§ 3. Право как описание материальной сущности

Изучение права как системы описания материальной сущности - основного ориентира организации общественной жизни методологически подготовлено сущностным исследовательским подходом в той версии, согласно которой материальное пОДнежит свободному, произвольному описанию (трактовке, комментарию) на основе языка правоведческой науки.

По мнению Р. Бэкона, «в метафизике не может быть иного доказательства, кроме как через следствие, так что духовные вещи познаются через телесные следствия и творец - через творение» (цит. по [285, с. 370]). В данном случае реализуется индуктивный метод познания: общие правила выводятся из результатов наблюдений. Изучение материальной сущности осуществляется посредством се описания.

В дальнейшем исследователи развивают номиналистский подход к познанию. Так, Дж. Локк полагает: «Обычные имена субстанций обозначают виды... Сущность каждого вида есть отвлеченная идея. Мера и граница каждого вида, или species, которыми устанавливается данный отдельный вид и которые отличают его от других, есть то, что мы называем его сущностью; она представляет собой не что иное, как отвлеченную идею, с которой связано имя, так что все заключающееся в данной идее существенно для данного вида. Хотя это и есть вся известная нам сущность природных: субстанций, по которой мы различаем их по видам, однако я даю ей особенное название «номинальная сущность», чтобы отличить ее от того реального строения субстанций, от которого зависят и номинальная сущность, и все свойства данного вида и которое можно поэтому, как было- сказано, назвать реальной сущностью» [ 181, с.

Индуктивная теория Дж. Локка предполагает дуализм «реальной» сущности, которая является материальной, и сущности «номинальной», или идеальной. «Отвлеченная идея» представляет собой описание материальной сущности.

Однако содержание любого описания субъективно. Этот вывод следует, в том числе из концепции другого номиналиста - Дж. Беркли, который пишет: «Все согласятся с тем, что ни наши мысли, ни страсти, ни идеи, образуемые воображением, не существуют вне нашей души. И вот для меня не менее очевидно, что различные ощущения или идеи, запечатленные в чувственности, как бы смешаны или соединены они ни были между собой (т.е. какие бы предметы ни образовали), не могут существовать иначе как в духе, который их воспринимает. Я полагаю, что каждый может непосредственно убедиться в этом, если обратит внимание на то, что подразумевается под термином существует в его применении к ощущаемым вещам» [40].

Ощущения, мысли и идеи различаются в зависимости от их носителя — субъекта. Соответственно, полученные ощущения, и особенно возникшие по поводу того или иного материального явления мысли и идеи, зависят от тех объективных условий и субъективных факторов, среди которых находится воспринимающий субъект. В связи с этим знания MOiyr носить лишь вероятностный характер, а описание реальности осуществляется в зависимости от опыта и предпочтений субъекта, осуществляющего интерпретацию. Это положение получает особое развитие в аналитических теориях XX в. Т. И. Хилл подразделяет современные ему аналитические теории на четыре типа: "фсномснолистический анализ", "физикалистский анализ", "прагматический анализ" и "анализ обыденного языка" [317, с. 364]. Эти теории представляют версию сущностного исследовательского подхода, называемую неономипализмом и имеющую своим истоком, как пишет Э. В. Ильенков, средневековый номинализм [116, с. 278-279].

Таким образом, существует многообразие индуктивных теории познания, в каждой из которых сконструирован свой вариант дуализма сущности и существования.

Несомненно, что в соответствии с неономиналистской методологической традицией разработаны и конструкционистскис теории. Например, согласно концепции X. X. Прайса, «когда воспринимающий субъект ощущает неопределенные... чувственные данные, он принимает без доказательства.., что существует материальная вещь, которой присущи эти чувственные данные, и что обращенная к нему сторона этой вещи имеет определенный общий характер, который можно установить посредством следующих актов восприятия» [384, с. 145]. При этом познание материального объекта осуществляется посредством конструирования познаваемого предмета.

То есть цель науки состоит не в познании истины, а в описании материальных явлений. Отсюда следуют, по крайней мере, два вывода. Во-первых, истинной будет являться любая теория субъекта, осуществляющего интерпретацию того или иного явления. Во-вторых, в неономиналистской методологической традиции возможно изучение исключительно самих материальных объектов, но не процессов их развития. А. Ас в ир пишет: «Неономинализм позволяет утверждать, что такие понятия, как «пространство», «время», «объект», «движение», «взаимодействие», «закон», не могут быть истолкованы как объектопроцесс и поэтому не имеют реальных прототипов, не существуют реально. В то же время такие понятия, как «материя», «амер», «электрон», «вакуум», имеют реальные прототипы и именно потому должны быть истолкованы как объектопроцсссы» [23].

Правопонимаиие гак описания материальной сущности уходит корнями в римское право, по которому источниками права являлись не только акты различных государственных органов, устанавливавших общеобязательные правила поведении (законы, сенатусконсульты, конституции императоров, эдикты магистратов), но и ответы юристов.

Содержание правовой нормы формировалось посредством описания «знатоками права» и судьями подлежащих правовому регулированию ситуаций. В римском обществе, по мнению В. А. Краснокутского,- «классичсские юристы не отходили... без нужды от грамматнчески- словесного толкования» [249, с. 33]. Следовательно, когда такая «нужда» была, решающим в определении содержания правового правила поведения становился результат волеизъявления юриста.

Фундаментальным средством раскрытия права как описания ситуации является идеология, согласно которой в центр внимания принимаются раскрываемые Ж. - Ф. Лиотаром «языковые игры», о которых он пишет: «По поводу языковых игр следует привести три наблюдения. Первое: их правили не содержат в самих себе свою легитимацию, но составляют предмет соглашения - явного или неявного - между игроками... Второе: если нет правил, то нет и игры; даже небольшое изменение правила меняет природу игры, а "прием" или высказывание, не удовлетворяющее правилам, не принадлежат определяемой ими игре.

Это последнее наблюдение приводит к предположению существования первого принципа, лежащего в основе всего нашего метода: говорить значит бороться - п смысле играть; языковые акты показывают общее противоборство (агонистику)...

Эта идея речевой агонистикп не должна скрывать следующий принцип* ком племен гарный первому и определяющий наш анализ: наблюдаемая социальная связь основана на речевых "приемах"» [178, с. 33-34].

Указанная идеология показывает, что репрезентируемая нормами права ситуация, подлежащая правовому регулированию, может быть представлена в самых различных вариантах репрезентаций, зависящих от соответствующей степени свободы субъектов, их формулирующих.

Например, О.

Примером реализации указанной методологической традиции является институт толкования права. Так, согласно ст. 431 ПС РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом... При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон. Однако и буквальное толкование предполагает- свободу воли лица, осуществляющего толкование. В. Сергеев пишет о том, что в народе сформировался следующий афоризм: «Судья исполнял лишь одну букву закона. Все остальные буквы в расчет не брались» [260, с. 14].

Результат толкования может зависеть от симпатии судьи, неправовых действий сторон спора, и т.п. Именно в таком случае реализуется известная: пословица: закон, что дышло - куда повернул, туда и вышло.

Правовой концепцией, разработанной в номиналистской методологической традиции, является одна из версий естественно-правовой доктрины, в частности та.

Таким образом, сущность естественного права, вечного и незыблемого, раскрывалась в теоретизированиях средневековых мыслителей посредством ее описания «отдельными лицами (общественными группами)».

Это положение развито в последующих философских исследованиях. Например, Г. Гроций пишет: «Право естественное есть предписание здравого разума, коим то или иное действие, в зависимости от его соответствия или противоречия самой разумной природе, признается либо морально позорным, либо морально необходимым; а следовательно, такое действие или воспрещено, или же предписано самим богом, создателем природы... Естественное право, с другой стороны, столь незыблемо, что не может быть изменено даже самим богом» [85, с. 131],

Естественное право самодостаточно, является составной частью «человеческого права» [85, с. 131], которое характеризуется Г. Гроцисм как зависимое от воли человека. Законы, устанавливаемые субъектами права, есть не что иное, как описание «права природы». Точно также и в естественно-правовой концепции современного исследователя JI. Фуллера естественное право является внутренним элементом позитивной правовой системы, проявляясь внешне в правовых принципах и процедурах [365].

В неономиналистской методологической традиции сформулированы также позитивистские теории правопоннмаиия. В. А. Туманов полагает, что «позитивное право не просто слилось с тем, что называлось ранее естественным правом, но превратилось в фетиш, абсолют, догму, не только независимую в своем саморазвитии от социальной действительности, а. наоборот, диктующую ей свои требования», а догматизм в юридической науке, в свою очередь, «находит своеобразное выражение в превалировании сугубо комментаторских методов изучения права» [300, с. 165].

В соответствии с аналитическими позитивистскими теориями право представляет собой систему установленных государством действующих норм, не нуждающихся в каких-либо обоснованиях. При этом в качестве сущности выступает норма права, существование которой представлено толкованием ее содержания, осуществляемым различными государственными органами и судьями.

Гносеологическая функция позитивистского учения направлена на познание права посредством методологии, называемой юридической догматикой. Понятие «догматика» происходит от греческого dogma - «неизменное положение, принимаемое слепо, на веру, без учета конкретных исторических условий» [160, с. 106]. Н. Н. Алексеев выделяет две особенности юридической догматики. По поводу первой из них он пишет о юридических нормах, институтах и правоотношениях, что «главная задача заключается здесь, конечно, в описании и классификации... Описание их заключается в описании их смысла. Поэтом}' "научная задача догматики", - как справедливо говорит Лабанд, - "сводится к конструкции правовых институтов, к сведению отдельных правовых положений к общим понятиям и. с другой стороны, к выведению вытекающих из этих понятий логических следствий. Это есть, если отвлечься от момента исследования норм действующего права, т.е. от полного опознания предназначенного к обработке материала и овладения им, чисто логическая работа мысли. Для выполнения ее нет другого средства, кроме логики". В результате логической обработки норм положительного права получается цельная его система. Разрозненный эмпирический материал становится логически продуманным целым, в котором связи установлены, противоречия вскрыты, общие принципы найдены и из них извлечены частные случаи их применения» [8. с. 20-21].

Одним из методов юридической догматики, в соответствии с которым осуществляется «сведение отдельных правовых положений к общим понятиям» и выведение из них «логических следствий», является индуктивный метод.

Результатом использования этого метода является , следующее распространенное в российской юриспруденции определение понятия права: право - это система общеобязательных, формально-определенных правил поведения, установленных и охраняемых государством. Это понятие права сформировалось в результате анализа правовых норм, закрепленных

различными нормативными правовыми актами.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 6 Конституции РФ каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и несет равные обязанности, предусмотренные Конституцией Российской Федерации, а согласно п. 1 ст. 19 этого же нормативного правового акта все равны перед законом и судом. В процитированных правовых нормах выражена общеобязательность права.

Признак формальности права закреплен в ст. 1 Федерального закона от 14 июня 1994 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» (в ред. от 22.10.1999): на территории Российской Федерации применяются только те федеральные конституционные законы,, федеральные законы, акты палат Федерального Собрания, которые официально опубликованы.

По п. 1 ст. 105 Конституции РФ законы принимаются Государственной Думой. Из п. 1 ст. 114 этого же нормативного правового акта следует, что обязанность по обеспеченно охраны права возлагается па Правительство Российской Федерации. Таким образом, право устанавливается и охраняется государством.

Вместо с тем метод юридической догматики практически оставляет за пределами эпистемологии права проблему формирования содержания правовых норм, по крайней мере, не акцентирует на ней внимание. Цель познания права в соответствии с неономиналистской методологической традицией состоит в изучении и комментировании действующей системы правовых норм. По этому повод>' Н. Н. Алексеев пишет: «Но имеется и еще один, чрезвычайно важный момент, отличающий опытный характер юридической догматики от опытного характера описательного естествознания. Существо его определяется также свойствами изучаемого предмета. Опытный материал, с которым имеет дело юрист, не только является совокупностью обладающих смыслом фактов, но, сверх того, факты эти имеют совершенно особый и чисто условный характер... данность норм положительного права и юридических институтов есть данность известного человеческого установления, принятого при одних условиях и могущего быть измененным и отмененным при других. Данность эта гораздо менее «естественна», менее необходима и потому гораздо- более лежит в области действия человеческой волн. Поэтому и все наблюдения этой данности имеют всегда очень условный характер. II в условном смысле решаются все вопросы построенной на изучении положительного права юридической теории» [8, с. 21].

Следовательно, для формирования, реализации и применения права при таком подходе к правопониманию определяющее значение имеет воля субъекта права, который создает, реализует или применяет положительное право. Материальная сущность права в соответствии с теориями аналитического позитивизма неизбежно влечет за собой потребность в ее интерпретации. Например, неопозитивист Дж. Вильяме пишет о том, что проблема понятия права является чисто семантической [397, с. 34], а другой представитель аналитического нспозитивистского направления X. Харт полагает, что потребность в изучении повседневного «естественного» языка права и юридической практики является общепризнанной [369, с. 279-280].

Правовой экзистенциализм представляет собой еще одно направление в философии, разработанное в неономинапистской методологической традиции. Его представители Г. Кон (цит. по [300, с. 365]), К. Коссио [158], В. Майхофср (цит. по [213, с. 624]), Э. Фсхнер (цит. по [158, с. 13]) полагают, что действительным правом являются конкретные ситуации, которые обладаю! индивидуальными особенностями. Например, Г. Кои пишет: «В соответствии с нашей концепцией... центр тяжести находится в конкретной ситуации. В ней смысл и право. Именно она придает закону и другим источникам права значимость и само существование. Это она притягивает их к себе и, наоборот, оставляет бездеятельными, поскольку не нуждается в них» (цит. по [300, с. 365]).

Право с позиции юридического экзистенциализма - это совокупность конкретных правовых ситуаций, существование которых обеспечивается свободой воли субъектов, формулирующих право в нормативных правовых актах, реализующих и применяющих последние.

В. Лейгер, представитель «натуралистического» правового реализма, пишет о том, что правовые основания не предопределяют решение судебного спора, а нормативный статус сохраняется только в отношении понятия права, которое фактически используется в судебной практике [373, с. 14-17]. Следовательно, право - это совокупность судебных решений по конкретным ситуациям, или интерпретация судьей положений закона применительно к индивидуальным ситуациям. Р. Дворкин полагает, что когда судья рассматривает сложное юридическое дело, его задача - защитить реально существующие права сторон. При этом судья при вынесении решения должен учитывать комплекс разнообразных факторов, включая конституционную теорию, историю суда, чувство справедливости и т.д. [88, с. 152-184].

Однако, например чувство справедливости данного конкретного судьи может отличаться от чувства справедливости другого судьи, что. по- видимому, повлечет вынесение различных судебных решений по аналогичным делам. Соответственно, содержание права будет зависеть от правосознания конкретного судьи.

Ряд российских правоведов вслед за западными исследователями также осуществляют анализ права в неономиналистской методологической традиции. В частности Л. В. Поляков разработал феноменолого- коммуникативный подход, согласно которому право не существует вне текста, хотя текст сам но себе не является правом. Текст - это «источник», из которого вытекает право [242]. В таком случае сущность права материальна. Существование же права состоит в интерпретации текста тем или иным образом.

П. И. Симуш пишет о том, как человек становится мерой праву [262, с, 104]. Действительно, согласно неономинал истской версии сущностного исследовательского подхода право как материальная сущность (репрезентант) подлежит свободному, произвольному описанию (трактовке, комментарию) на основе языка правоведческой науки. При этом всякое описание субъекта права выступает как репрезентация данного репрезентанта и, соответственно, нормы права по принципу дуализма, будучи эмпирически установленными социальными нормами, оказываются истинными в той мере, в какой они имеют определенные прецеденты.

Отсюда следует, что образцом правопонимаиия в соответствии с универсалистской моделью мира и неоном и нал истской методологической традицией является прецедентное право. При этом прецедент выступает как репрезентация конкретных ситуаций ("case law"), подлежащих правовому регулированию, (репрезентантов) как сущностей. Репрезентация данных ситуаций актуализируется свободой воли судьи и свободой воли лица,, которое обращается в суд за защитой своих прав.

Р. С. В. Ксннсгем пишет об отличиях прецедентного права от континентального права: «Веками, фактически до Judicature Act 1873 и 1875 гг., общее право Англии состояло из системы правовых процессуальных средств, каждое из которых имело в своем распоряжении собственную процедуру, в то время как континентальное право знало общие процессуальные правила, которые регулировали все или большую часть процессуальных отношении. Английское право предпочитает прецедент как основу правосудия и движется эмпирически от дела к делу, от одной реальности к другой. Континентальное право стремится двигаться больше теоретически дедуктивными методами, основывая правосудие на абстрактных принципах; оно более концептуально, более схоластично и работает более с дефинициями и различиями... В Англии юристы получали знания в залах суда, где они изучали свое ремесло как любой средневековый ремесленник, контактируя с практиками не в университетах у ног ученых, которые были склонны заниматься лишь спорами. Английское право имело дело с существующей феодальной структурой, в то время как континентальное право инкорпорировало большое количество чуждых элементов, главным образом римского происхождения. Соответственно феодальная идея связи была центральной в английском праве, а римская идея воли - в континентальном праве. Последнее различие - отсутствие кодификации в Англии. Традиция судебного права и эмпиризм сделали скудной почву для кодификации...» [360, с. 88].

Следовательно, могут быть выделены следующие особенности прецедентного права: 1.

Прецедент представляет собой описание конкретных ситуаций, т.е. описание материальных сущностей; 2.

Прецедентное право выступает в качестве репрезентации прецедентов (репрезентантов). Такой подход к правопониманию предполагает наличие значительного количества правовых норм, сформулированных в прецедентах, различающихся в зависимости ог специфики правосознания субъекта, применяющего право. Например, в североамериканской правовой системе правовые нормы, формируемые судебными прецедентами, порою кардинально различаются от штата к штату. Гак, В. Б. Паннчкии пишет о праве мужа, фактически не проживающем с супругой, наследовать после нее: «Например, в судебном прецеденте штата Мичиган 1986 г. по делу о наследстве Харрис суд решил не применять эти нормы и не запрещать наследовать мужу, который лишь периодически жил с женой». В этом штате «открытое и известное (дословно "отъявленное") сожительство с другой женщиной (open and notorious cohabitation with another woman) все же влечет запрет на право получить обязательную долю. Такая норма возникла из судебного прецедента 1974 г. по делу о наследстве Лойб.

Однако большинство штатов занимают к наследникам с точки зрения их поведения п отношении наследодателя еще более либеральную позицию, чем нормы российского ГК.

В них переживший супруг все же имеет право па обязательную долю в наследстве даже в случае, если он отказался от супруга (бросил его) (abandoned his spouse), отказа.'] ему в поддержке (refused to support her), изменил (has committed adultery) или виновен в каком-либо ином проступке (guilty in some other misconduct).

Например, в Оклахоме неправомерное поведение наследника-супруга не запрещает ему наследовать согласно судебному прецеденту этого штата 1988 г. по делу о наследстве Миллер» [225, с. 55].

То есть степень либерализма прецедентного права в различных североамериканских штатах неодинакова. 3. Право в качестве описания ситуаций не систематизируется посредством кодификации, которая предполагает установление единых правил поведения на всей территории государства. Прецедентное право не позволяет составить такие единые образцы поведения. Например, в США каждый штат имеет свою систему правовых правил- формируемых судами в форме прецедентов. Положение усложняется тем, что в США действует двойная судебная система: помимо судов штатов, имеются федеральные суды. По этому поводу Г. Хагес пишет: «Необходимо отметить, что в то время как суды каждого штата унаследовали право создавать правила общего права, это утверждение нельзя использовать по отношению к федеральным судам США. Эти суды - творения Конституции США, обладающие лишь юрисдикцией и властью, четко определенной в Конституции. Однако на практике это положение не влечет каких-либо резких отличий в способе осуществлять правосудие федеральными судами. Например, Конституция предоставляет федеральным судам компетенцию решать морские споры. При осуществлении этой компетенции, федеральные суды всегда ссылаются на старые прецеденты общего права в области морского дела. Опять-таки, федеральные суды уполномочены решать споры между гражданами различных штатов, однако при разрешении таких споров федеральный суд обязан применять право штата, регулирующее спорные правоотношения, в том числе прецедентное» [366, с. 13-14].

Таким образом, единая система правовых норм в пределах государства отсутствует. Большое количество юриедпкций предполагает свободу выбирать правовую норму, выгодную тому или иному субъекту права. Субъекты, желающие получить определенный интересующий их результат, должны лишь оказаться в том штаге, в котором возможна реализация их интереса.

В то же время систематизация ситуаций осуществляется посредством составления законов. Г. Хагсс пишет: «Общее право не было и не является совершенным механизмом правотворчества, всегда способным изобретать новые концепции и теории, чтобы адаптировать право к современным условиям. Его история не была ровной, и имеются примеры провалов отказаться от старых и препятствующих продвижению, несправедливых., позиций... Старое правило общего права заключалось в том, что если истец в силу его небрежности хотя бы частично виновен в причинении ему вреда, он не вправе требовать его возмещения, если даже вина ответчика намного больше. Некоторые юрисдикции в США пытаются изменить пли даже отказаться от этой позиции посредством судебных решений в пределах традиции общего права и принять позицию «сравнительной небрежности», в соответствии с которой истец получит возмещение, однако пе в полном размере. Возмещение будет сокращено пропорционально его вине.

Во многих штатах суды чувствуют себя тесно связанными прецедентами общего права, чтобы внести такие изменения, или полагают, что изменения чересчур радикальны, для того чтобы осуществить их судом. В таких штатах реформы производятся посредством законов» [366, с. 17[.

Следовательно, законы в описанных случаях представляют собой совокупность прецедентов. Кроме того* как указывают исследователи, суды используют правила общего права в целях интерпретации законов [375].

4. В то же время имеется потребность в установлении пределов свободы воли судебных и административных органов, которые уполномочены создавать прецеденты. Решению этой задачи служит создание определенной системы связи прецедентов. Развитие прецедентных правовых систем происходит по пути укрепления такой связи. Например, в Англии, в течение длительного времени отсутствовала даже коммуникационная связь между судами. Р. Миллер и Дж. Джентц пишут: «В ранние годы общего права отсутствовала публикация мнений и письменных решений суда. В конце 13 - начале 14 веков собиралась значительная часть судебных решений, вынесенных в текущем году, и учитывалась в Книге Года (Year Books)... В 16 веке Книгу Года перестали издавать, но стали доступными другие отчеты о судебных делах» [375, с. 3].

В США потребность в упорядочении правов-ых норм, формируемых прецедентами, и в установлении пределов свободы воли субъектов, создающих прецеденты, имеет следствием внедрение технологий, которые упорядочивают применение прецедентов. Прецеденты в США в настоящее время подразделяются па прецеденты, имеющие «связующую компетенцию» (binding authority), и прецеденты, имеющие «убеждающую компетенцию» (persuasive authority). Прецеденты вышестоящего суда по отношению к нижестоящим судам имеют связующую компетенцию. Если отсутствует прецедент по конкретному делу в данной юрисдикции, суд вправе использовать прецедент из другой юрисдикции, но он не будет являться связующим для суда.

Однако такая организация правовой системы все же не устраняет преобладание количества и качества степеней свободы правоприменителей но сравнению с количеством и качеством степеней свободы других субъектов права, участвующих в судебном процессе. По словам Г. Хагес&» «хотя общее право относится уважительно к важности прецедента и stare decisis (обязанности следовать правилам, установленным более ранними судебными решениями), в то же время на его самом глубоком теоретическом уровне общее право никогда не рассматривало индивидуальные акты как представляющие окончательное выражение воли по данному вопросу» [366, с. 18].

То есть судья, рассматривая конкретные судебные споры, подходит индивидуально к каждому из них, что не исключает вынесения противоположных решении в аналогичным ситуациях.

Зависимость содержания права от волеизъявления субъектов права подразумевает использование различных технологий для установления пределов свободы воли таких субъектов права и обоснования правового характера предложенного описания.

Одной из таких технологий является доктрина stare decisis. Р. Миллер и Дж. Джентц пишут: «Практика решения новых дел с отсылкой к предыдущим решениям - к прецедентам стала самым важным явлением в Английской и Американской правовых системах. Эта практика формирует доктрину, названную stare decisis. Доктрина означает, что если однажды суд установил принцип права, применяемый к определенному набору фактов, мот суд и нижестоящие суды связаны этим принципом и должны применять его в будущих делах с аналогичными фактами» [375, с. 3].

Другая технология, существующая с целью ограничить произвол судьи, - активность адвоката в американском суде. Г. Хагсс полагает: «Возможно, наиболее бросающаяся в глаза черта наследия общего права - это преобладающая роль юристов и относительно скромная роль судей. Это может показаться парадоксальным в системе, которую называют judge-made law, но... система общего права всегда являлась и является сотрудничеством между судьями и юристами, из которых последние играют ведущую роль» [366, с. 21].

В самом деле, вопросы сторонам в американском суде задают адвокаты, они же вызывают и допрашивают свидетелей (судьи, как правило, задают вопросы в небольшом количестве), вердикт «виновен - не виновен» выносят присяжные. Г. Хагес пишет: «Такой метод, который обычно называю! «adversarial», в отличие от Европейских систем, предполагающих использование метода, называемого "inquisitorial", передает большую власть в руки юристов и является первейшей характеристикой системы общего прана» [366, с. 22].

Еще одна технология, которую ИСПОЛЬЗУЕОГ субъекты права - реализация своих потребностей в том штате, в котором право способствует таковой.

Прецедентное право не является идеальной правовой системой, пригодной для любого общества. Североамериканские исследователи подчеркивают ее недостатки, в том числе в отношении самого североамериканского общества. Так, Р. Паунд пишет: «Дефекты формы современного английско-американского права очевидны. Они могут быть сведены в пять положений.

(а) Желание определенности. Это означает, что решение проблемы в одной из юрисдикций оставляет ее открытой для других юрисдикцпй. Нет уверенности, что решения, принятого где-либо, буду т придерживаться...

(б) Бесполезная трата труда, которая влечет за собой громоздкий массив права...

(в) Недостаток знания права тех, кто его изменяет. Необходимо согласиться с тем, что в принятии грубого законодательства виноват не только законодатель. Что представляет собой право, для того чтобы его изменить, дополнить или отменить, иногда является "почти невозможной задачей также и для правосудия, которое не решило до сих пор много спорных вопросов;

(г) Нерациональность некоторых устарелых предписаний...

(д) Путаница. Суды часто делают ошибки, пытаясь выбрать нормы между двумя параллельными линиями законодательного и прецедентного права, регулирующие одинаковые общественные отношения...» [383, с. 288-290].

Тем не менее, в российском правоведении имеет место мнение о необходимости закрепления правотворческих полномочий судебной власти. Например, А. И. Дпхтяр, Н. А. Рогожин полагают, что «для развития российской правовой системы характерна тенденция, состоящая в том, что в качестве источников права все чаще признаются судебная практика и судебная доктрина. Современные реалии таковы,, что "законодательный процесс пока далек от идеала, требует постоянного и целенаправленного совершенствования". Успешное формирование современной российской правовой системы возможно при правовом регламентировании государственного нормотворчества и установлении пределов компетенции субъектов власти, участвующих в нем, в том числе судебной власти» [95, с. 3].

По нашему мнению, заимствуя правовые институты, необходимо учитывать сформировавшийся отрицательный опыт, а также специфику объективных условий и субъективных факторов, существующих п заимствующем обществе.

Также как и право, государство при изучении его в неономиналистской методологической традиции выступает в качестве материальной (телесной) сущности, т.е. аппарата, предназначенного для создания, реализации и применения права. Д. Е. Григорснко пишет: «Теория либерализма в полной мере восприняла идейные основы неономинализма, и прежде всего теорию познания как теорию репрезентации. Неоиоминалнстский тип репрезентации действительности основан на неономи нал истской версии сущностного исследовательского подхода. В соответствии с данным подходом, в рамках теории либерализма сущностью объявляются вещи, процессы, сам человек, а всякое возможное их описание является их существованием. Будучи теорией- репрезентацией социальной действительное i n либеральная теория предстает как социальное конструирование реальности, основанное на независимом от репрезентанта описании (трактовке, комментарии, интерпретации) стихийно происходящих в общест ве процессов» [84, с. 10J.

То есть правовое государство в соответствии с неономиналистской методологической традицией - это государство либерального типа. В этом случае нормы права в системе описания субъектов права, принимаемою в качестве материальной сущности, раскрывают закрепленные государством и эмпирически установленные степени свободы субъектов права. При этом государство принимает в качестве норм права только те степени свободы, реализацию которых оно способно гарантировать. И, соответственно, государство принимает во внимание ту совокупность ценностей, по отношению к которым им гарантирована реализация степеней свободы субъектов права. Данные ценности составляют определенный сегмент полноты универсалистской модели мира.

В силу эмпирически установленных степеней свободы субъектов права выявляется тенденция минимизации необходимых степеней свободы субъектов права и возможность передачи отдельных степеней свободы под контроль иных, чем государство, социальных институтов и гарантии реализации этих степеней свободы средствами данных социальных институтов. Гак аргументируется экономическая свобода, когда государство в наибольшей мере стремится освободиться от экономических функций. Принижение значения для жизни общества норм права всегда в той же мере влечет за собой минимизацию институтов государства при возрастающей опасности лпбертаризма, который является крайней формой либерализма. Д. С. Григоренко пишет: «Вырожденной теоретической версией либерализма является либертаризм, доводящий до абсурда принципы и стандарты рациональности либерализма» [84, с. 32].

Таким образом, применительно к праву либертаризм означает сокращение количества регулируемых правом общественных отношений до абсурдного минимума.

Отсюда следует, что концепция правового государства в соответствии с неономиналистской методологической традицией отличается от неореалистской концепции правового государства. Последняя предполагает тотальное вмешательство государства во все сферы общественных отношений - их детальное правовое регулирование. В соответствии с неономиналистской методологической традицией осуществляется государственно-правовое регулирование исключительно политико-правовой сферы общественной жизни. Регулирование всех остальных сфер социальных отношений здесь - компетенция не государства, но гражданского общества.

Многими российскими исследователями, как дореволюционными, так и современными, осуществляется защита концепции либерального государства. Как показывает Е. А. Почекутова, исследователям XIX - начала XX вв. была свойственна следующая позиция: «С позиций либерального направления идеалом для развития отечественной государственности должны стать политико-правовые, социальные и материальные достижения западной культуры. Поэтому совершенствование российского политико- правового пространства рассматривалось через противопоставление западного образа жизни и отечественного. Дальнейшая эволюция российской государственности по традиционным канонам этими представителями представлялась невозможной, гак как вела отечественное государство и право к отсталому несовершенному образу жизни, и даже к искажению человеческой природы» [245, с. 30].

Однако, несомненно, что либеральное государство не является идеальной моделью государственной организации общества, точно так же» как и консервативное государство. Этот факт отмечают и Западные исследователи. Например, Г. Дж. Бермаи, пишет о кризисе западной традиции права: «Этот кризис зародился как внутри западного опыта, так и вне его. Изнутри общественные и экономические и политические перемены беспрецедентного размаха вызвали огромное напряжение в правовых институтах, правовых ценностях, правовых понятиях буквально всех стран Запада... Новое сегодня то, что испытанию подвергается традиция права в целом, а не просто отдельные ее элементы или аспекты; и это проявляется прежде всего в конфронтации с незападными цивилизациями и иезападпыми философиями. В прошлом Человек Запада уверенно нес с собой свой закон по всему мира. Однако сегодня мир подозрительно относится к западной "законности", еще подозрительнее, чем раньше. Человек Востока и Человек Юга предлагают иные альтернативы. Да и сам Запад засомневался а универсальной пригодности своего традиционного представления о праве...» [41, с. 48].

Соответственно, возникает вопрос о возможности заимствования западного опыта в условиях, когда сами Западные государства испытывают кризис. Видимо, поиск пути развития права должен осуществляться все же с учетом своего социального опыта, накопленного каждым обществом.

На примере реализации одной из форм аксиологического принципа свободы воли - свободы слова - покажем различия в правопонимании, соответственно, в неореал истской методологической традиции, в неономиналистской методологической традиции и в диалектической методологической традиции.

А. В. Да йен пишет: «И французские революционеры и бельгийские конституционалисты заимствовали свои идеи о свободе мнения и свободе печати из Англии, но большинство имеет настолько неясные понятия об английском праве, что даже в Англии преобладает взгляд, будто право свободно выражать свое мнение и особенно та форма его, которая известна иод названием "свобода печати", составляют основные принципы английского права в том смысле, в каком они входили в состав эфемерной конституции 1791 г. и в каком до сих пор являются в статьях современной белЕ.гпнской конституции...» [87, с. 268].

В чем же заключаются различия? Прецедентное право Англии привело к тому, что правовое регулирование свободы слова представляло собой в XIX в. механическое соединение разрозненных правовых норм, образовавшихся из отдельных прецедентов и объединенных в один нормативный правовой акт. А. В. Дай с и полагает: «Английское право не знает принципа свободы слова. Английское право только гарантирует, что можно наказывать не иначе, как за слова, которые представляют явное нарушение закона» [87, с. 266].

Поэтому право на свободу слова представляет собой описание ряда запретов на «пасквили». Так. по словам А. В. Даней, Законом о пасквиле устанавливаются запреты в отношении частных лиц распространять о ком- либо слухи с целью повредить его интересам или репутации. При этом под распространением, в частости понимается: способствование распространению, распространение, опубликование, произнесение клеветы, выпуск книги для продажи, печатание этой книги, распространение пасквиля продавцом, передача пасквиля своему другу, чтение пасквиля вслух, «зная, что он читает» [87, с. 271].

В контексте пеореалистской методологической традиции свобода слова - это тот идеал, к достижению которого должен стремиться законодатель. В связи с этим, например, в Бельгийском законодательстве в XIX в. детально расписаны как запреты, так и нрава средства массовой информации. А. В. Дайси пишет: «Покровительство, которое бельгийская конституция оказывает издателю, типографу п продавцу газеты, выражает признание особенных прав за лицами, имеющими отношение к печати, что совершенно несогласно с общей теорией английского права. С этой точки зрения едва ли будет преувеличением сказать, что свобода печати не признается в Англии» [87, с. 277].

Необходимо отметить, что соответствующий социальный институт имеет место и в рамках космической модели мира. Н. М. Чуринов полагает, что «главный стандарт» «русской модели мира - совершенство, откуда проистекает извечное требование к общественной жизни России, а именно: требование совершенства общественных отношений и в свете данного требования - необходимость совершенного красноречия, совершенства слова, совершенства языка и т.д.» [340, с. 33].

Таким образом, по мнению исследователя, русская модель мира - это космическая модель мира, реализация социальных норм в которой направлена на обеспечение совершенствования общественных отношений.

Что касается принципа свободы в российском правосознании в XIX - начале XX вв., то, несмотря на то, что его обсуждали и анализировали, в обыденном правосознании этот принцип если и воспринимался, то совершенно не в том значении, которое он имел в Англии и в Западной Европе. В. Беренштам описывает следующий случай из своей адвокатской практики. На одной из фабрик случились беспорядки. Обвиняемый Костин в них не участвовал. Однако в связи с тем, что как только появилась полиция, рабочие разбежались по домам, полиция начала обход, зашла и к Костину- «Пристав влетел весь красный, глаза навыкате. ^Кто здесь из подлецов живет?!'* - кричит, а сам трясется... "Признавайся, распреподлая душа, бросал в полицию поленьями или нет?!''» - стал он допытываться о том, участвовал ли Костин в беспорядках. Тот ответил, что не участвовал, однако пристав не поверил: "Сознавайся, - кричит, - а то побываешь в моих руках, живо сознаешься: у меня и мертвый заговорит... Чего молчишь, падаль?.." Костин не выдержал и ответил: «Да уж для вашей милости не пожалел бы я поленца...». За эти слова ЬСоетин, седой старик, попал в камеру. Однако когда адвокат посетовал на то, как Костина угораздило такие слова сказать, тот ответил: «Очень мне здесь тяжело сидеть... И все-таки не жалею. Как самая тоска возьмет, и я вспомню своп слова, - мне сразу весело станет... Потому нельзя... Не люблю я разбойницкой моды... Порядок должен быть» [38, с. 23-24J.

Так неграмотный рабочий выразил свое отношение к принципу свободы слова. В правосознании российского общества, детерминированном религиозными и моральными нормами, на первом месте - порядок, предполагающий совершенство, а не провозглашаемые Западным обществом ценности. Например, по словам О. В. Ключевского, Сергий Радонежский устанавливал в монастырях строгие порядки. Это была практическая школа благонравия, «в которой сверх религиозного воспитания главными житейскими науками были умение отдавать всего себя на общее дело, навык к усиленному труду и привычка к строгому порядку в занятиях, помыслах и чувствах. Наставник вел ежедневную дробную терпеливую работу над каждым отдельным братом, над отдельными особенностями каждого брата, приспособляя их к целям всего братства... Под его воспитательным руководством лица не обезличивались, личные свойства не стирались, каждый оставался сам собой и, становясь на свое место, входил в состав сложного и стройного целого, как в мозаичной иконе различные по величине и цвету камешки укладываются под рукой мастера в гармоническое выразительное изображение...» [144, с. 207].

В настоящее время, по нашему мнению, в содержании понятия принципа свободы слова по-прежнему имеют место различия в зависимости от методологической традиции и модели мира, в соответствии с которыми это понятие изучается. Так, в Великобритании правовое регулирование свободы слова - это механическое соединение бывших прецедентов, представляющих собой описание правовых норм (именно таким образом, раскрывает это понятие применительно к правовой системе Великобритании Л. М. Эрделевскпи [350]).

Особенностью правового регулирования принципа свободы слова во Франции является детальное регулирование его содержания в законах, цель которых - формирование определенной идеологии общества, выгодной властвующему субъекту. А. М. Эрделевскип пишет: «Во Франции литература целые века составляла предмет особого внимания Правительства. Насколько можно судить по ходу французского законодательства, во Франции господствующей теорией, которая и теперь до некоторой степени остается в силе, было учение, что обязанность администрации - не только наказывать за диффамацию, клевету или богохульство, но и руководить общественным мнением, или, по крайней мере, принимать предупредительные меры для ограждения общества от распространения путем печати вредных или опасных доктрин. Вследствие этого, во Франции явилось огромное количество законов о печати, отличающихся притом специально репрессивным характером» [350, с. 285].

При этом границы свободы слова в обоих случаях определены исключительно правом. Н. М. Чуринов пишет: «Свобода слова не предполагает знания "гистории и нравоучительной философии". Она предполагает знание закона: слово свободно в тех пределах, которые предписаны законом...» 1340, с. 35].

Попытка закрепить в российском законодательстве свободу слова именно в том значении, которое использует западноевропейское общество, не привело к положительным последствиям. Например, по данным Фонда защиты гласности в 2008 г. к СМИ были предъявлены 236 исков на общую сумму 586 844 543 рубля. Подобное положение дел существует и в отдельных регионах России. Например, О. В. Танимов, И. И. Баранова описывают ситуацию, сложившуюся в столице Мордовии Саранске: «Журналисты в силу объективных и субъективных причин все чаще втягиваются и будут втягиваться в судебные отношения как с власть предержащими лицами, так и просто с гражданами - это естественный процесс развития и утверждения гражданского общества...

Статистика показывает, что в регионе за последние три года ситуация такова. За 2004 - 2005 гг. Ленинский районный суд города Саранска рассмотрел 21 дело, касающееся защиты чести и достоинства, в 18 случаях ответчиком выступали СМИ, и лишь в трех - иные юридические лица. Только на начало 2006 г. из трех подобных исковых требований СМИ было адресовано два. За 2005 г. исковых требований о защите чести и достоинства, направленных СМИ. было удовлетворено восемь, о защите интеллектуальной собственности - два. Аналогичная ситуация наблюдалась и в 2007 г.: из рассмотренных семи подобного рода дел в шести случаях в качестве ответчиков выступали СМИ. Подобные тяжбы не редкость в работе печатных изданий, и это, безусловно, мешает их динамичному развитию» [284, с. 30].

По нашему мнению, увеличение количества исков к журналистам свидетельствует не об утверждении гражданского общества в России, а о неудачном правовом регулировании определенных общественных отношений.

В свободе печати в полной мере реализуется принцип свободы поли властвующего субъекта. Соответственно деятельность современных российских средств массовой информации часто преследует следующие первоочередные цели: 1)

получать выгоду в виде прибыли от продажи газет. При этом в настоящее время чрезвычайно распространена «желтая» пресса; 2)

быть средством в борьбе за власть. В этом случае газета является составляющей различных технологий, используемых в ходе избирательных компаний.

Заимствование зарубежного опыта без учета объективных условий и субъективных факторов имеет место и в други* государствах. Например, И. М. Татаровская описывает положение, сложившееся в Украине: «В ходе президентских выборов язык открыто использовался как средство политической борьбы. В апреле 2004 г. Национальный совет по вопросам телерадиовещания Украины принял дискриминационное решение по отношению к русскому языку и соответственно проживающему в стране русскоязычному населению: все центральные теле- и радиоканалы Украины обязаны были вести свои передачи только на государственном языке. Принятое решение вызвало шквал недовольства в стране, где согласно последней переписи населения проживает 20 млн. русскоязычных граждан (из них около 8 млн. этнических русских). Согласно же исследованиям ученых-социологов на бытовом уровне более 70% граждан страны общаются по-русски либо на языках национальных меньшинств...» [287, с. 38].

По нашему мнению, правопорядок в обществе может быть обеспечен лишь в случае установления соответствия норм права сложившемуся в обществе жизненному опыту. Российские исследователи не раз обращали на это внимание. Например, JI. Кассо пишет о несовершенстве законодательства, которое имеет место, в частности по следующим причинам: из-за отрешенности его от действительности, «резкие отступления от условий теперешнего быта». Оно построено на догматических соображениях, «почти исключительно... заимствованных из иностранных источников» [134, с. 3-4].

Таким образом, сделаем следующие выводы: -

в соответствии с универсалистской моделью мира имеет место номиналистская методологическая традиция, согласно которой в качестве сущностей (репрезентантов) выступают материальные (телесные) сущности; -

в соответствии с номиналистской методологической традицией право выступает как формы описания материальных (телесных) сущностей — прецедентов. При этом нормы права создаются как некоторые формы, наполняемые произвольным содержанием, возвышающимся над содержанием других социальных норм; -

с точки зрения номиналистской методологической традиции государство выступает как материальная (телесная) сущность, т.е. аппарат, предназначенный для создания, реализации и применения права; -

правовое государство как материальная (телесная) сущность обеспечивает минимальное количество степеней свободы других социальных институтов общества, оно освобождается ог компетенций своих институтов во всех сферах общественной жизни, кроме политико-правовой сферы. При этом последняя в жизни общества выступает как сфера, где реализуются и применяются только нормы права. Данное понимание институциональности правового государства получает обоснование в либеральной политологической традиции. Крайним вариантом реализации правового регулирования общественной жизни в соответствии с данной традицией является либертаризм.