<<
>>

Действия по осуществлению необходимой обороны

Общая характеристика. Здесь, естественно, возникают те же проблемы, что, пожалуй, в любой уголовно-правовой системе. Их решение основывается на двух внешне противоположных началах: а) праве на защиту (Schutzprinzip) и б) потребности защищать правопорядок (где это нельзя сделать иначе — Rechtsbewahrungsprinzip).
В свою очередь, из этого следуют два вывода: а) право не должно поддаваться неправу; б) при необходимой обороне нет взвешивания благ, защищаемых и повреждаемых.

Но из приведенных начал вытекает и наличие ограничений, вполне знакомых русскому читателю, но вписанных в несколько иной контекст.

Эти ограничения в самом общем виде таковы: а) действия могут быть направлены только против нападающего, но не против правовых благ третьих лиц; б) они не должны превышать требуемого (объема и интенсивности); в) они должны быть дозволенными. При этом признание потребности в действиях не предполагает сопоставления благ, и даже сама потребность действий определяется несколько иначе.

Признаки действия по защите. Фактический компонент. Потребность в них (Erforderlichkeit). Открытый перечень действий. По мнению

Й. Вессельса и В. Бойльке, требуемыми (необходимыми) принципиально являются любые действия, вносящие вклад в эффективную защиту либо позволяющие ожидать по возможности немедленного прекращения нападения и наилучшим способом обеспечивающие устранение наличной опасности443.

В свою очередь проф. Х.-Х. Ешек подчеркивает, что «требуе- мость» направлена на все обстоятельства, при которых осуществляются нападение и защита, и обусловлена особенно интенсивностью нападения, опасностью нападающего и средствами, которые могут быть использованы при защите. При этом обороняющийся не ограничивается используемыми средствами. Он применяет не то, что можно, а то, что в данном случае нужно. Но нужно действительно.

Начало минимально требуемых действий. Оно значит, что в рамках требуемого поэтому избирается наиболее мягкое средство защиты, но только если оно достаточно. Если нападение можно прекратить ударом кулака и выстрелом — избирается удар. Но если удар недостаточен, разрешен выстрел. Такой подход, разумеется, предполагает сопоставление нападения и защиты. Но главное в нем — установление, чтобы действия были пригодными, нужными для результата, а не просто соответствовали нападению. И ни в коем случае не сопоставляются, повторяем, блага. В одной из предназначенных для студентов (т. е. отражающих господствующее мнение) работ сказано: «Причинение смерти нападающему может требоваться также и при краже, если нет иного более мягкого средства (что бывает редко)»444.

Оценка требуемых действий. По господствующему мнению она осуществляется так, как это могло бы сделать третье лицо, находящееся в положении объекта нападения в существовавших объективно распознаваемых условиях.

Дозволенность действий (Gebotenheii) и специфические исключения. Этот признак является правовым и в большей степени отражает ограничения необходимой обороны. Он предусмотрен в § 32. Само содержание этого признака и его соответствие другим признакам, согласование с ними влечет многочисленные споры.

Проявлениями дозволенности являются соответствие правопорядку, а исключениями признаются в немецкой литературе, отражающей судебную практику: а) злоупотребление правом; б) отсутствующие социально-этические интересы охраны права; в) непереносимое несоответствие применяемого даже единственного средства с характером защищаемых интересов.

Анализ дозволенности в доктрине и применение начала дозволенности в судебной практике по вполне понятным причинам отступают от стройной логики рассуждений об иных компонентах необходимой обороны.

Как кажется, общество не желает введения самосуда, а разнообразие жизни и излишняя агрессивность могут привести к таким проявлениям.

Поэтому в литературе: а) подробно рассматривается каждое из проявлений дозволенности; б) выделяется группа проблемных ситуаций, в которых необходимая оборона либо заведомо отсутствует, либо проверяется очень тщательно.

Отсутствующие социально-этические интересы. По мнению Й. Вес- сельса и В. Бойльке, необходимая оборона тогда подлежит социально- этическим ограничениям, когда атакованный вместо активной обороны (Trutzwehr) может осуществлять иное поведение без уступки правовых интересов и правопорядок не требует охраны путем буквального поражения нападения445.

Социально-этические интересы, в частности, отсутствуют или могут отсутствовать при ошибках нападающих, невиновном деянии в целом, когда действиями нападающих правопорядок не подрывается.

Злоупотребление правом необходимой обороны. Оно также исключает необходимую оборону либо влияет на ее признание. Именно это состояние или свойство необходимой обороны, как кажется, анализируется путем перечисления отдельных ситуаций (см. ниже). Но в целом здесь указывают на: а) намеренное создание положения необходимой обороны; когда появляется фигура провокатора (actio illicitu in causa (подобно: actio libera in causa)); б) иные случаи упречного создания положения необходимой обороны; в) так называемая оборонительная провокация (Abwehrprovokation) — когда лицо всего лишь запасается опасным оружием для защиты от возможного нападения (идет на дискотеку — берет пистолет).

Во всех этих случаях может и не быть признана необходимая оборона в действиях обороняющихся, но это требует анализа каждого конкретного случая.

Так, применительно к случаю неумышленной провокации необходимой обороны Верховный Суд ФРГ высказался следующим образом: «При этом к деятелю, который ссылается на необходимую оборону, должны быть предъявлены тем более высокие требования по отношению к пресечению опасного состояния, чем тяжелее были противоправность и упречность провокации необходимой обороны. Кто при отягчающих обстоятельствах провоцирует необходимую оборону, должен отказаться от наиболее по обстоятельствам надежной и обе- щающей успех обороны и принять риск, что менее опасный оборонительный инструмент не даст ему одинаковых шансов на успех»446.

Здесь, по-видимому, проводится, возможно, не всегда подчеркиваемый, но, кажется, ясный принцип, по которому провокационные действия обороняющегося ставят более жесткие требования к дозволенности его действий. И эти требования в случае так называемой оборонительной провокации, когда лицо лишь готовит себя к возможному нападению, повышаются лишь минимально447.

Непереносимое несоответствие. Здесь авторы признают, что имеет место отступление от начала равной защиты всех благ и принципиального отказа от «взвешивания» защищаемых и повреждаемых благ.

Приводятся в связи с этим такие примеры, со ссылкой на последнее издание Комментария Шонке / Шредера (Т. Ленкнер и В. Перрон): защита персикового дерева смертельным электрозабором; смертельный выстрел в вора, укравшего бутылку сиропа, и пр.

Проблемные ситуации. Структурно они соотносятся с рассмотренными группами ограничений. Однако в литературе, особенно методической, принято их выделять специально как требующие первостепенного внимания практиков (студентов). Они таковы:

а) умышленная провокация необходимой обороны; б) упречно вызванное состояние необходимой обороны; в) необходимая оборона от незначительных правонарушений (Bagatellangrijfen); г) резкое несоответствие защищаемого и повреждаемого обороной блага; д) оборона от явно невинных лиц (невменяемые, дети); е) оборона от нападений лиц в тесном семейном кругу и при иных отношениях такого рода448.

Именно такие же ситуации рассматриваются в методическом пособии Хеммера—Вюста, хотя здесь особо выделяется неосторожная провокация необходимой обороны449.

Субъективный элемент необходимой обороны. По общей позиции практики и теории субъект необходимой обороны должен действовать со знанием объективного состава деяния необходимой обороны и с волей к необходимой обороне450.

В цитируемом решении Верховного Суда ФРГ сказано: не выявляется, что обвиняемый действовал не волей обороны, а осуществлял самосуд. Верховный Суд, ссылаясь на фактические обстоятельства дела, указал: «Это может означать, что во всяком случае обвиняемый действовал с волей к защите против потери денег. Добавляющиеся к этому другие мотивы не исключают воли к обороне».

Проблемы субъективного элемента необходимой обороны действительно являются важными в любой правовой системе. Прежде всего необходимая оборона — это деяние, а ни одно деяние без анализа субъективной обороны рассматривать нельзя. Во-вторых, возможно, что при наличии объективных признаков необходимой обороны лицо действует не с волей к обороне, но из мести по отношению к слабому, давнему противнику и пр.

Ни в немецкой, ни в российской правовой системе нападающий, хотя он и действует противоправно, не является субъектом «вне закона».

При этом необходимая оборона не исключается при наличии гнева, возмущения и пр. Но преимущественной должна быть воля к обороне.

Извинительная необходимая оборона (Uberschreitung der Notwehr, § 33). Это обстоятельство должно рассматриваться применительно к вине, а не к противоправности. Однако при выборе места изложения учитываются традиции построения системы российского уголовного права, а именно тот факт, что в ее рамках извинительные обстоятельства не выделяются. Кроме того, российский законодатель ввел в ст. 37 «Необходимая оборона» часть 2.1, которая представляет собой именно извинительную необходимую оборону, поскольку исключается ответственность, «если ...лицо вследствие неожиданности посягательства не могло объективно оценить степень и характер опасности нападения».

Для обеспечения данного вида необходимой обороны применяются в разных, правда, контекстах два названия:

а) извиняющее основание или обстоятельство (Entschuldigungs- grunde), когда дается родовое понятие таких извиняющих оснований, включая крайнюю извинительную необходимость;

б) эксцесс необходимой обороны, когда речь идет именно об этом извиняющем обстоятельстве, а также в § 33 — превышение, переход (Uberschreitung der Notwehr).

По § 33 УК Германии: «Превысит субъект границы необходимой обороны из-за заблуждения, страха или ужаса, он не наказуем». Это предписание отличается от бывшей ч. 3 ст. 37 УК РФ и нынешней оговорки в ч. 2 ст. 37 УК РФ в действующей редакции. Предписание § 33 УК Германии, коль скоро оно применимо к определенному случаю, является прямым, а предписание ст. 37 УК РФ представляет собой условную, если угодно — лукавую, норму, что создается оговоркой «если...».

Правовая природа превышения (эксцесса) необходимой обороны. Она состоит в том, что действия обороняющегося являются противоправными, поскольку при актуальной ситуации необходимой обороны защита превышает необходимую интенсивность451. Однако эти действия таковы, что уменьшают «неправо» и приводят в соответствующих случаях к отсутствию вины. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке и в иных работах отмечается, что применение § 33 связано с многими сходными вопросами452.

Содержание и границы применения § 33. Они являются спорными, несмотря на наличие господствующего мнения в основной части проблемы.

Особенно подробно рассматриваются следующие элементы. 1.

Превышение границ необходимой обороны (если их нет — нет проблем, возможен § 32 — устраняющая противоправность необходимая оборона); превышение может быть по господствующему мнению только интенсивным, совершенным при актуальном нападении, по меньшинству — также экстенсивным, т. е. совершенным, когда нападения еще или уже нет. 2.

Причина — из (aus)9 т. е. превышение необходимой обороны извинительно, когда оно по закону связывается с определенными состояниями личности, определяется ими. 3.

Собственно состояния личности: заблуждение, страх, ужас; в литературе не выделяется субъективный элемент, но очевидно, что здесь он есть, и именно на его деформацию, на его особое состояние указывает § 33 УК Германии.

Все эти элементы и подлежат толкованию в отдельных случаях. 1.

Превышение границ необходимой обороны.

Интенсивный эксцесс. Превышение в данном случае наличествует

обязательно и при интенсивном эксцессе состоит в том, что защищающееся лицо «в объективно существующем положении необходимой обороны выходит за пределы действий, которые рассматриваются как требуемые по ч. 2 § 32 УК», либо в том, что субъект «в случаях, в которых ему возможно (разрешено) использовать только более слабую оборону, совершает действия, превышающие разрешенную (gebotene) оборону»453.

Экстенсивный эксцесс состоит в превышении временных границ и, повторяем, по господствующему мнению § 33 не охватывается. Но все же в некоторых учебниках пишут, что § 33 может быть применен после окончания необходимой обороны при выходе за ее пределы, однако с учетом психологического состояния обороняющегося454. 2.

Из — причиняющее основание. По полному согласию авторов обороняющийся может действовать неосознанно (unwusst). По большинству — также сознательно.

3. Основания превышения. В литературе различают астенические и сте- нические факторы. Поскольку эта терминология чужда российскому уголовному праву, достаточно отметить, что § 33 применяется для факторов, происходящих из слабости человека, его дезориентации. Факторы силы, дающие возможность нечто добавить к необходимой обороне, параграфом 33 не охватываются.

Провокация необходимой обороны. Считается, что при провокации нападения невозможно извинительное превышение необходимой обороны либо она может быть ограничена. Решению Верховного Суда ФРГ от 03.02.1993 (Bordell-Fall) предпослан следующий тезис: «Извинитель- ность необходимой обороны в смысле § 33 УК не принимается во внимание, если субъект планово ввел себя (согласился на) в фактическое столкновение со своим противником, чтобы, исключив достижимую полицию, собственными силами защититься от вызванного нападения, проявив превосходство над противником». Кратко — суть дела в желании владельцев публичного дома самим расправиться с правыми радикалами, желавшими его уничтожить, и связанной с этим драке, в результате которой был убит один из нападавших экстремистов455.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме Действия по осуществлению необходимой обороны:

  1. КАКАЯ ОБОРОНА НЕОБХОДИМА, ЧТОБЫ СЧИТАТЬСЯ НЕОБХОДИМОЙ ОБОРОНОЙ
  2. § 2. Необходимая оборона
  3. § 2. Необходимая оборона
  4. Какая ответственность предусмотрена за непредставление налоговому органу сведений, необходимых для осуществления налогового контроля?
  5. ДОКЛАД РЕВВОЕНСОВЕТА ЧЕРКАССКОЙ ОБОРОНЫ СЕМИРЕЧЕНСКОМУ ОБЛИСПОЛКОМУ О ПОЛОЖЕНИИ В РАЙОНЕ ОБОРОНЫ Верный 28 сентября 1919 г.
  6. Глава 2. Действие немецкого уголовного права во времени и пространстве (сфера действия) (Der Geltundsbereich des deutschen Strafrechts)
  7. Доктрина обороны
  8. [ОБОРОНИ]
  9. В. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ НЕОБХОДИМОСТЬ ИЛИ РЕАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ, РЕАЛЬНАЯ ВОЗМОЖНОСТЬ И РЕАЛЬНАЯ НЕОБХОДИМОСТЬ
  10. Апологеты в обороне
  11. Глава 34 ТРАНСПОРТНЫЕ КОММУНИКАЦИИ В ПЕРИОД ОБОРОНЫ ЛЕНИНГРАДА
  12. § 52. Римская церковь в обороне
  13. Оборона u ocaga у оленных чукчей
  14. Нюрнбергская линия нацистской обороны
  15. Оборона северо-западных рубежей
  16. Глава 32 ВКЛАД ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНИКОВ В ОБОРОНУ МОСКВЫ И В КОНТРНАСТУПЛЕНИЕ КРАСНОЙ АРМИИ
  17. Вопрос 71. Стратегическая оборона 1942 г. Сталинградская битва
  18. Вопрос 70. Стратегическая оборона 1941 г. Битва за Москву
  19. Ocaga u оборона у оседлых чукчей и азиатских эскимосов