<<
>>

§ 2. Формы и реалии существования уголовного права

Приведенная выше теоретико-догматическая характеристика уголовного права описывает его, в сущности, формально. Но российскому (как и любому другому, более всего — иностранному) читателю важно знать, что реально представляют собой социальный институт и социальный механизм уголовного права, каковы их отличия от уголовного права иных стран (России, Дании, Бельгии и др.), насколько они значимы для общества, какими являются и какие последствия влечет его функционирование.
Без этого, по-видимому, нельзя различать «мертвые» и «живые» уголовно-правовые предписания, понимать их смысл, оценивать действенность тех или иных теоретических позиций, осознавать необходимость использования тех или иных юридических конструкций.

Уголовное право, можно полагать, как и любая иная отрасль права, включает в себя внешние формы своего существования и функционирования:

а) законодательство, представляющее собой внешне собственно форму или источник права и внутренне содержащее текстуально выраженные права, что, во всяком случае, необходимо предполагать применительно к праву уголовному;

б) практику применения права;

в) то, что именуется наукой или иногда несколько уже — уголовно- правовой доктриной.

Все эти составляющие отрасли уголовного права, естественно, будут постоянно описываться ниже, хотя по-разному и в разном объеме. Законодательство как источник права будет излагаться справочно, т. е. максимально близко к тексту с возможной степенью полноты. Содержание закона, т. е. правовые нормы в оговоренном объеме, должно быть показано также как нечто объективно существующее в определенной словесной форме, т. е. как тексты. Практика применения уголовного закона раскрывается преимущественно в виде ссылок на решения судов при изложении отдельных уголовно-правовых проблем или мнения о них. Уголовно-правовая мысль ФРГ своим содержанием образует основу дальнейшего изложения.

Здесь же, в рамках общей характеристики немецкого уголовного права, дается только обзор его составляющих. Делается попытка представить уголовное право ФРГ в его реальном состоянии с «птичьего полета».

Уголовное законодательство. Оно формально включает в себя уголовный кодекс (Strafgesetzbuch — StGB) от 15 мая 1871 г. в редакции от 13 ноября 1998 г. и так называемые дополнительные уголовные законы (см. ниже). Если российское уголовное право — это УК РФ, то немецкое уголовное право — это Уголовный кодекс и множество иных законов, в которых содержатся уголовно-правовые предписания, главным образом запреты, т. е. законы, дополняющие Особенную часть УК.

Исторически сложившееся уголовное законодательство в его текстуальном выражении, несомненно, образует одну из самых развитых, объемных и практически значимых отраслей правовой системы ФРГ. Уголовный кодекс Германии относительно невелик. Это более 358 параграфов, примерно 157 страниц текста. Но в целом уголовное законодательство Германии куда объемнее. Издание УК в так называемом Beck-Texte в издательстве карманных книг (dtv) охватывает 293 страницы, а различные более полные издания дополнительного уголовного права представляют собой обширные тома. Насколько об этом можно судить, уголовное законодательство находится в своеобразных тесных связях с восполняющими его отраслями позитивного, публичного и частного права, гражданским, хозяйственным, корпоративным, административным и другими отраслями, примерно так же, как это имеет место в любой стране, включая Россию.

Но, что, разумеется, наиболее важно, объем и сложность уголовного законодательства проявляются дополнительно в большой работе по раскрытию и пониманию его содержания. В литературе публикуются многочисленные методики принятия предварительных и окончательных решений о признании либо непризнании деяния преступлением, т. е. решений о регистрации преступлений; значительное количество различного рода решений правового характера (об отсутствии преступления в данном деянии, об отказе от применения наказания и иных решений процессуального характера) и, естественно, постановлений и приговоров. Сами приговоры и решения включают в себя многочисленные отсылки к положениям закона, мнениям, высказанным в литературе, собственные аргументы судей.

Практика применения уголовного права. Она, с одной стороны, определяется поведением физических лиц, а с другой — именно сложившаяся практика уголовно-правовых решений определяет статистическую картину преступности, т. е., в сущности, то, что общество считает состоянием, структурой и динамикой преступности.

Фактические данные о состоянии преступности в ФРГ. Официальные данные о преступности в ФРГ, как и в России, содержатся в материалах полицейской уголовной статистики (Polizeiliche Kriminalstatistik), в статистике органов судебной власти (Strafrechtsfolgung (Vollstandiger Nachweis der einzelnen Straftaten) — Stat. Bundesamt)22. Активно проблемы преступности, связанных с ней явлений и того, что именуется контролем преступности, изучаются криминологией. Именно эта отрасль знаний исследует названные явления в их социальном, социально-психологическом, личностном, эмпирическом и обобщенном проявлениях23.

Но в данном случае приводятся только те статистические данные (к тому же весьма краткие), которые указывают на реальный объем использования норм уголовного права (и частично процесса), структуру применения отдельных норм уголовного закона в соответствующей деятельности полиции, прокуратуры, адвокатуры, наконец, суда.

Регистрация преступлений. Вначале для ориентации приведем сводную справку (по материалам полицейской уголовной статистики) о регистрации преступности в ФРГ за 2002 г. в сравнении с данными за 2001 г., сопровождая их сведениями о доле раскрытых преступлений.

Регистрация и раскрываемость преступлений1 Количество преступлений Из них раскрыто (%) Годы 2002 2001 2002 2001 Всего

преступлений 6 507 394 6 363 865 52,6 53,1 Раскрыто преступлений 3 425 416 3 379 618 Всего насильственных преступлений 197 492 188 413 74,4 73,8 Из них: убийство и причинение смерти 2664 2641 95,9 94,1 изнасилование 8615 7891 81,8 80,0 разбой 126 932 120 345 84,6 83,8 Всего краж 3 090 154 2 971 727 30,2 30,8 Из них: ? из автомобилей с лучшей системой запоров 70617 75 408 26,8 25,8 из обычных автомобилей 491 972 466 017 9,7 10 из магазинов 559 033 549 314 94,4 94,3 квартирные кражи 130 055 133 722 19,6 18,7 Всего наркотики 250 969 246 518 93,2 95,2 1 Данные таблиц здесь и далее см. подробнее на сайте: http://www. bka de

Динамика преступности. Приведем некоторые данные, ее характеризующие, начиная с 1970 г., с тем чтобы отразить также и изменения, произошедшие после объединения двух Германий (укажем для этого статистику и 1990 г., и 1991 г.), а затем для сравнения с ранее приведенными сведениями по видам преступлений (2001 и 2002 гг.) опишем коротко аналогичные показатели за 1998 г. (только по старым землям соответственно).

Динамика преступности Годы 1970 1974 1978 1982 1986 Кол-во преступлений 2 413 586 2 741 728 3 380 516 4 291 975 4 367 124

Годы 1990/1991 1994 1998 2002 Кол-во преступлений 4 333 726/ 5

302 796 6 537 748 6 456 996 6 507 394

По полицейской статистике, в 1998 г. в целом было зарегистрировано 6 456 996 преступлений, из которых раскрыто 52,3%. Структуру преступности24, взятую по измененным показателям за 1998 г., можно коротко описать следующим образом: в общем массиве зарегистрировано всего краж 3 323 989, составляющих 51,4% от всех преступлений; раскрыто 32,3%. Из них кражи в магазинах 655 211 — раскрыто 95,5%; квартирные — 166 742 (раскрыто 17,5%); карманные — 92 090 (раскрыто 5,1%). Насильственная преступность составила 186 306 преступлений (раскрыто 71,9%), а случаев убийств — 2877, из них было зарегистрировано 1919 покушений (раскрыто 95,4%). Разбой — 64 405 (раскрыто 49,9%). Состояние коррупционной и должностной преступности в 1998 г. можно показать на примере взятки (по § 331— это 1746 случаев, по § 332 — 619 случаев, по § 334 — 848 случаев), а также подкупа и взятки в экономическом обороте (ответственность введена именно с 1998 г.) — 55.

Исходя из приведенных выше общих, ориентирующих данных рассмотрим подробнее сведения о регистрации и раскрываемости отдельных видов преступлений в 2001 и 2002 гг.

Регистрация и раскрываемость отдельных ввдов преступлений Параграф УК Виды преступления Зарегистрировано Раскрыто (%) 2002 г. 2001г. 123 Нарушение неприкосновенности жилища 59 304 48 778 93,8 124 Тяжкое нарушение неприкосновенности жилища 132 360 90,9 176, 176а, 176Ь Сексуальные действия в отношении детей 15 998 15 117 78,1 177, 178 Сексуальное принуждение и изнасилования 8615 7891 82,9 211 Тяжкое убийство 873 860 96,7 212,213,216 Убийство 1791 1781 95,5 218 Прерывание беременности 52 60 92,3 233 Телесные повреждения 297 756 275 669 90,7 224 Телесные повреждения, опасные для жизни 126 932 120 345 84,6 225 Истязания опекаемого 3732 3569 98,3 229 Неосторожное телесное повреждение 18 712 19 353 89,6 231 Участие в драке 219 249 90 234-236 Похищение людей и торговля детьми 1898 1885 96,9 239Ь Захват заложников 87 67 98,5 240 Принуждение 48 843 39 447 89,1 242, 247, 248 Простые и малозначительные кражи 1 535 562 1 475 375 47 243, 244, 244а Тяжкие кражи 1 554 592 1 496 352 Sick 13,5 246 Присвоение имущества 96 699 92 254 66,3

Параграф УК Виды преступления Зарегистрировано Раскрыто (%) 2002 г. 2001г. 249 Разбой 58 867 57 108 50,2 253 Вымогательство 6210 5674 80,49 261 Отмывание денег 1106 87 95,6 263 Мошенничество 788 208 793 403 79,3 263а Компьютерное мошенничество 9531 17 310 57 264 Получение субсидий путем мошенничества 536 730 99,8 265 Злоупотребление, связанное со страхованием 265Ь Мошенничество, связанное с получением кредита 266 266а,266Ь Преступное злоупотребление доверием,злоупотребление чеками и кредитными картами 11758 10 455 99,6 Всего преступлений, связанных со злоупотреблением доверием 41 996 40 545 99,1 283 Банкротство 3843 3392 100 283а Особо тяжкие случаи банкротства 26 29 100 283Ь Нарушение обязанностей ведения бухгалтерских книг 1961 1875 98,8 283с Предоставление преимуществ неплатежеспособным должником одному из своих кредиторов 269 257 98,9 283d Незаконные действия в пользу несостоятельного должника 47 47 97,9

Параграф УК Виды преступления Зарегистрировано Раскрыто (%) 2002 г. 2001 г. 298 Ограничивающая конкуренцию договоренность при описании товаров 248 65 85,5 299 Взяточничество и подкуп в предпринимательской деятельности 295 228 95,3 300 Особо тяжкие случаи взяточничества и подкупа в предпринимательской деятельности 29 8 100 331 Получение выгоды 1433 1107 97,3 332,108e Взяточничество и подкуп депутатов 356 745 96,9 333 Предоставление выгоды 339 413 100 334, 108e Подкуп 541 923 100 335 Особо тяжкие случаи подкупа и взяточничества 136 263 100

Серьезную тревогу вызывает также насилие против иностранцев, расцениваемое как идущее от правых (а не левых, как в конце 60-х гг.) экстремистов. Федеральная служба защиты конституции (Bundesamt fur Verfassungsschutz) сообщает о 746 случаях такого насилия в 1999 г. Примечательно, что наиболее высокие индексы на 100 тыс. населения отмечаются в землях бывшей ГДР, что относится и к преступности в целом25. Впрочем, эти совершенно официальные данные, публикуемые МВД, все же опровергаются либо ставятся под сомнение в землях бывшей ГДР. МВД Тюрингии, в частности, ссылается при этом на различные системы учета политически мотивированной преступности в новых и старых землях, на то, что свастика на школьных скамейках оценивается как экстремистское преступление наряду с убийствами по этим причинам26.

Данные о лицах, подозреваемых в совершении преступлений 2002 г. 2001г. Немцы Не немцы 1 778 549 566 918 1 751 633 568 384

По ФРГ отдельные группы подозреваемых, не являющихся немцами (к общему количеству не немцев), составляют лица, прибывшие из различных стран. В их числе: Страна Кол-во в 2002 г. 2002 г., % 2001 г., % 2000 г., % 1999 г., % 1998 г., % Турция 120 730 21,3 20,5 20,4 20,4 20,2 Югославия 52 419 9,2 10,5 13,3 16,0 13,6 Польша 43 263 7,6 7,6 7,5 7,5 8,4 Украина 17 331 зд 3,8 2,1 2,0 2,0 Россия 16 467 2,9 2,7 2,3 1,9 2,1

Из них совершили уголовно наказуемые нарушения Закона об иностранцах граждане27 следующих стран: Страна Доля в общем числе совершенных преступлений (%) Кол-во Турция 13,6 16 388 Югославия 24,0 12 856 Польша 38 16 423 Украина 66,9 11587 Россия 34,3 5640

Статистические данные о мерах наказания см. в параграфе о правовых последствиях преступления.

Приведенные данные позволяют сделать по меньшей мере два вывода: 1) зарегистрированная преступность в ФРГ намного выше, чем зарегистрированная преступность в РФ; пугать себя ростом.свыше

3 млн преступлений в год не стоит, хотя реагировать на реальную преступность, разумеется, необходимо; 2) проблема преступности требует в ФРГ, как и в любой иной стране, серьезных интеллектуальных и ресурсных затрат, создания, совершенствования и использования эффективных уголовно-правовых и уголовно-процессуальных инструментов, развитой и взвешенной уголовной политики.

Уголовная политика в ФРГ. Она постоянно является предметом дискуссий и осуществляется, можно думать, достаточно последовательно, как правило, под жестким контролем со стороны политических партий, общественных движений, средств массовой информации, специалистов. Прежде всего это проявляется в осторожном, хотя и разностороннем реформировании Уголовного кодекса, в том, что наряду с УК до сих пор источниками уголовно-правовых норм остаются многочисленные законы, действующие обычно в сравнительно узкой области. Этим же, вероятно, объясняется и то, что изменения в УК Германии обычно вносятся развернутыми законодательными актами, предписания которых должны реально обеспечить исполнение уго- ловно-правовой нормы. Так, введение уголовной ответственности за отмывание «грязных денег» сопровождалось принятием обширного законодательства, в котором устанавливались, например, дополнительные обязанности кредитных институтов, служб банковского надзора28. Вместе с тем приходится признать, что многие новеллы, в частности так называемый 6-й Закон об уголовно-правовой реформе, а также некоторые тенденции правоприменительной практики и сейчас подвергаются достаточно жесткой критике в литературе29. Как будет показано далее, оценка уголовной политики как находящейся в состоянии кризиса отнюдь не является редкой.

Профессор Х.-Х. Ешек, в частности, считает целями уголовной политики специальную превенцию, основанную на справедливой оценке вины в ее связи с воздействием наличность субъекта деяния, общую превенцию, учет интересов потерпевшего, декриминализацию, которая осуществляется и процессуальным путем, законность, гуманность30.

Но, разумеется, в наибольшей степени представление об уголовной политике, которое формируется в литературе, проверяется состоянием законодательства и практики, данными о состоянии и структуре преступности, о постановляемых судами приговорах и проявляется в характере законодательного процесса.

Уголовное право в повседневной жизни общества. Естественно, в данном случае высказываются неполные и притом субъективные соображения. Известно, что внутренняя и внешняя политика немецкого государства была весьма различной. Здесь нет смысла повторять имеющиеся в литературе и принятые в политике оценки. Но нужно отметить, что на разных этапах истории страны различную роль играло и уголовное право.

В лучшие периоды истории Германии уголовное право, по-види- мому, служило эффективным инструментом поддержания социального мира. В другое время оно оказывалось, напротив, инструментом политической борьбы, орудием политических репрессий, хотя надо признать, что для расправы с политическими противниками власти легко обходились и без традиционного уголовного права31. Ныне со всеми существующими в любой стране трудностями уголовное право Германии можно считать специфическим инструментом защиты конституционного строя страны, ее социального мира.

В целом уголовное право, взятое интегрально как закон, доктрина и практика, пользуется должным уважением в обществе. Это проявляется и в фактическом, и в вербальном поведении, т. е. и в действиях участников правоотношений, и в их оценках и занимаемых позициях. Отмечаются две позиции в рамках одобрительного отношения к уголовному праву. Наиболее активная — это требование расширения уголовной ответственности за счет криминализации ряда деяний в новых сферах деятельности, что объясняется возникновением новой преступности. Усиления наказания при этом требуют меньше. Вторая состоит как в стремлении ограничить пределы действия уголовного права, так и в стремлении ввести в него альтернативные меры уголов- но-правового воздействия (например, восстановление нарушенного блага, сделки с правосудием).

Впрочем, следует иметь в виду, что такого рода оценки уголовного закона распространяются не на все ситуации его применения. Критика в адрес уголовного права и методов его реализации в ФРГ также может быть весьма острой, как серьезными могут быть и разногласия о законности, целесообразности и справедливости тех или иных правоприменительных решений. Так, прокуратура Дюссельдорфа по со- общениям печати подготовила на 460 страницах с 1417 сносками обвинения от 14.02.2003 против шефа Дойчебанка Й. Аккермана (Josef Аскегтапп) и нескольких других лиц в злоупотреблениях (Schweren untreue, Beihilfe bei untreue) при приобретении Манесмана британским конкурентом Водафон (Vodafon). Дело будет слушаться в суде (состояние — сентябрь 2003 г.), и оценивать основательность обвинения нельзя32. Но уже на следующий день «Франкфуртер Альгемайне Цай- тунг» (FAZ) публикует письмо читателя, в котором и решение прокуратуры, и реакция общества подвергаются жестокой критике. Газета также печатает статью «Дилемма Йозефа Аккермана» с подзаголовком «Не обвинения, а жалобы вредят финансам Германии»33.

Полемика велась и относительно уголовного преследования судей, выносивших приговоры в нацистские времена. Затем, после объединения Германии, вызывают споры уголовные процессы против некоторых бывших лидеров ГДР, пограничников, охранявших Берлинскую стену, и снова судей, выносивших, по мнению юстиции ФРГ, неправосудные приговоры против граждан ГДР34. В 2001 г. всеобщее внимание вновь привлекли запоздавшие процессы против террактов, которые устраивали «леваки» в конце 1960-х гг. Например, Франкфуртский суд в феврале 2001 г. рассматривал дело по обвинению, в частности, некоего Клейна (Hans-Joachim Klein), вооруженного соисполнителя теракта против собрания Министров ОПЕК в декабре 1975 г. в Вене, которым руководил известный террорист Карлос, а также весьма известного лидера Йошки Фишера — тогдашнего «левака», а впоследствии министра иностранных дел ФРГ, вновь исследуя их отношение к террору, фиксируя изменения психологии и поведения людей35.

Так уголовный закон вплетается в значимые социальные процессы. Вместе с тем и в обыденной жизни уголовная ответственность является существенным аргументом, так или иначе определяющим поведение граждан.

Иногда здесь уголовная ответственность кажется излишней (Uberflilssig), как пишут, порицая законодателя, и сами немецкие ав- торы. Например, 16 февраля 2001 г. Бундесрат одобрил Закон о борьбе с опасными бойцовыми собаками (Gesetz йЪег Bekampfung gefdhrlicher Kamfhunde). По этому закону владельцы питбулей, стаффордширов, бультерьеров должны иметь специальное разрешение на их содержание. Импорт и разведение их запрещены. Нарушители могут подвергаться лишению свободы на срок до 2 лет или денежному штрафу36.

Трудно в таких ситуациях решать, насколько настоятельной является необходимость подкреплять каждый запрет угрозой уголовного наказания, особенно если учитывать достаточно сдержанную практику назначения его, т. е. наказания. Но все же более представительно иллюстрируют применение уголовного закона дела об убийствах, сексуальном насилии, хозяйственных преступлениях, экстремизме, т. е. о том, что в повседневной жизни более всего волнует граждан и жителей страны. Именно такого рода происшествия вызывают социальную реакцию. Что случается в Германии? Возьмем газеты за совершенно произвольно выбранные несколько дней — конец сентября 2003 г.

Сообщения: а) полиция после трудных поисков задержала 62-летнего саксонца, требовавшего 50 млн евро под угрозой (их было много) взорвать бомбу на Дрезденском вокзале; до этого чемодан с бомбой был обнаружен и взорван37; б) в Бремене осужден к 2 годам условно 17-летний угонщик автобуса; прокуратура протестует — требует реальной меры38; в) проведена крупнейшая в истории немецкая полицейская акция против международной торговли детской порнографией в Интернете, выявлено 16 500 человек, которые имели детские порно и распространяли их в Интернете39. В операции участвовали 1500 чиновников, изъяли 745 компьютеров, 35 000 CD, 5800 видео. В газетах появились сообщения о намерениях усилить ответственность за распространение порнографии и расширить ответственность за посягательства против тайны интимной жизни, распространив ее на незаконную съемку детей. Сообщается о столкновении поездов с человеческими жертвами вблизи Веймара40. Обратимся к газете «Бильд» за 02.10.2003 — самой читаемой в Германии: а) похищен и найден ребенок; б) совершено мошенничество с мобильными телефонами — занимается прокуратура; в) прокуратура провела обыск на вилле телезвезды в рамках расследования против обвиняемого в крупном мошенничестве деятеля; г) крестьянин плохо кормил и заморозил своих овец, многие погибли — 9 месяцев лишения свободы условно; 2-годичный запрет на профессию; д) на кладби- ще полиция эксгумировала два трупа бывших пациентов одной из клиник в Ганновере —- 80 и 96 лет — по подозрению в причинении им смерти лечащим врачом; е) многочисленные транспортные происшествия и пр. Одновременно сообщается о преступлениях в иных странах. Например, в Лондоне 48-летний курд убил свою дочь, влюбившуюся в христианина, посещавшую дискотеки, и пр.

Более ранний пример. Так, касаясь получения свидетельских показаний Й. Фишера прокуратурой, одна из ведущих газет Германии писала: «Если есть заказ (Auftrag) на разоблачение, надзор (Sicherung) и преследование, немецкая прокуратура усматривает одно из проявлений родственной близости. И она, хотя и на другом поле, уполномочена выявлять и преследовать. Она называет себя "кавалерией юстиции". Франкфуртская прокуратура создает сегодня впечатление, что она в случае с Й. Фишером меньше понимает себя как разумный, мудрый орган уголовного преследования, а больше как охотника за лошадьми (Jager auf Pferde). Тогда близко лежащий вопрос: кто обеспечил дрессуру?» Далее газета пишет, что подвергающееся давлению вследствие афер с партийными деньгами (Spende) правительство земли Гессен желает ослабить давление на себя, переводя его на Фишера. Газета пишет: «Возбуждение предварительного производства (Ermittlungverfahren) против Фишера ввиду некоторых неожиданностей в ОПЕК-процессе во всяком случае никак не знак прокурорской независимости, а необычное преследование (ипйЪИсЬеп Verfolgunsgeilheit)»41.

Это решение Франкфуртской прокуратуры даже вызвало нестандартную и резкую критику председательствовавшего в упомянутом процессе судьи Герке (Gehrke), назвавшего поведение прокуратуры совершенно непривычным («absoliit ungewdhnlich»). В ответ прокуратура в лице Генерального прокурора Шефера (Generalstaatsanwalt Schafer) заявила, что она (прокуратура) ничьей политической воле не подчиняется42. Правда, заявления как со стороны судьи, так и со стороны прокуратуры, в принципе, рассматриваются как неприемлемые.

Президент Верховного Суда ФРГ проф. Гюнтер Хирш (Giinter Hirsch) подчеркивает, что судья — юстиция — правосудие «не имеют языка, не имеют лица. Есть президенты судов, но они не представляют "юстицию". Это значит, что мы имеем третью власть, которая должна других контролировать, которая имеет огромные полномочия, но которая себя представлять не может»43. Здесь же он заметил, что нет в юстиции никакой коррупции44. Ситуация, конечно, знакомая российскому читателю и в какой-то мере демонстрирующая отношение общества к уголовному закону. Она показывает, что уголовное право конфликтно по своей природе, затрагивая многие интересы. Но корпорация юристов и общество в целом должны уметь предупреждать или гасить конфликты в данной сфере, если они подрывают престиж правосудия.

Все же наиболее значимо позиция общества проявляется в том, что при числе преступлений, статистически более чем в два раза превышающем число зарегистрированных преступлений в Российской Федерации, в заключении находятся в десятки раз меньше осужденных, чем в России. Поэтому именно пригодность уголовного права для проведения взвешенной, рациональной, экономной уголовной политики, на наш взгляд, рассматривается в качестве объективного основания позитивного отношения к нему со стороны общества.

Соотношение немецкого и российского уголовного права. Здесь можно размышлять и о соотношении уголовно-правовой догматики, и о связях немецких и российских ученых45. Практика же применения уголовного закона во многие периоды расходилась очень далеко, а когда сближалась, радоваться, пожалуй, было нечему.

В догматическом плане, как уже упоминалось, можно осторожно говорить о принципиальной близости национальных отраслей. Немецкие специалисты, как и российские, обращаются к деянию, дают его уголовно-правовую характеристику в совпадающих по существу, несмотря на структурно-содержательные различия, признаках, т. е. анализируют объективный состав (соответственно объективную сторону, правда, деяния, а не преступления); субъективный состав (субъективную сторону); затем проверяют противоправность, т. е. устанавливают отсутствие (или наличие) признаков, устраняющих противоправность и вину (т. е. преступность деяния); расходятся в анализе виновности (т. е. частично признаков субъекта деяния).

Российскими учеными нередко вносились различные предложения, неявно основанные на немецкой уголовно-правовой доктрине и имевшие разную судьбу. Примером могут служить идея оценочного понимания вины (Б. С. Утевский), а также рассуждения о соотношении фактического и законодательного состава (А. А. Пионтковский), выведение субъекта за пределы состава (А. Н. Трайнин), проблемы со- участия (М. И. Ковалев), проблематика источников уголовного права и толкования уголовного закона (М. Д. Шаргородский) и др.

Различия между немецким и российским уголовным правом, в частности вытекающие из отмеченных особенностей, повторим, тем не менее существуют, и они немалы. Игнорирование их и в Общей, и в Особенной частях уголовного права может привести к ошибкам. В последующем изложении эти различия будут рассматриваться особо.

Проблема переводов текстов. Немецкое уголовное право, о чем еще не раз будет сказано, по некоторым юридико-техническим конструкциям внешне сходно с уголовным правом России, а по другим отличается от него. Имеющееся сходство и помогает понять немецкий уголовный закон и уголовно-правовую доктрину, и парадоксальным образом мешает этому, прежде всего вследствие неточного перевода тех или иных понятий. Чаще всего это происходит, когда: а) необоснованно рассматриваются отдельные понятия как просто синонимы; б) теряются отдельные, иногда очень важные значения переводимого понятия; в) понятие вообще наделяется несвойственной ему системой значений.

В принципе, эта проблематика присутствует постоянно при рассмотрении немецкого уголовного права на основе и в контексте русского языка и правовой языковой практики. Но здесь на первом шаге изложения определим значение лишь нескольких ключевых уголов- но-правовых понятий, с тем чтобы встречать меньше затруднений при дальнейшем чтении.

1. Наименование основного уголовного закона — Strafgesetzbuch. В данном случае возникают две трудности перевода:

а) «Strafe» — это, в принципе, «наказания». Автор этимологического правового словаря Герхард Кеблер ссылается, выявляя происхождение понятия «Strafrecht», на Лютера перед 1546 г.: «право наказывать». На русский язык переводится все же как уголовное, а не наказательное право;

б) «Buch» — книга. По мнению проф. Фридриха-Кристиана Шредера (Friedrich Christian Schroeder), название, скорее, соответствует русскому понятию «уложение», чем понятию «кодекс»46; однако совершенно неясно, чем же русское понятие «уложение» отличается от кодекса. В законодательстве это различие названий никак не отразилось на параметрах законов. Поэтому, учитывая, что УК (StGB) по своей правовой природе и юридико-техническому характеру аналогичен УК РФ, здесь подтверждается, что для удобства читателей в дальнейшем употребляется термин «кодекс», хотя можно и признать определенную спорность этого решения. Юридически более интересна иная составляющая наименования. По-видимому, нужно именовать УК действующим германским или немецким, но, скорее всего, нельзя УК ФРГ; зато кажутся корректными понятия уголовного законодательства и уголовного права ФРГ. Первое объясняется тем, что наименование УК «Strafgesetzbuch (StGB)» включает в себя указание «в редакции публикования 13 ноября 1998 г.», но не содержит указания на нынешнее название страны. Зато в сноске дана ссылка в сокращении: новая публикация УК (StGB) Германской империи от 15.05.1871 в действующей с 01.01.1999 редакции. Второе — тем, что действующее уголовное право, не будучи сводимым к УК, отражает современное общество ФРГ.

2. Ключевые понятия (Griindbegriffe) немецкой уголовно-правовой доктрины. Они будут характеризоваться в различных контекстах много раз. Но с их рассмотрения начинаются едва ли не все немецкие учебники уголовного права47, и их определения часто выводятся в приложения к этим учебникам.

а) «Преступление» (Straftat) — это понятие имеет как минимум два значения. Первое — общее обозначение уголовно наказуемого деяния, которое согласно мнению, господствующему в немецком уголовном праве, есть противоправное деяние, выраженное уголовным законом через признаки состава деяния, совершенного при отсутствии обстоятельств, устраняющих виновность и противоправность, и грозящее наказанием в случае, если деятель подлежит уголовному обвинению. Второе значение понятия «уголовно наказуемое деяние» {Straftat) охватывает собой собственно преступление (Verbrechen), т. е. уголовно наказуемое деяние, за которое может быть минимально назначено наказание в виде лишения свободы сроком от одного года, отграничиваясь тем самым от уголовного проступка (Vergehen), который по § 12 (2) может быть наказуем лишением свободы на срок менее одного года или денежным штрафом.

б) «Противоправное деяние» (Rechtswidrigertat). Это понятие обозначает при отсутствии или неустановлении вины состав, отраженный в уголовном законе (например, когда субъект недееспособен в юридическом смысле этого понятия).

в) «Состав деяния» (Tatbestand) — понятие, которое само по себе не означает наличия окончательной уголовно-правовой оценки, оно не означает, что деяние является преступлением, но лишь описывает деяние в признаках уголовного закона; таким образом, оно не равнозначно понятию состава преступления.

г) «Фактический состав деяния» (Sachverhalt). Это понятие описывает фактическую сторону деяния, которая отличается от нормативного состава деяния (Handlung) и характеризуется как предметное поведение. Так в немецкой уголовно-правовой доктрине выстраивается иерархия понятий: преступление — противоправное деяние — состав деяния, указанный в уголовном законе, — фактический состав или предметное поведение.

д) «Субсумпция» (Subsumption) — это понятие, обозначающее решение вопроса о том, осуществлен ли состав деяния, указанный в уголовном законе, фактическим составом. Оно весьма сходно, если не считать некоторой специфики, с тем, что в русском уголовном праве именуется квалификацией преступлений.

е) «Наказания» (Strafe) — правовые последствия виновного уголовно наказуемого деяния; специфика этих последствий отражает «дву- колейность» (Zweispurigkeif) немецкого уголовного права и отличает их от мер исправления и безопасности.

ж) «Меры исправления и безопасности» (Massregeln der Besserung und Sicherung); они связаны не с виной, но с социальной опасностью субъекта деяния и могут назначаться при отсутствии вины.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Формы и реалии существования уголовного права:

  1. § 2. Полемика по проблемам легитимации уголовного права. Идея отказа от уголовного права
  2. Формы борьбы за существование
  3. Вопрос 5. Уголовный закон как единственный источник уголовного права
  4. 53. Уголовное право и процесс (1930 - июнь 1941 г.)Развитие уголовного права характеризовалось ужесточением уголовного наказания в экономической сфере (защита социалистической собственности) и в государственной («контрреволюционные преступления»).Изменения вносились общесоюзными органами, республиканские органы их последовательно воплощали в своем внутреннем законодательстве.Возраст привлечения к уголовной ответственности был понижен до 12 лет.Развивается законодательство о государственных прест
  5. Вопрос 1, Предмет, метод и взаимосвязь уголовного права с другими отраслями права
  6. Раздел IV. СПЕЦИАЛЬНЫЕ ФОРМЫ УГОЛОВНО НАКАЗУЕМОГО ДЕЯНИЯ (DIE BESONDEREN ERSCHEINUNGSFORMEN DER STRASBARENHANGLUNG)
  7. Вопрос 3. Задачи уголовного права
  8. Вопрос 2. Наука уголовного права
  9. ГЛАВА 12 ОСНОВЫ УГОЛОВНОГО ПРАВА
  10. § 2. Система уголовного права
  11. § 5. Наука уголовного права
  12. 6.4. Преподавание уголовного права в школе
  13. Глава 1. Источники уголовного права (Strafrechtsquellen)
  14. Вопрос 4. Принципы уголовного права
  15. § 3. Принципы уголовного права
  16. 9.1. Понятие уголовного права, его предмет и система
  17. § 4. Уголовное право и другие отрасли права