,59). Наконец, некоторые полномочия, связанные с вещью, по-прежнему принадлежат фидуцианту. Так, фидуциарий обязывался засчитывать плоды, полученные от вещи, в счет погашения долга (Paul,Sent, 2,13,2) и не имел права продавать res fiduciae data без согласия фидуцианта (Ibid, 2,13,4). Фидуциант же мог ее продавать, хотя и был обязан передать вы- ручённую цену кредитору в уплату долга (Ibid, 2,13,3); мог обещать вещь в приданое (in dotem promittere), отказывать ее по завещанию (legatum per praeceptionem); был пассивно управомочен на ноксальные иски (actio noxalis), если объектом фидуциарной сделки был раб (D.9,4,22 рг; 13,7,31), а также активно управомочен на иск из воровства (actio furti).

Такая однотипность вещноправового положения сторон в результате сделки per aes et libram может быть результатом разделения собственности (как в институте доверительной собственности — trust — англо-американского права346), но может указывать и на особый статусный эффект древнего ритуала, когда каждый из контрагентов отчасти утрачивал собственную автономию и оба они оказывались обладателями-распорядителями вещи, как это свойственно древнейшей форме коммерческого оборота (usus auctoritas). Таким образом, можно считать, что сделка имела специфический вещноправовой эффект, в соответствии с синкретизмом вещноправовых и обязательственных субъективных юридических ситуаций в древности. Так, в систематике Сабина fiducia рассматривалась среди способов приобретения вещных прав347.

Уже в конце III в. до н. э. развивается другая форма реальной гарантии — pignus datum (или datio pignoris), реальный контракт установления залога, при котором к кредитору по основному обязательству переходит владение (possessio ad interdicta) вещью должника. Первоначально datio pignoris имела своим объектом только движимые вещи (D.50,16,238,2), что указывает на применимость этой формы к res пес mancipi, тогда как залог res mancipi осуществлялся в форме fiducia. Признание владения на стороне залогового кредитора приводит к тому, что должник, произвольно овладевая данной в залог вещью до исполнения долга, совершает кражу собственной вещи (Gai, 3,204).

Залоговый кредитор был обязан вернуть должнику res pignori data по исполнении долга. Ожидания должника защищались посредством actio pigneraticia (in personam), которая, видимо, имела две формулы: in ius и in factum concepta. Располагая владением, залоговый кредитор был лишен прав пользования; нарушение квалифицировалось как кража пользования (furtum usus, — D.47, 2,55 рг). Плоды, приобретенные от вещи, залоговый кредитор был обязан засчитывать в счет погашения долга (D.36,4,5,21) или — при наличии специального соглашения (’avxixpnois) — в счет погашения процентов по долгу (D.20,1,11,1).

Удовлетворение кредитора за счет залога предусматривалось в особом пакте, по которому кредитор имел право продать залог в случае неисполнения — ius vendendi (известно уже Сервию Суль- пицию, — D.47,10,15,32). Должник при этом освобождался. Если выручка превышала размер долга, кредитор был обязан вернуть излишек (superfluum, или hyperocha, — D.20,4,20) должнику. В конце классической эпохи такое соглашение уже подразумевается при установлении залога. В дальнейшем допускается, чтобы, если покупателей не находилось, кредитор сам приобретал залог в собственность на основании решения императора — impetratio iure dominii (С.8,33,1 а.229).

Другим способом было приобретение кредитором права собственности на залог (pleno iure на res пес mancipi, in bonis esse — на res mancipi) в случае неисполнения, которое предусматривалось в особом соглашении — lex commissoria, сформулированном как отлагательное условие348. При этом кредитор не был обязан возвращать должнику излишки. Эта несправедливость стала одним из мотивов запрета lex commissoria при Константине (C.Th. 3, 2,1; С.8,34,3 а.326).

Со II в. до н. э. получает развитие и форма установления залога без перехода владения к кредитору — pignus convention (conventio pignoris) или hypotheca. Первоначально различение pignus от hypotheca было чисто терминологическим (D.20,1,5,1)349, термин “ипотека” утвердился для обозначения конвенциональной формы реальной гарантии только в конце классического периода.

Ulp., 28 ad ed., D. 13,7,9,2:

Proprie pignus dicimus, quod Мы называем залогом в собственном ad creditorem transit, hypo- смысле то, что переходит к креди- thecam, cum non transit пес тору, ипотекой то — когда к креди- possessio ad creditorem. тору не переходит даже владение.

Именно в отношении pignus conventum, когда к кредитору не переходило владение, получили развитие особые преторские средства защиты залогового кредитора, которые определили вещноправовой характер залогового права (как ius in re aliena). Первое вмешательство (с начала I в.

до н. э.) связано с предоставлением interdictum Salvianum — интердикта для получения владения (interdictum adipiscendae possessionis) вещами арендатора земельного участка, задолжавшего с уплатой ренты. Кредитор-арендодатель мог захватить все внесенное и ввезенное арендатором (invecta et illata) в соответствии с конструкцией договора аренды, ставшей нормой уже во II в. до н. э. (Cato, de agr., 149; D.20,2,4 pr).

В середине I в. до н. э. Сервий Сульпиций в качестве претора ввел actio Serviana — петиторный иск для защиты кредитора, посредством которого он мог истребовать invecta et illata у третьих лиц (D.20,1,10; 43,33,1,1), а позже — любую вещь, объект conventio pignoris. Уже в конце I в. до н. э. actio Serviana стала применяться и при pignus datum. Благодаря этому иску вещноправовое положение залогового кредитора оказалось сильнее, чем у всех третьих лиц, включая залогодателя (поэтому иск называется также vindicatio pignoris или actio pigneraticia in rem350). Бонитарная собственность на стороне кредитора возникала с момента установления залога (при условии, что залогодатель был собственником вещи, по меньшей мере — бонитарным), так что только исполнение долга могло восстановить вещное право залогодателя. Иск имел формулу in factum и содержал arbitrium de restituendo, как все вещные иски:

Si pa ret inter Аит Аит et Если выяснится, что А.Агерий и Lucium Titium convenisse, ut Луций Тиций заключили со- еа res qua de agitur A0 А0 глашение, чтобы эта вещь, о кото- pignori esset propter рecu- рой идет спор, была заложена niam debitam, eamque rem А.Агерию в обеспечение долга, и tunc, cum conveniebat, in эта вещь, когда заключалось bonis Lucii Ticii fuisse соглашение, принадлежала Луцию eamque pecuniam neque Тицию in bonis, и этот долг не был

solutam neque eo nomine ни исполнен, ни дано satisfactio351 по satis/actum esse neque per этому делу, и от А.Агерия не за- дит дит stare quo minus висит отсутствие исполнения, и solvatur, nisi еа res а № № если эта вещь не будет возвращена arbitrio iudicis restituatur, Н.Негидием по приказу судьи, то quanti еа res erit, tantam присуди Н.Негидия уплатить А.Аге- pecuniam Nит Nит А0 А0 рию столько, сколько будет стоить condemna, si non pa ret ab- эта вещь; если не выяснится, оправ- solvito. дай.

Несовпадение имени ответчика (Н.Негидий) с именем залогодателя (Л.Тиций) в формуле иска демонстрирует вещный характер actio Serviana. Иск мог быть с успехом предъявлен и против последующих залогопринимателей, если одна и та же вещь была дана в залог несколько раз последовательно в связи с тем, что ее ценность значительно превышала размер долга. Первый кредитор имел преимущество перед последующими (prior tempore, potior iure — предшествующий no времени сильнее по праву)352 , что выражало исковое возражение о том, что вещь была дана в залог раньше, чем противнику, — exceptio rei sibi ante pignorata (D.20,4,12 рг и 7). Это возражение строилось на том основании, что при установлении последующего залога залогодатель уже не имел вещь in bonis (D.20,4,9,3) и условие, поставленное в intentio иска, не выдерживалось. Таким образом, залоговое право последующих кредиторов, также располагавших actio Serviana против третьих лиц, вступало в силу только с отменой залогового права предшественника. Однако, если последующий кредитор предлагал предшествующему исполнить долг вместо основного должника, его право на залог становилось сильнее — так называемое ius offerendi (Gai, 1. sing, de form.hyp, D. 20,4,11,4):

Si paratus est posterior ere- Если последующий кредитор готов ditor priori creditori solvere уплатить предшествующему кре- quod ei debetur, videndum дитору то, что ему должны, no- est, an competat ei hypot- смотрим, получит ли он ипотечный hecaria actio nolente priore иск в том случае, если предшест- creditore pecuniam accipere. вующий кредитор отказывается et dicimus priori creditori принять деньги. И следует сказать, inutilem esse actionem, сит что первый кредитор утрачивает per eum fiat, ne ei pecunia иск, поскольку от него зависит, что solvatur. исполнение не состоялось.

При этом последующий кредитор становился преемником предыдущего (successio in locum) и при продаже залога мог не только удовлетворить собственное требование из обязательства, но и возместить свои расходы по уплате долга первому кредитору (D.20, 5,5 рг).

<< | >>
Источник: Дождев Д.В.. Римское частное право. Учебник для вузов. Д 61 Под редакцией члена-корр. РАН, профессора В. С. Нерсесянца. — М.: Издательская группа ИНФРА • М—НОРМА — 704 с.. 1996

Еще по теме §2. Реальные гарантии обязательства:

  1. § 14. Исполнение и обеспечение обязательств
  2. § 134. Заем (mutuum)
  3. § 3.2.2. Обеспечение исполнения обязательств
  4. Прекращение обязательств
  5. Этика в клинической психологии.
  6. Лекция 8 Основные положения вещного права и общего учения об обязательствах
  7. Обязательства из контрактов (ex contractu)
  8. Глава 2 Систематика обязательств
  9. §2. Реальные гарантии обязательства
  10. §6. Фидуциарный договор (fiducia)
  11. §1. Купля-продажа (emptio venditio)
  12. Договоры хранения и залог