§ 1. Право как общественный идеал

Задача настоящего параграфа - исследовать явление нрава как общественный идеал.

Изучение права в качестве общественного идеала - основного ориентира организации общественной жизни методологически подготовлено сущностным исследовательским подходом в той версии, согласно которой идеальное принимается как сущность (репрезентант), подлежащая произвольному ее восполнению существованиями (репрезентациями).

Реалнстский сущностный исследовательский подход, сформировался во времена средневековья. Фома Аквпнскпй пишет, что «сущность обнаруживается в сотворенных субстанциях, представляющих из себя чистые умы, в коих сущность... лишена материи» [5, с. 177]. В этом случае в качестве репрезентанта раскрывается идеальная сущность - «чистые умы».

Этот подход получает развитие в последующие века в ряде философских концепций. Н. Кузанский полагает: «Абсолютный максимум есть то единое, которое есть все; в нем все, поскольку он максимум; а поскольку ему ничто не противоположно, с ним совпадает и минимум. Тем самым он пребывает во всем; в качестве абсолюта он есть актуально все возможное бытие и не определяется ничем вещественным, тогда как от него - все... как абсолютная максимальность есть абсолютное бытие, благодаря которому все вещи суть то, что они суть, так универсальное единство идущего от него бытия - тоже максимум, исходящий от абсолюта и поэтому существующий в конкретной определенности как Вселенная; соответственно, его единство определилось в множество, вне которого не может существовать. Хотя своим универсальным единством этот максимум охватывает все, гак что все получающее бытие от абсолюта - в нем и он - во всем, однако он не имеет самостоятельного существования...

Исследователь признает в качестве высшего, основополагающего бытия только Бога, которого он называет «абсолютным максимумом». Бог- это трансцендентальная реальность, которая существует во всех вещах материального мира и не может существовать вне него.

Г. В. Лейбниц пишет, что «надо искать причину существования мира, являющегося совокупностью случайных вещей; и искать се надо в субстанции, имеющей в себе основание своего бытия и, следовательно, необходимой и вечной. Надо также, чтобы эта причина была разумной; ибо так как существующий мир случаен и так как бесконечное число других миров было равным образом возможно и равным образом, так сказать, заявляло притязание на такое же существование, как и настоящий мир, то необходимо, чтобы причина мира принимала все это во внимание и ставила себя в то или иное отношение к этим возможным мирам для избрания одного из них... И эта разумная причина должна быть бесконечной во всех отношениях... Ее разум служит источником сущностей, а ее воля служит началом существования» [175, с. 135].

Сущность явлений мира согласно концепции Г. В. Лейбница - фикции («необходимые и вечные»), а способом их существования является «совокупность случайных вещей». То есть имеет место дедуктивный метод, в котором частное выводится из общего. В XX в. на основе реалистских концепций, разработанных философами предыдущих эпох, сложилась неореа л истекая методологическая традиция. При этом необходимо отметить, что понятие «неореализм» неоднозначно.

Во-первых, неореалистами называют последователей реализма в философии (направления, постулирующего существование реальности^ независимой от познающего субъекта), к числу которых относятся, например Р. Б. Перри [380, с. 308], У. Г1. Монтегю [376, с. 103]. В рамках направления неореализма разработан ряд теорий, формулируемых исследователями в зависимости от их научных предпочтений.

Во-вторых, неореалисты - это те исследователи, в основе концепций которых лежит неореалисте кая методологическая традиция. К числу исследователей XX в., изучающих явления в неореал истской методологической традиции, относятся Ф. X. Ьрэдли. утверждающий, что объект познания целиком сводится к опыту [358]; Б. Бозанкет, согласно исследованию которого «суждение есть приложение идеального содержания к действительности» [45, с. 79]; Дж. Ройс, рассматривающий зависимость идеи и объекта [386], Б. П. Баун, который полагает в качестве реальностей личность и ее опыт [357, с. 62], и другие исследователи. Таким образом, существует многообразие теорий познания, разработанных в цеореалистской методологической традиции. При этом каждый исследователь, используя исходные базис и метод формальной логики, волен формулировать ту или иную дедуктивную теорию. Дедуктивная теория может формулироваться в качестве имеющей исключительно теоретическое значение. Предназначение других дедуктивных теорий - быть претворенными в жизнь.

В некоторых случаях в научных исследованиях имеет место эклектический подход к изучению понятия объекта познания. Например, один из представителей радикального направления неореалистских учений, Э. Холт, разработал концепцию нейтральных сущностей, составляющих фундаментальное бытие и имеющих как психические, так и материальные свойства [370, с. 103].

В данном случае сущность и идеальна, и материальна. Соответственно, дуализм свойственен самой сущности. Подобный подход имеет место и в организмической теории А. Н. Уайтхеда. который полагает, что объект может состоять как из вечных объектов, так и из актуальных событий, при этом объект - это «сущность, представляющая собой возможность быть компонентом чувствования» [396, с.

Эклектический подход влечет утрату методологической функции философии и в этом плане не является научным.

Предполагается, что в реалистской методологической традиции право выступает как совокупность норм права, способных заместить собой все остальные социальные нормы. И жизнь общества в соответствии с нормами права представляет собой восхождение к общественному идеалу. При этом право как общественный идеал - репрезентант, согласно принципу дуализма, раскрывается как идеальное - как фикция, следование которой гарантируется государством.

Учение о праве - общественном идеале (идеал в переводе с французского означает «совершенный образец чего-либо, конечная цель стремлений» [160, с. 113]) берет начало в Римском праве. Не случайно слово jus (ius) в Римском праве означало одновременно и право, и законодательство [172, с. 4].

Одной из концепций правопопимания, сформулированной в реалистской методологической традиции, является естественно-правовая доктрина, согласно которой естественное право - это некоторая фикция, идеал, к которому должно стремиться положительное право. Древнеримские юристы говорили об особой системе юридических норм, которые, как пишет П. И. Новгородцев, составляют «изначальное достояние человеческого рода» [214, с. 21]. Римский юрист Павел называл естественным нравом «то, что всегда является справедливым и добрым» [30, с. 404].

Естественно-правовая теория етала исторически первой оформленной правовой доктриной. При этом необходимо иметь ввиду, что теория естественного права на протяжении веков формулировалась как в реалистской версии сущностного исследовательского подхода, так и в номиналистской версии сущностного исследовательского подхода.

Реалнстскую методологическую традицию характеризует дуализм идеальной сущности и материального существования. Например, Б. Спиноза под естественным правом понимал необходимость, согласно которой существуют и действуют природа и каждая сё часть. Исследователь пишет: «Закон, зависящий от естественной необходимости, есть тот, который необходимо следует из самой природы пли определения вещи: закон же, зависящий от людского соизволения и называемый удачнее нравом, есть тот, который люди предписывают себе и другим, чтобы безопаснее и удобнее жить, или по другим причинам» [272, с.

Реаписткий сущностный исследовательский подход был распространен и среди российских исследователей Х1Х-ХХ вв. в период возрождения доктрины естественного нрава. Сторонниками этой доктрины являются П. И. Новгородцев, И. А. Ильин, Л. А. Тихомиров, F. И. Трубецкой. Суть исследуемой обновленной теории - признание факта наличия естественного права, как совокупности неотъемлемых прав личности, которые не могут быть ограничены, а тем более отняты у нес никакой властью, однако конкретный объем этих прав не одинаков в различные эпохи.

П. И. Новгородцев рассматривает естественное право в качестве вечного, неотъемлемого права человеческой личности, имеющего нравственную природу и характер абсолютной ценности [214]. Он пишет, что «если бы в известном обществе право осуществлялось исключительно из страха принуждения, если бы оно никогда не подкреплялось внутренним сознанием его справедливости, оно было бы в высшей степени непрочно и ненадежно» [217, с. 111].

Справедливость положительного права раскрывается исследователем вне связи с внеправовыми социальными нормами* Положительное право, соответствующее праву естественному, в силу этого соответствия является нравственным. Оценка справедливости правовых норм осуществляется в гаком случае каждым субъектом в соотношении с теми ценностями, которые господствуют в обществе и восприняты оценивающим субъектом права.

В свою очередь, по словам JI. А. Тихомирова, «необходимо сознавать, что права и обязанности личности вытекают, в первичном источнике, из естественного права, прирожденного, связанного с самой природою личности, общества и государства... Человеческое законодательство только тогда разумно, полезно и прочно, когда оно сообразовано с действительными природными силами и отношениями в социально-политическом мире явлений» [290, с.

То есть законодательство должно быть полезным, и является таковым тогда, когда соответствует той шкале ценностей, которая существует в тот или иной период развития общества в его экономической и социально- политической сферах.

Подобной позиции придерживается И. А. Ильин, по мнению которого, «правовые нормы, стоящие в согласии с моралью и справедливостью, называются естественным правом... Когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть. Тогда оказывается, что каждый человек имеет не только правовую, но и моральную обязанность повиноваться праву...» [118, с. 95].

Социальные нормы, имеющие силу правовых норм в связи с санкционированием их государством, приобретают одновременно характер норм морали. Действует императив: все, что закреплено правом, соответствует нормам морали.

Следовательно, обоснование ценности и полезности правовой нормы означает в то же время обоснование ценности и полезности внеправовои социальной нормы. Этот вывод справедлив и не только в отношении норм морали, но и в отношении иных социальных норм. Например, в соответствии с естественно-правовой концепцией, согласно которой естественное право является «правом божественным, установленным верховным существом как высший закон» [8. с. 34], нормы права должны соблюдаться как религиозная заповедь, так как они результат развития угодного богу естественного права. Не случайно право «на свободу религиозного исповедания», по словам И. А. Покровского, «свое первое практическое выралсение нашло... в английских биллях о религиозной свободе, но главнее всего — в некоторых американских декларациях прав» [239, с. 81].

Таким образом, в реалистской версии естественно-правовой доктрины право репрезентируется в качестве общественного идеала, наполнением которого является действующее в государстве законодательство.

Значительный вклад в развитие понятия права как общественного идеала внес Г. В. Ф. Гегель, выделяющий идеальное «абстрактное право» и несовершенные «законы права», которые законодатели должны стремиться приблизить к абстрактному праву. Исследователь пишет: «По отношению к: конкретному поступку, а также моральным и нравственным отношениям абстрактное право есть по сравнению с их дальнейшим содержанием лишь возможность, и определение права, поэтому, лишь дозволение или полномочие» [66, с. 98-99].

Абстрактное право - это идея права, существованием которой являются «законы права». Г. В. Ф. Гегель разграничивает законы права и законы природы. Первые в отличие от вторых создаются людьми; они не абсолютны, могут быть несовершенны. В этой связи Гегель замечает: «Здесь, следовательно, возможна коллизия между тем, что есть, и тем, что должно быть...» [66, с. 57].

Коллизия между «абстрактным правом» и законами, создаваемыми субъектами права, должна решаться в пользу абстрактного права.

Исследования исторической школы права, пришедшей на смену естественно-правовой доктрине, осуществляются все в той же реалистской методологической традиции. И. А. Покровский пишет: «Если естественно- правовые доктрины исходили из представления о некоторых абсолютных, для всего человечества единых и вечных началах права, вытекающих из самой природы человека или разумного человеческого общения, то историческая школа отрицала существование этих абсолютных начал и мыслила право, как нечто присущее каждому отдельному народу и вечно меняющееся в зависимости от исторической судьбы этого последнего» (239, с. 68].

В соответствии с концепциями исторической школы права, с изменением истории народов, что влечет изменение и представлений о полезностях н справедливости, изменяется и основная концепция права.

Родоначальник исторической школы юристов Ф. К. Савиньи критерии; справедливости права понимал следующим образом: «положительное право* уже в силу своего происхождения, наделяется высшим моральным авторитетом» (цит. по [214, с. 75]). По Ф. К. Савиньи «необходимое развитие права совершается естественным течением истории: право теряет свои устаревшие части, как дерево отжившие листья. То, что производится историей, и есть идеальное и лучшее.., следовательно, и нравственная критика положительных установлений должны быть признаны невозможными» (цит. по [214, с. 75J).

То сеть имеет место правовая мораль. При этом, учитывая, что критерием правовых установлений согласно неореал истской методологической традиции является соответствие их существующим социальным ценностям, право не может быть нравственным или безнравственным. Происходит идеализация права, которая обуславливает невозможность критического отношения к праву до тех пор, пока не изменится шкала общественных ценностей. Ф. К. Савиньи пишет: «Если, вследствие изменения нравов, воззрений и потребностей, является необходимость в реформе существующего права или возникает потребность в совершенно новых институтах, то в этом случае влияние законодательства может быть чрезвычайно полезным и даже неизбежным» (цит. по |214, с. 79]).

Таким образом, в соответствии с учением: исторической школы юристов развитие права происходит вместе с изменением представлений о ценностях и полезностях, что связано с изменением объективных условий и субъективных факторов.

Еще одна теория, разработанная в реалистской методологической традиции, - теория бессубъектных прав. В соответствии с этой концепцией идеальная субстанция права (репрезентант) восполняется субъектами права (репрезентация). Б. Виндшейд следующим образом раскрыл эту теорию: «Субъективное право... есть признанное объективным правом господство- воли. Если закон приписывает кому-либо право, го это значит, что закон признает его волю господствующей в определенном отношении над волею другого лица, или, точнее говоря, закон дозволяет ему выразить волю определенного содержания, которой должны подчиниться другие воли. Если право налагает на кого-либо обязанность, то это значит, что право рассматривает волю этого лица, как подчиненную в определенном отношении другой воле, или, точнее говоря, как такую, которая должна подчиниться, если против нее выразилась лругая воля определенного содержания. Закон притом предоставляет возможность перенесения права с одного лица на другое и не ограничивает права жизнью первого получателя, так что каждый исследующий обладатель имеет не другое право сравнительно с предыдущим, а то же самое, не подобное, а тождественное. Право, таким образом, остается то же самое, хотя носитель его переменился, из чего видно, что право ссть субстанция, а лицо - акциденция. Следовательно, право, не ограничиваемое определенным лицом, не есть признанное законом господство воли.., определенного лица, но есть признанное законом господство воли определенного рода, а отсюда следует, что субъект есть нечто несущественное для права» (цит. но [279, с. 71-72J).

В самом деле, если признать объективное право как нечто изначально данное, то делом субъекта права является исключительно подчинение

нормам права, независимо от того, какие правила поведения в них

/

закреплены.

Все нормы, закрепленные в источниках права, в силу этого закрепления являются справедливыми. Н. Н. Алексеев пишет: «Подлежащее научному определению понятие является уэке определенным в положительном праве, и дело идет о познании этого последнего определения, независимо оттого, истинно оно или ложно» [8, с. 23]. «Чистая теория права» Г. Кельзена (нормативизм), исключающая возможность социальной оценки права и такой критерий познания, как практика, также может быть отнесена к числу теорий, сформулированных в реалистской методологической традиции. Г. Кельзен подчеркивает: «Проблема права как научная проблема - это проблема социальной техники, а не проблема морали» [372. с. 5).

Право в теории Г. Кельзена предстает как некий идеал «должного», в. соответствии с которым субъект права обязан соотносить свое поведение. Возникает вопрос о том, откуда берется право. По этому поводу Г. Кельзен пишет, что «содержание норм объективного права, в особенности же содержание законов, создается путем некоторого правотворческого акта, который совершенно независим от фактического развития права. Акт правотворчества есть акт разумный, решительно разрывающий связь со всем фактическим» (цит. по [8, с. 141)).

В теории Г Кельзена положительное право предстает в качестве общественного идеала - репрезентанта, познание которого осуществляется через «частные ситуации», к которым применяется право. Именно в этом значении права «юридические нормы... принадлежат к области должного... С изложенной точки зрения было бы весьма неправильно приписывать юридическим нормам какой-либо фактический характер... Должное... есть особый модус мышления, как бы особая формальная категория, которая может наполняться при известных условиях л чисто фактическим содержанием. Но из содержания этого никак нельзя вывести формы долженствования, доказывая, что некоторые факты приобретают нормативное значение или отменяют нормы...» [8, с. 141-142J.

Таким образом, реалистская версия сущностного исследовательского подхода означает изучение права в соответствии с принципом дуализма, т.е. в соотношении материального и идеального. Право раскрывается как идеальное - как фикция, следование которой в определенной мере гарантируется государством. Одним из методов такого исследовательского подхода являстся дедуктивный метод.

Вслед за западными теоретиками понятие права в соответствии с нормативной теорией правопонимаиия раскрывают российские исследователи С. С. Алексеев [13]; JI. И. Антонова [18]; Н. Л. Аржанов [19]; Т. В. Кашаннна [136, с. 56], Д. Л. Керимов, П. Е. Недбайло, И. С. Самощенко и JI. С. Явич [139]; М. И. Фаткуллин [306]: и другие исследователи.

Исследования феноменологической школы права также осуществляются в неореалиетекой методологической традиции. Так, Ф. Шрейер пишет: «Правовые нормы существуют независимо от того, объявил ли их какой-либо законодатель имеющими силу; они существуют, но их бытие есть не бытие природы, а бытие понятий. Бытие понятий внеиременно, но то. что вневрсмснно, не может быть создано... Законы, если можно так выразиться, не изобретаются, подобно паровой машине... а открываются, как законы математики» (пит, по [300, с. 3571).

Право - это «эйдос», обнаруживающий себя в общественном бытии. Идеальная сущность предшествует позитивному праву, выступающему в качестве материального существования этой сущности.

Разрешение проблемы правопонимаиия в реалистской методологической традиции свойственно и современным российским исследователям. Например, В. С. Нерсесянц разработал либергарно- юридический подход к правопониманию, согласно которому сущность права образует принцип формального равенства В качестве явления (репрезентации) рассматривается нормативный правовой акт [213, с.28-29]. В том случае, если явление (закон) соответствует идеальной сущности (репрезентанту)) имеет место правой закон. Если же явление ей не соответствует, противоречит, речь идет о неправовом законе.

И. J1. Честнов полагает, что «"голая абстракция" трансцендентного начала в праве всегда наполняется конкретным содержанием — проявлением этого всеобщего признака (предназначения прана) в историческом и социокультурном контексте фактически существующего социума, т. е. того, как именно обеспечивается его воспроизводство. Именно здесь неоценимый вклад могут и должны внести социологическая феноменология права, инструментальная герменевтика права и «этнографическая антропология» права» [329, с. 7].

Таким образом, исследователь, являясь сторонником постмодернизма, предлагает свою концепцию правопоннмания в иеореалистской версии сущностного исследовательского подхода.

Некоторые российские исследователи в контексте иеореалистской методологической традиции рассматривают проблему «идеальных источников права». В. Л. Кулапов полагает, что «общественные потребности должны быть осознаны и скорректированы законодателем в соответствии с уровнем его правосознания и политической организации. На его позицию могут оказать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки, некоторые иные факторы. Все эти обстоятельства в своей совокупности составляют источник права в идеальном смысле» [288, с. 329 - 330].

Следовательно, идеальный источник права в данном случае выступает в качестве сущности, а общественные потребности, правосознание законодателя и политическая организация общества - в качестве существования этой сущности.

В. Л. Рудковскнй пишет, что «для того чтобы экономические и иные потребности и интересы получили свое официальное выражение в виде определенных правовых предписаний, они должны быть предварительно осознаны в качестве юридически значимых и требующих правового регулирования явлений. В этом смысле и говорят, что необходимым идеальным (идеологическим) источником права является правосознание, взятое в единстве его идейно-психологических и волевых качеств» [289, с. 137].

Имеет место дуализм идеальной сущности источника права (репрезентант) и его материального существования в потребностях и интересах различных субъектов права (репрезентация).

По мнению А. 13. Кузьмина, «из представлений об идеальном как многомерном явлении, на наш взгляд, вытекает наличие как минимум двух уровней идеальных источников права. Главным, решающим идеальным источником права, источником права первого уровня, выступает правотворческая (правоустанавливающая) воля. Именно воля, причем rex субъектов, которые играют решающую роль в формировании содержания права, является ключевым фактором, определяющим содержание права» [166, с. 2].

При таком подходе к правопониманпю акциденцией идеального права являются потребности, в первую очередь, субъектов, имеющих возможность участвовать в правотворчестве.

Таким образом, ценность права как общественного идеала заключается в способности обеспечить реализацию интересов и потребностей тех или иных субъектов права, которые, не оценивая справедливости действующих правовых норм, должны подчиняться им. И. Кант пишет, что «государство (civitas) - это объединение множества людей, подчиненных правовым законам» [128, с. 233].

Практическим примером применения реалистской методологической традиции является систематизация правовых норм, которая осуществляется в частности посредством их кодификации. Цель кодификации правовых норм - реализация и применение общих для всех субъектов права правил поведения r конкретных ситуациях.

При этом критерий систематизации правовых норм выбирается по правилам формальной логики. Например, Гай выделял следующие источники

Римского права н зависимости от субъекта правотворчества: «Цивильное право римского народа состоит из законов, решений плебеев, постановлений сената, указов императоров, эдиктов тех должностных лиц, которые имеют право издавать распоряжения, и из ответов знатоков (права)» [64, с. 17J. В современном российском праве кодификация производится по критериям предмета и метода правового регулирования тон отрасли права, правовые нормы которой подлежат кодификации.

Нормы права в системе права как общественного идеала раскрывают установленные государством степени свободы субъектов права и определенные ограничения степеней свободы субъектов права, нарушения которых пресекается государством. В свою очередь, степени свободы субъектов права предполагают соответствующую принципу антропоцентризма совокупность ценностей, составляющих полноту принятой универсалистской модели мира, и по отношению к этим ценностям государство устанавливает степени свободы субъектов права и ограничивает их. Установление и ограничения степеней свободы субъектов права, осуществляемые государством, могут быть детерминированы как возможностями государства (в той мере, в которой оно может гарантировать реализацию норм права), так и содержанием текущей исторической эпохи. Последняя требует или увеличения числа степеней свободы субъектов права или, напротив, уменьшения их количества, а также устранения ограничений степеней свободы или, нал рот в. установления новых ограничений степеней свободы субъектов права. Динамика состава степеней свободы и ограничений степеней свободы субъектов права, устанавливаемых государством, показывает как, соответственно, свертывается и развертывается принятая модель мира, как изменяется применительно к системе права характер ее полнот ы.

Например, развитие правового института учреждения юридического лица происходило от концессионной системы к явочной системе.

В соответствии с концессионной системой до учреждения юридического лица «правительство рассматривает предварительно, не противоречит ли проект предприятия общим условиям государственного благоустройства, заключает ли он в себе условия экономического успеха и полной, состоятельности, не угрожает ли он каким-либо посторонним законным интересам и, наконец, соответствует ли он потребности денежного рынка» [286, с. 177].

То есть концессионная система предполагает тотальный контроль государства за учреждением юридического лица. Напросив, сущность явочной системы «заключается в том, что учреждение... обусловливается двумя только требованиями: соглашением с нормальным законом и внесением... в общий список... предприятий с одновременным опубликованием самого устава» [286, с. 181].

В то же время многие государства не отказались от концессионной системы регистрации юридических лиц и устанавливают или отменяют ее для тех или иных юридических лиц.

Репрезентация права в качестве общественного идеала актуализируется теорией правового государства, которое представляет собой одну из технологий, обеспечивающих согласование разнородных интересов отдельных субьектов права. Образование государства как союза свободных людей, имеющих различающиеся интересы, предполагает установление ими пределов реализации этих интересов в целях мирного сосуществования. Такие пределы устанавливаются правом. Как пишет А. К. Черненко, «государство, чтобы реализовать себя как правовое.., прежде должно предстать перед нами как институт власти, устанавливающий и санкционирующий законы, а также осуществляющий меры принуждения. В то же время сферы его действия (законотворческая и: правоприменительная)... по видимости безразличны к естественно-правовым началам. По существу, они предполагают его как правовое государство, т.е.

институт власти, основное назначение которого - забота об общем благе, зашита прав и свобод человека» (326, с. 88].

В частности, решение проблемы конвепцнализма было предложено в теории разделения властей, ставшей одним из ключевых принципов правового государства.

Родоначальниками теории разделения властей являются Дж. Локк и Ш. Монтескье. Так, Дж. Локк полагает: «Что касается исполнительной и федеративной властей, то они действительно отличаются друг от друга, но все же эти два вида власти всегда объединены и их вряд ли стоит разделить и передавать одновременно» [! 80, с. 85J. В то же время Дж. Локк пишет о том. что исполнительная власть подчинена законодательной власти и может быть по се желанию изменена [ 180, с. 86-87].

Поставленная теорией разделения властей проблема в концепции Дж. Локка. представителя номиналистской методологической традиции, остается нерешенной, так как право по Дж, Локку формируют исходя из своих интересов субъекты, имеющие возможность оказывать влияние на законодательную власть, которая является верховной и неизменной [180, с. 76].

Теория разделения властей в концепции LLI. Монтескье имеет несколько иное содержание. Так, исполнительная власть в лице монарха имеет' право вето в отношении решений законодательного собрания, а законодательная власть осуществляет контроль над исполнением законов [205, с. 295-296]. О верховенстве законодательной власти Ш. Монтескье не упоминает.

Между тем, содержание правого государства зависит от той методологической традиции, в которой оно изучается. В соответствии с неореалисткой методологической традицией правовое государство представляет собой трансцендентальный субъект (репрезентант). Я. Д. Слинин пишет: «Трансцендентальный субъект возникает перед нашим взором лишь тогда, когда мы допели процедуру сомнения... до конца и приобрели феноменологическую установку сознания... При феноменологической установке сознания неразрывность пары понятий "субъект" - "объекг" сохраняется, но зато объект попадает в полную зависимость от субъекта, оказывается простой составной частью субъекта...» [264, с. 73-74].

Б данном случае конструируется модель (некоторый идеал) правового государства, которое сможет достигнуть цели наиболее полного обеспечения реализации конкурирующих интересов членов общества.

Трансцендентальиость государства означает наличие потребности в восполнении его другими социальными институтами (репрезентации), которые способствуют созданию, реализации и применению норм права в соответствующих сферах общественной жизни. Таковыми являются государственные органы, различные общественные организации, лобби и т.д.

Социальные институты предполагают использование различных технологий в целях обеспечения реализации интересов той или иной социальной группы. Соответственно, имеется опасность чрезмерно произвольного конструирования различных правовых понятий в интересах отдельных лиц (социальных групп).

Одной из таких технологий является лоббизм. М. В. Бятец пишет: «Лоббизм - это система приемов и практика реализации интересов различных групп граждан путем воздействия на органы государственной власти» [53, с. 46].

Некоторые исследователи конкретизируют виды деятельности государства, в огношении которых реализуется исследуемое явление: «Лоббизм — система и практика реализации интересов различных групп (союзов, объединений граждан путем организованного воздействия на законодательную и административную деятельность государствен пых органов» [179, с. 23].

Оба автора отмечают, что посредством лоббистской деятельности реализуются интересы лишь определенных групп субъектов. В науке имеется и иной подход, в котором определяется значение лоббистской деятельности и для реализации интересов отдельных граждан. Например, Л. П. Любимов пишет: «Лоббизм допускает возможность отстаивания интересов отдельных лиц, групп граждан, организаций и объединений» [190, с. 9].

Таким образом, лоббизм обеспечивает реализацию интересов различных субъектов права (их групп), способствуя удовлетворению их потребностей. Некоторые исследователи в определении понятия лоббизма акцентируют внимание на сферах государственной деятельности, в которых данное явление имеет место. Например, А. В. Малько пишет: «Лоббизм (ст. французское «кулуары») - термин, обозначающий разветвленную систему контор и агентств монополий или организованных групп при законодательных органах, оказывающих давление (вплоть до подкупа) на законодателей и чиновников с целью принятия решении (определенных, законопроектов, получения правительственных заказов, субсидий) в интересах представляемых ими организаций» [193, с. 18-19].

Таким образом, лоббизм возможен не только в сфере законодательной,, но и управленческой. Кроме того, по нашему мнению, возможен лоббизм в судебной деятельности, когда оказывается давление па судей. При этом понятие лоббизма имеет значение не только правового, но и антиправового явления.

В связи с этим возникает потребность в правовом регулировании лоббистской деятельности. Законодательство о лоббизме имеется в США, Германии, Франции, Австрии, Голландии и других государствах. Например, М. В. Бятец пишет: «С 1946 г. В США действует федеральный закон о регулировании лоббизма в Конгрессе, согласно которому юридическим и физическим лицам, участвующим в лоббистской деятельности, предоставлено право регистрации при Сенате и Палате Представителен. В частности, лоббист обязан под присягой представить письменное заявление... Лоббисты также обязаны ежеквартально представлять подробные отчеты о полученных и израсходованных на указанные цели средствах; о лицах, которым были выплачены какие-либо суммы; а также названия всех статей с материалами в поддержку или против законопроектов,, опубликованных по инициативе лоббиста» [53, с. 50-51].

В целом, исследователи характеризуют лоббизм, используя аксиологический подход, соответствующий универсалистской модели мира. По их мнению, плюсами лоббистской деятельности являются: «придание органам государственной власти большей гибкости и динамики путем оказания влияния на государственные решения; содействие развитию демократических традиций; реализация конституционных прав граждан на участие в управлении государственными делами. Мобилизация общественной поддержки или оппозиция законопроектам; содействие сохранению равновесия в обществе, нахождению точек соприкосновения и достижению компромиссов между различными субъектами лоббирования; расширение информационной базы принимаемых решений, придание интересам различных групп большей значимости и актуальности» (53, с. 50].

Таким образом, лоббизм в соответствии с неореалистской методологической традицией и универсалистской моделью мира является одной из мер ограничения интересов и потребностей одних групп населения (отдельных лиц) в интересах других групп населения (отдельных лиц). Ценность этого явления состоит в обеспечении согласования различающихся интересов субъекгов права.

Однако даже в качестве правового явления лоббизм, по мнению исследователей, не является идеальным средством достижения консенсуса интересов членов общества, порождая ряд негативных последствий: «Создание препятствий стабильной и оперативной государственной деятельности, что связано с постоянным перераспределением бюджета;

опасность для демократических устоев общества, превращение демократических институтов в мощный инструмент влияния отдельных: групп интересов: рост социальной напряженности в связи с более высокой результативностью лоббизма экономических субъектов по сравнению с другими труппами интересов: субъективная интерпретация информации, поставляемой государственным органам» [53, с. 50].

Следует отметить, что вопрос о необходимости лоббизма в российском обществе остается открытым. А. В. Мэлько пишет: «Выходцы из России - эмизранты и их потомки - составляют по численности одно из наиболее заметных национальных меньшинств в США. Однако русского лобби как такового в Соединенных Штатах не было, и нет. Что же касается самой России, то в ней... лоббирование иностранных интересов на сегодняшний день ведется более активно, чем своих собственных» [193, с. 22].

Тем не менее, исследователь делает вывод о том, что лоббизм в России может прижиться: «Между тем общественное сознание в России, имея глубокие корни в общинной и социалистической психологии, пока с трудом воспринимает такое явление, как лоббизм...» [193, с. 28].

Однако использование лоббистских методов в российском обществе дает отрицательные результаты. А. В. Малько полагает: «Так, за первые восемь месяцев 1992 г. центральные органы власти России приняли более 60 постановлений и распоряжений, предусматривающих разного рода привилегии н исключения для некоторых предприятий и регионов. В результате российская казна недополучила несколько сотен миллиардов рублей» [193, с. 20].

Еще один пример приводит А. В. Зиновьев, который пишет: «Немало «ошибок» допускается в силу политического или меркантильного умысла. Здесь уместно сказать о лоббировании депутатами тех или иных законов. Такая деятельность вызывает серьезные сомнения в легитимности законов, в результате подобной деятельности рождаются ангажированные законы. Что стоят, например, далекие от социальной справедливости подоходный налог с физических лиц в 13% или налог с продаж в 5%, реальный на все 100% для покупателей, который с 1 января 2004 г. трансформировался в основном в доходный для бизнесменов?! Не выдерживает никакой критики Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 41-ФЗ (в ред. от 23 июня 2003 г.) «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств». Данный Закон рождался в муках, под жестким прессингом страховых компаний и депутатов-лоббистов. Видимо, неслучайно за первый год его реализации (с 1 июля 2003 г. по 31 июля 2004 г.) «страховые компании собрали 40 миллиардов рублей, а выплатили по страховке примерно 6 миллиардов»... Вместе с тем надо заметить, что этот Закон является мощным катализатором ДТП» [109, с. 9].

Таким образом, российская практика показывает отрицательное влияние лоббистской деятельности на процесс правотворчества.

Попасть в число субъектов "властвующей социальной группы" и реализовать свои интересы возможно средствами специальных технолог ий. При этом понятие «социальная технология» интерпретируется, в том числе, и как учение о реализации произвольно сформулированных социальных проектов, в частности проектов (программ) властвующих социальных групп. Поэтому право в соответствии с универсалистской моделью мира выступает как следствие реализации социальной технологии.

Одной из таких технологий является право вето исполнительной власти или Президента. Например, в праве США существует понятие «карманное вето»: «К концу сессии Конгресс обычно принимает... много законов, чтобы время, затраченное на их рассмотрение на сессии, не пропало даром. Если Президент получил билль меньше чем за 10 дней до окончания сессии Конгресса, он может просто его не подписать, и билль никогда не станет законом, если не пройдет всю процедуру заново на следующей сессии Конгресса» [153, с. 549].

Члены общества, не сумевшие пролоббировать спои интересы в Конгрессе, в результате чего был принят закон, не выгодный им, имеют возможность воздействовать на законодательный процесс через Президента.

В российской правовой действительности так же имеются примеры использования социальных технологий, в том числе, и в избирательных: компаниях. Например, согласно п. 1 ст. 118 ГК РФ фондом признается не имеющая членства некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами на осноис добровольных имущественных взносов, преследующая социальные, благотворительные, культурные, образовательные или иные общеполезные цели.

На практике закрепленное законом понятие «общеполезные цели» трактуется чрезвычайно широко. Например, предметом рассмотрения Верховного Суда РФ было следующее дело.

Прокурор Ставропольского края обратился в Ставропольский краевой суд с заявлением о ликвидации общественного объединения - Благотворительный общественный фонд Дмитрия Кузьмина Ставропольского края (далее - фонд), зарегистрированного 31 августа 2000 г. управлением Министерства юстиции Российской Федерации по Ставропольскому краю, регистрационный N 2463.

В обоснование заявленных требований прокурор Ставропольского края указал на то, что в нарушение требований ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, ст. 29 Федерального закона от 19.05.1995 N 82-ФЗ «Об общественных объединениях» деятельность фонда не соответствует основным целям создания фонда, предусмотренным п. 2.1 Устава Благотворительного общественного фонда Дмитрия Кузьмина: оказание помощи инвалидам, ветеранам, детям-сиротам и другим нуждающимся, а фактически направлена на пропаганду имени главы города Ставрополя Кузьмина Д.С.

Данное обстоятельство подтверждается наказом, оплатой и распространением среди жителей города Ставрополя и края писем и поздравительных открыток от имени главы г. Ставрополя Д. С. Кузьмина, в которых жители информировались о деятельности политической партии "Справедливая Россия": Родпна/Пспсионеры/Жизнь". В период избирательной кампании по выборам депутатов Государственной Думы Ставропольского края была изготовлена по заказу фонда на предприятии ОАО "Полиграфсервис" г. Ставрополя печатная продукция в количестве 930000 Писем и 189198 поздравительных открыток, не связанных с реализацией фондом уставных целей (Определение Верховного Суда РФ от 18.03.2008 г. № 19-Г08-2).

Параллельно фонд проводил благотворительные акции «Книга в подарок» и «Фото на добрую память». На территории отдельных районов края представители фонда в период указанной избирательной кампании распространяли бесплатные продовольственные наборы и карманные календари, содержащие текст за «Справедливую Россию». Цель всех этих акций - обеспечить избрание Д. С. Кузьмина депутатом в Государственную Думу Ставропольского края.

Таким образом, с использованием закрепленного в законе понятия «общественно-полезные цели», был создана одна из технолог ий избрания в государственные органы.

Необходимо отметить, что идеализация государства означает, что государство играет решающую роль в регулировании общественных отношений во всех сферах общественной жизни. То есть имеет место консервативная политологическая традиция. А. А. Френкин полагает, что «сущность консерватизма состоит в приоритете общих интересов (государства, народа, нации) над индивидуальными» (цит. по [253, с. 40]).

Общие интересы могут быть обеспечены лишь посредством самой идеальной системы социальных норм - системы норы права. Г. В. Ф. Гегель рассматривал государство как наиболее совершенную организацию общественной жизни, в которой все строится на правовой основе, представляющей собой царство реализованной свободы [66, с. 95].

В таком случае правовые нормы охватывают своим регулированием значительную часть общественных отношений. Д. Б. Григоренко пишет: «Консервативная концепция управления обществом разрабатывается на основе метафизической методологии, в соответствии с принципами которой субъект (политик или политическая сила) и объект управления (общество) независимы друг от друга, хотя и находятся в определенном взаимодействии. Консервативная государственная власть в данном случае формулирует диапазон возможности-невозможности достижения потребной цели управления, а также идеальную модель технологии управления, планы развития общества и т.д.» [84, с. 47].

С другой стороны, обеспечение гарантий реализации права как общественного идеала предполагает необходимость максимизации масштабов государства, огосударствления максимально возможного числа социальных институтов и даже целых сфер общественной жизни, например, экономической, политической и даже социальной в узком смысле и духовной сфер. При этом крайней формой реализации правового регулирования общественной жизни в соответствии с неореалистской методологической традицией является тоталитаризм, «инициирующий подавление свободы и индивидуализма, доводящий до абсурда принципы и стандарты рациональности консерватизма» [84, с. 48]. В этом случае государство подчиняет своей компетенции максимальное количество общественных отношений. Вместе с тем модель правового государства не является идеальным решением вопроса об урегулировании интересов субъектов права, что следует из примера попытки использования идей правового государства в Нюрнбергском процессе. Например. Ю. II. Стсцовский пишет: «Адвокат рассмотрел вопрос о действии нормы во времени, об обратной силе закона. Штамер решительно возражал против применения Устава МВТ в тон части, где им создаются новые формы права, угрожающие наказанием за действия, которые в период их совершения не считались преступными (с. 22, 25). Штамер напомнил, что главный обвинитель or Великобритании назвал издание законов, имеющих обратную силу, одной из самых оскорбительных доктрин национал-социалистического правосудия. В связи с этим основной вопрос состоит в том, должен ли Трибунал наказывать за действия, которые не составляли преступления в момент их совершения (е. 26).

Рассмотрел адвокат и проблему разделения властей. Он напомнил принцип, согласно которому властям необходимо уравновешивать чаши весов и, таким образом, контролировать друг друга. Указывалось, что принцип разделения властен является характерным признаком, сутью правового государства. Согласно принципу разделения властей судья не должен соглашаться с исправлением ошибок политического деятеля и прибегать к наказанию на основании закона, изданного после совершения преступления. Укрепление идеи права, отметил адвокат, нельзя достичь, начав с ее нарушения (с. 25)» [277, с. 14].

Необходимо признать, что если бы при вынесении решений в Нюрнбергском процессе Международный военный трибунач руководствовался идеями правового государства, в частности о верховенстве закона, фашизм должен был быть оправдан.

В соответствии с пониманием права как общественного идеала исследователями, начиная со времен «идеального государства» Платона [209, с. 91-438], формулируются концепции об идеальной государственной организации. В настоящее время философы и правоведы продолжают создавать модели идеального государства и идеального права, в частности определенные модели правового государства. Например, Дж. Ролз, по словам Д. В. Черняевой, «противопоставляет модель государства всеобщего благоденствия (на Западе), допускающую классовое неравенство, и не совсем ясную модель демократического владения собственностью, это неравенство преодолевающую» [328, с. 39]. Г1рн этом идеальное право должно быть «глубоко нравственным, отвечать принципам справедливости, иначе оно не получит признания в обществе» [328, с. 39].

Таким образом, автор отстаивает идеальную модель права, целью которой является удовлетворение интересов господствующего класса.

Так же и российские исследователи предлагают ту или иную вариацию идеального государства и соответствующего ему идеального права. Например, В. М. Сырых полагает: «Верховенство закона как необходимый принцип правового государства означает не только признание за Конституцией и иными законодательными актами высшей юридической силы, их способность устанавливать исходные, первичные нормы правового регулирования о обществе, но и безусловное подчинение всех членов общества и государства в целом действующему закону. В своей многогранной деятельности: государство действует не по собственному усмотрению или по произволу, а в строго определенных рамках, установленных Конституцией и иными основополагающими нормативно - правовыми актами» [148. с. 235].

Таким образом, верховенство закона означает:

П иерархию нормативно-правовых актов по юридической силе, в

которой Конституция и другие законы имеют высшую юридическую силу; 2)

верховенство закона над государственным аппаратом. Г. Гроций пишет: «Государство есть совершенный союз свободных людей, заключенный ради соблюдения права и обшей пользы» [85, с. 74]; 3)

верховенство права над внеправовыми социальными нормами; 4)

регулирование правом значительного количества общественных отношений.

II. А. Филиппова выделяет «два идеальных типа исполнительного федерализма»: «парламентскую модель исполнительного федерализма, которая сформировалась в условиях кооперативного (европейского) федерализма» и для которой характерны широкие полномочия парламентской палаты территориального представительства; и «внепарламентскую модель исполнительного федерализма»» предполагающую минимальное участие субъектов федерации в компетенции федерации [309, с, 23].

Исследователь использует сугубо правовой критерий разграничения типов исполнительного федерализма. В одном случае право закрепляет возможность субъектов федерации участвовать в осуществлении компетенции федерации, в другом случае - запрет осуществлять такую компетенцию.

Таким образом, сделаем следующие выводы:

• показано, что в соответствии с универсалистской моделью мира имеет место реалистская методологическая традиция, согласно которой в качестве сущностей (репрезентантов) выступают идеальные (абстрактные) сущности; -

установлено, что с позиции реалистской методологической традиции правовое государство выступает как трансцендентальный, т.е. примышленный субъект (репрезентант); -

доказано, что государство как трансцендентальный субъект (абстрактная сущность) восполняется произвольным составом социальных институтов (репрезентация), призванных обеспечивать создание, реализацию и применение норм права в соответствующих сферах общественной жизни. Данное понимание состава институционального состава государства получает обоснование в консервативной политологической традиции. Крайним вариантом реализации правового регулирования общественной жизни в соответствии с данной традицией является тоталитаризм;

- выявлено, что в соответствии с реалистской методологической традицией право выступает как общественный идеал (репрезентант), способный заместить собою все другие социальные нормы (репрезентации). При этом нормы права создаются как социальные нормы, призванные заместить собою все другие социальные нормы.