<<
>>

§ 2. Действие уголовного закона в пространстве (Geltungsbereich, Anwendungsbereich). Международное уголовное право189

Терминология. В немецкой литературе применяется двойное обозначение — пределы действия уголовного закона и международное уголовное право. В литературе подчеркивается, однако, что второе обозначение ошибочно, поскольку это именно национальное уголовное право.
УК Германии в § 3—7 устанавливает, при каких обстоятельствах немецкое уголовное право применяется немецкими же органами уголовного преследования, в том числе и тогда, когда преступление совершено за границей190.

Тем не менее проф. А. Эзер назвал свою статью именно «Internationale Strafrecht» («Международное уголовное право») в сборнике «Судоговорение Верховного Суда» (Der Rechtspechung des Bundes- gerichtshof), но затем подчеркнул, что объект рассмотрения — это часть Уголовного кодекса, регламентирующая пространственную и личностную сферу, на которую уголовное право распространяет материальное действие191. Он далее отмечает, что поскольку притязание на действие по § 3-7,9 УК Германии распространяется и на иностранные государства, лучше вообще обозначать это как «транснациональное уголовное право». В свою очередь проф. У. Вебер написал: «Предписания, которые определяют, к каким лицам и к каким деяниям применяется немецкое материальное уголовное право, являются не международным, а немецким правом, и притом правом применения немецкого уголовного права (Strafrechtanwendungsrecht)»192.

Нормативная регламентация действия уголовного закона в пространстве. Исходным является принцип, по которому немецкие суды применяют только немецкое уголовное право. Крайне существенно и то, что в соответствии с решением Конституционного Суда ФРГ, правда, не относящимся непосредственно к уголовному закону, но имеющим более общее значение: «Немецкие суды обязаны гарантировать защиту основных прав своих граждан также и на европейском уровне»193. Уголовным кодексом Германии действие немецкого уголовного закона в пространстве, т. е. уголовно-правовая власть ФРГ, определяется следующим образом: а) по § 3,4 на основе территориального или так называемого расширенного территориального принципа; б) по § 71, 7II № 1 на основе активного и пассивного персонального принципа, т. е. гражданством преступника и потерпевшего (Personalitatsprinzip); в) по § 5 на основе принципа защиты своих интересов (Schutzprinzip); г) по § 6 на основе принципа универсализма (Weltrechtgrundsatz), д) по § 7 II № 2 на основе принципа замещающей власти (Prinzip des Stellvertretenden Strafrechtspflege) — либо комбинацией этих принципов. В более развернутом виде это выглядит так194: 1)

преступления внутри страны — территориальный принцип (§ 3); дополнительный принцип флага (§ 4); определение места деяния (§ 9); 2)

преступления за границей:

— специальные правила независимо от права места совершения: а) преступления против внутренних правовых благ (§ 5 — принцип защиты); б) преступления против международных защищаемых благ (§ 6 — универсальный принцип);

— дополнительные правила с учетом права места преступления: а) против немцев (§7(1) — принцип защиты и пассивный персональный принцип); 6) преступления немцев (§ 7 (2) № 1 — активный персональный принцип); в) преступления, совершенные иностранцем, подлежащим высылке, но по разным причинам не высланным (§ 7 (2) № 2 — замещающая власть).

Политико-социальное значение проблематики.

В учебниках по уголовному праву вопросы действия уголовного права в пространстве излагаются несколько иначе, чем это имеет место в российской литературе. Немецкие специалисты, возможно, раньше обратили внимание на неоднозначность расширения круга международно-правовых обязательств в уголовно-правовой сфере, в частности даже связанных с угрозами со стороны международной организованной преступности, терроризма, преступлений против человечности, иными вызовами, порожденными общими процессами глобализации. Расширение сферы действия своего уголовного законодательства, что можно легко понять, неизбежно влечет расширение сферы действия чужого уголовного законодательства. Этот процесс можно было бы считать только благотворным, но он на самом деле болезненно сказывается на суверенитете правовой системы страны. Кроме того, проблематика действия уголовного закона в пространстве была политизирована стремлением распространить действие уголовного права Западной Германии, т. е. ФРГ, на территорию Восточной, т. е. ГДР. Приведенные соображения и определяют актуализацию дискурса по этим вопросам, т. е. тот факт, что действие уголовного закона в пространстве рассматривают как самостоятельную и очень важную проблему, решение которой в условиях развития международного и европейского права приобрело особое значение и является практически сложным195.

Место совершения деяния. Его установление является исходным для выбора одного из этих принципов (разумеется, в основном для определения государственной принадлежности места деяния)2.

По ч. 1 § 9 деяние совершено на том месте, на котором лицо действовало или в случае бездействия должно было действовать или на котором наступили или по представлению лица должны были наступить последствия, относящиеся к данному составу деяния.

По ч. 2 § 9 соучастие совершается как на месте, где совершено деяние, так и на каждом месте, на котором соучастник действовал, или при бездействии, где он должен был действовать или по его представлению должно было быть совершено деяние. Действовал соучастник преступления за границей или на территории Германии (Inland), на него распространяется немецкое право, даже если в месте совершения деяние не наказуемо.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке этот подход мягко обозначен как не несомненный196. Но, как писал проф. А. Эзер, привязку к месту действия и к последствиям можно объяснить тем, что тяжесть деяния нельзя односторонне связать ни с деянием, ни с последствиями197.

По-видимому, еще более широкий подход выражен в тезисе Верховного Суда от 4 декабря 1992 г.3, где сказано: «1. Место совершения преступления (Tatort) есть также место, на котором это обсуждалось (verabredef). 2. Совершили соисполнители преступление — место преступления для каждого из них обосновывается тем, где каждый действовал. Это распространяется на случаи, когда соучастник ограничился только тем, что выглядело как приготовительные действия».

Последствия определения места деяния (преступления):

а) если хотя бы часть деяния совершена внутри страны, то оно подпадает под уголовное право ФРГ (например, письмо с угрозами из Германии в Россию или наоборот); при этом возможна конкуренция нескольких уголовно-правовых систем;

б) в случае продолжаемого преступления даже одного из составляющих его деяний достаточно для применения немецкого уголовного права;

в) соучастие, т. е. деяние подстрекателя и пособника, на территории ФРГ наказуемо по немецкому праву198.

Некоторые дополнительные замечания по применению отдельных правил действия немецкого уголовного закона в пространстве. Здесь они делаются в связи с тем, что обычно этот круг вопросов кажется несложным, а в условиях определенной закрытости страны выглядит теоретическим, далеким от практики. Сейчас и в России все более остро возникают спорные проблемы действия российского уголовного закона и, повторяем, возможного применения иностранного уголовного закона как к преступлениям, совершенным в России, так и к преступлениям, совершенным российскими гражданами в третьих странах.

Именно это побуждает обратить внимание на трудности, уже возникшие перед немецкой уголовно-правовой доктриной.

К территориальному принципу. Напомним, он выражен в § 3, по которому: «Немецкое уголовное право распространяется (действует — gilt) на преступления, совершенные внутри страны». Территориаль- ный принцип дополняется принципом флага (§ 4), действующим в отношении преступлений, которые совершаются на корабле или самолете, могущем носить федеральный флаг или иные знаки государственной принадлежности к ФРГ.

Одна из острых проблем применения территориального принципа связана с определением места совершения деяния, что выше рассмотрено применительно к § 9 УК. Суд ФРГ (Kammergericht) признал, что «лицо несет уголовную ответственность вследствие использования знаков различия (Kennzeichen) антиконституционных организаций также если такой знак из-за границы воспринимался внутри страны из трансграничной телепередачи»199.

Фактический состав — субъект поднимал в гитлеровском приветствии руки на стадионе в Польше, что оценивается «как публичное распространение знаков» (offentliche Verbreitung), причем здесь признан эвентуальный умысел. В итоге — признак § 9 I УК и § 86а I «использование знаков антиконституционных организаций». Состав деяния здесь формальный и результата не требует.

Еще одна трудность определения действия немецкого уголовного права на основе территориального принципа возникла при совершении преступлений в Интернете; при этом последствиями неверного решения могут быть как излишнее расширение компетенции немецких органов, так и повышающаяся угроза уголовного преследования немцев, особенно на стыке с универсальным принципом, действие которого постоянно расширяется.

К принципу защиты государственных интересов (Staatsschutzprinzip). По § 5 № 1—5, 10—14 устанавливается, что определенные деяния, совершенные за границей против внутренних правовых благ, преследуются в ФРГ с целью защиты государства. Немецкое уголовное право при этом действует независимо от того, является ли субъект немцем или нет (за исключениями, предусмотренными в § 5 № 3 п. «а», 5, 6, 8, 9, 12, 13) и является ли деяние наказуемым на месте его совершения. Трудности состоят в том, что, по мнению, высказанному в литературе, принцип этот знает исключения. Путь их решения — несколько абстрактно обозначенный — состоит в том, что он не должен безусловно распространяться сверх необходимого при защите национальных интересов200.

Понятно, что решение этой проблемы не может не быть субъективным, и конкретных вопросов здесь возникает много, особенно на стыке с универсальным принципом, действие которого постоянно расширя- ется. Приведем лишь один пример: Закон к соглашениям о борьбе с подкупом иностранных должностных лиц в международном хозяйственном обороте — IntBestGoi 10 сентября 1998 г.201 Согласно § 3 этого Закона немецкое уголовное право действует независимо от права места деяния для ряда составов подкупа иностранных должностных лиц, что обостряет, например, проблематику юридической ошибки, ибо субъект- иностранец не обязан знать немецкое уголовное право.

К пассивному территориальному принципу. Это преступления против немцев, которые имеют в Германии место жительства или обычного пребывания (§ 5 № 6, 7, 8). Поясняется, что изначально эта норма (п. 6) была предназначена для защиты немцев из ГДР, т. е. ФРГ распространяла свою уголовно-правовую власть на деяния в ГДР, связанные с похищениями и политическим преследованием граждан ГДР202. Однако этот принцип предполагает также возможность привлечения к уголовной ответственности за нарушение предпринимательской или хозяйственной тайны (№ 7), сексуальные преступления (№ 8). Последняя группа запретов подчиняется и активному принципу, будучи направлена, например, против «секс-туризма»203.

К активному территориальному принципу. § 5 № 8, 9 и § 7 ч. 2 № 1 распространяют действие уголовного немецкого закона на преступления за границей, совершенные немцами или постоянно проживающими в Германии лицами (например, прерывание беременности — § 218 УК).

К универсальному принципу (Universalitatsprinzip). По § 6 «Деяния за границей против международно защищаемых правовых благ» немецкое уголовное право распространяется независимо от права места совершения и на следующие деяния, совершенные за границей (далее следует каталог п. 1— 9). По господствующему мнению, не принимается во внимание здесь и гражданство субъекта, а также ограничительные критерии § 7.

Основные трудности в этом случае связаны с: а) толкованием названных составов деяния как подпадающих под действие § 6, например при толковании п. 1 § 6 «Геноцид» (Volkermord) следует разграничить это преступление и убийства, совершаемые в своей стране иностранцами (например, при убийствах на этнической почве); б) собственно оценкой деяний как подпадающих под § 6.

К принципу замещения правосудия (Prinzip der Stellvertretenden Rechts- pflege). Он лежит в основе ч. I § 7, по которому немецкое уголовное право распространяется на деяния, которые совершены против немцев за границей, если за деяние грозит наказание на месте или место совершения деяния не подчиняется никакой уголовно-правовой власти, и ч. II § 7, по которой оно распространяется на другие деяния — при наличии указанных признаков, и если субъект во время деяния был немцем или стал им после деяния — и если невозможна высылка (выдача) немца (ст. 16 ч. II Основного Закона) либо неисполнима, либо не истребована высылка иностранца. В этих случаях трудности возникают при конкуренции этого принципа с иными принципами действия уголовного закона, в частности с § 5,6. Здесь возможны разные, в том числе пограничные, ситуации.

Профессор Дитрих Элер (Dietrich Oehler), в частности, еще в 1988 г. рассмотрел ситуацию, когда территориальный принцип вынужденно дополняется принципом замещения. Субъект был выслан в ФРГ, и обнаружилось, что наркотики он продавал, но в другой стране. В итоге был вынесен вначале приговор 10 лет тюрьмы, затем, с учетом, видимо, ошибки — 1,9 месяца. С этим связаны вопросы: места совершения (европейский круг — деяние; латиноамериканский, испанский — результат); принципы производства; нормы Общей части (ошибка и пр.); наконец, проблема ответственности органов уголовного преследования204.

Еще об отдельных спорных проблемах действия уголовного закона в пространстве. Они относятся к: а) определению места деяния; б) расширению национального (в данном случае немецкого) уголовного законодательства за пределы своих границ.

С позиций немецкого юриста проф. А. Эзер в цитированной статье «Международное уголовное право» выделил следующие проблемы: а) упомянутое выше определение места деяния при телекоммуникациях и в Интернете (здесь анализируется решение суда от 16.03.1999205, по которому публичное использование символики антиконституционной организации (гитлеровское приветствие) влечет уголовную ответственность также и в случаях, если эти символы были восприняты внутри страны при телепередаче из-за границы); б) немецкое уголовное преследование иностранной правительственной преступности и международных преступлений (Верховный Суд ФРГ признавал возможность преследования Пиночета, аргентинской хунты, если немцы явились бы их жертвами)206; в) ограничение действия немецкого уголовного права оговоркой о привязке к месту. Видя возникающие опасности, проф. А. Езер считает необходимым создавать самоограничения немецкого уголовного права, а поэтому признает правильной практику Верховного Суда, стремящегося всякий раз находить легитимное основание распространения немецкого права вовне207.

Кроме того, предметом обсуждения были: а) случаи действий интернет-провайдеров, б) случай, когда австралийский гражданин, немец по происхождению, в Аделаиде через австралийский сервер и homepage Adelaida-instant online распространял утверждения о том, что евреев в Освенциме не сжигали. Это уголовно наказуемое деяние по УК Германии; при посещении Германии он был арестован и приговором немецкого суда признан виновным208. Вводный тезис по этому решению: «Если устанавливает иностранец свои утверждения, которые содержат в себе состав разжигания национальной розни в смысле § 130 ч. 1 или § 130 ч. 3 УК, на иностранном сервере в Интернете, который доступен в Германии, то принадлежащие к составу последствия (§ 9 ч. 1, 3-я альтернатива УК) наступают в Германии, если эти высказывания конкретно пригодны к нарушению мира внутри страны»209.

Против аргументации данного решения, однако, были высказаны возражения210.

Так или иначе, проблемы остаются, и они делятся на две группы. Одна имеет юридико-технический характер и, о чем говорилось выше, объясняется сложностью деяния, его «протяженностью» в пространстве и пр. Вторая группа порождена в значительной степени по- литико-правовыми причинами. Прежде всего возможно возникновение межгосударственных противоречий при применении уголовного права. Так, применение уголовного закона к преступлениям против международно охраняемых правовых благ может последовать по инициативе ряда стран, например при попытке осуждения лиц, которые могут потенциально быть признанными в качестве военных преступников, и при неодобрении других, где эти деяния получают иную оценку; причем это особенно спорно в ситуациях, когда международные соглашения не формулируют запретов, а лишь обязывают государства к преследованию определенных деяний211.

Проблемы такого рода обостряются в связи с развитием военного вмешательства, чем бы оно ни вызывалось и ни регулировалось, общими интересами так называемой глобализации и пр.

Их значимость иллюстрирует, по меньшей мере косвенно, прямо не касающееся России, но могущее стать известного рода прецедентом решение США изъять своих военнослужащих, участвующих в важных операциях, из юрисдикции вновь созданного Международного уголовного трибунала. Попытки Германии, иных стран воспрепятствовать этому успеха не имели212. В материале «Мировая политика в суде Земли» журнал «Шпигель» дает подзаголовок: «Военные преступления, геноцид и преступления против человечности во всем мире — теперь уже случаи (дела) для немецкой юстиции: новый закон делает это возможным»213. Действительно, по новому закону, который войдет в действие с началом работы Трибунала, любой немецкий прокурор может начать уголовное преследование по этим делам.

Другой пример, юридически несколько иного свойства: давление на Бельгию, заставившее эту страну изменить свое законодательство, став на путь ограничения собственной юрисдикции. Бельгийский суд прекратил уголовное преследование против Ариэля Шарона, но он все же некоторое время проводил его. Зато бывший премьер-министр Пакистана Беназир Бхутто осуждена в Швейцарии за отмывание денег к 6 месяцам лишения свободы условно (auf Bewarung); сейчас Б. Бхутто живет в Великобритании и Дубае214.

Возможные последствия действия уголовного закона вне пределов своей страны. Они различны. В некоторых ситуациях возможно резкое ухудшение положения российских граждан, поскольку: а) они могут оказаться без необходимой помощи, особенно учитывая профессиональную неподготовленность отдельных российских адвокатов и цены на их услуги215; б) оказаться «под властью» еще более жестокого, чем в России, законодательства и предубежденного суда.

Жестокость зарубежного правосудия, может быть, проявляется на примерах права США, в особенности когда перед судом предстают аутсайдеры. Джеймс Ричардсон был приговорен судом штата Флорида к смертной казни за убийство своих детей. Он просидел в тюрьме штата 21 год (из них 5 лет в камере смертников) и освобожден ввиду признания в убийстве (через 21 год) няньки его детей. Штат Флорида не выплатил ни одного цента Ричардсону, поскольку в этом случае возмещение вреда не предусмотрено»216.

Здесь же сообщается, что в последние 25 лет исполнена смертная казнь в отношении 694 чел. (529 — шприц; 149 — электростул; 11 — газовая камера; 3 — повешение; 2 — расстрелы). Освобождено по невиновности после вынесения смертного приговора — 95 чел. (в период между 1973 и 2001 г.). Сейчас ожидают исполнения приговора 3700 чел.2

Тяжкие последствия могут возникать и в менее опасных ситуациях. Американское законодательство (здесь не рассматривается конкретика) предусматривает весьма тяжкие наказания, включая имущественные штрафы, за преступления против конкуренции на рынке. Известный дом «Сотсби» выплатил с условным прекращением уголовного преследования штраф 45 млн долл., а в гражданском процессе возмещение вреда составило 256 млн долл. При этом председатель Наблюдательного совета Альфред Тлубман лично выплатил 156 млн долл.; но он все-таки был подвергнут уголовному наказанию, которое реально отбывает в США.

Аналогичные трудности могут возникнуть и при осуществлении «заменяющего» правосудия в отношении граждан РФ.

Эти частные примеры еще раз подтверждают, что неоднозначными являются тенденции фактического расширения принципа защиты государственных интересов за счет суверенитета другой страны. Так, § 6 № 12 УК Германии делает, строго говоря, возможным применение немецкого уголовного права к лицу, совершившему транспортное преступление в Москве.

В то же время существующие тенденции наталкиваются на критику в ФРГ. Правительство ФРГ 9 августа 2003 г. одобрило проект, предусматривающий введение в немецкое право европейского решения о наказании suigeneris (Haftbefehl) на основе рамочного законодательства ЕС. Профессор Берндт Шунеман (Berndt Schiinemann) заявил, что задачи защиты своих граждан со стороны государства будут преданы «гротескным образом» и принятие такого закона явится нарушением гражданских прав. Сначала, считает он, нужно определить во всей Европе общее уголовное право217.

Итак, действие уголовного закона в пространстве определяет состояние суверенитета каждой страны. Здесь можно выделить исходя из тенденций глобализации: а) охрану собственного суверенитета, когда государство стремится ограничить распространение посторонней власти на свою территорию и своих граждан (включая проживающих лиц без гражданства); б) самоограничение компетенции, т. е. отказ от распространения собственного уголовного закона за прежние (традиционные) пределы действия; в) проблемы возможного столкновения суверенитетов, когда ряд систем распространяет свое действие на одни и те же деяния (здесь нужно иметь в виду, что технически ст. 12 УК РФ не способна обеспечить реальный уголовно-правовой суверенитет РФ).

В конечном счете анализ этих проблем должен осуществляться, что крайне важно, на уровне специфической легитимации — оправдания принимаемой на себя власти за пределами своей страны, и на уровне догматического толкования — уяснения возможных предпосылок и условий действия уголовного закона ad hoc.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Действие уголовного закона в пространстве (Geltungsbereich, Anwendungsbereich). Международное уголовное право189:

  1. Действие уголовного закона в пространстве
  2. § 4. Действие уголовного закона в пространстве
  3. 1.9. Действие уголовно-процессуального закона во времени и в пространстве
  4. Глава 2. Действие немецкого уголовного права во времени и пространстве (сфера действия) (Der Geltundsbereich des deutschen Strafrechts)
  5. § 1. Уголовный закон и его действие
  6. § 3. Действие уголовного закона во времени
  7. Вопрос 5. Уголовный закон как единственный источник уголовного права
  8. Действие уголовно-процессуального закона в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства
  9. 53. Уголовное право и процесс (1930 - июнь 1941 г.)Развитие уголовного права характеризовалось ужесточением уголовного наказания в экономической сфере (защита социалистической собственности) и в государственной («контрреволюционные преступления»).Изменения вносились общесоюзными органами, республиканские органы их последовательно воплощали в своем внутреннем законодательстве.Возраст привлечения к уголовной ответственности был понижен до 12 лет.Развивается законодательство о государственных прест
  10. Раздел VI. УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ НЕСОВЕРШЕННОЛЕТНИХ И МОЛОДЕЖИ (МОЛОДЕЖНОЕ УГОЛОВНОЕ ПРАВО) (JUGENDSTRAFRECHT)