§ 4. Формы вины как элемента преступления

В немецкой теории уголовного права это означает признание двойной функции форм вины, т. е. ее проявлений в виде умысла и неосторожности. Понятиями «умысел» и «неосторожность», повторяем, обозначаются не только рассмотренные выше две поведенческие формы в субъективном составе деяния, но одновременно различные формы вины как элемента преступления, из которых умышленность, т. е. вина умысла, является более высокой, а неосторожность, т. е. вина неосторожности, — более низкой ступенью вины. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке говорится об этом так: «Характерно для него (умысла. — А. Ж.) как формы вины враждебное праву или безразличное отношение субъекта к поведенческим правовым нормам»547. Неосторожность характеризуется, напротив, небрежным (nachlassig) или беззаботным отношением субъекта к требованиям проявления заботливости, содержащимся в правопорядке.

В то же время можно ощутить определенный скепсис по отношению к самостоятельному анализу форм вины как особой конструкции. Профессор Т. Ленкнер пишет вначале: «Так же как есть умышленная и неосторожная неправда (unrecht), есть умышленная и неосторожная вина»548.

Все же признание двойной функции вины в уголовно-правовой литературе является, как кажется, всеобщим. Действительно, если есть вина преступления, не сводящаяся к субъективному составу, а с этим никто и не спорит, то она по природе вещей должна проявляться и как умышленная, и как неосторожная.

Вместе с тем в ряде очень солидных работ вопрос о содержании умысла как формы вины решается по-разному. В учебнике Р. Маураха и X. Ципфа в разделе «Вина» идут подразделы: «Упрек в вине», «Вменяемость», затем — не формы вины, а «Осознание противоправности и ошибка в запрете». Нет прямой постановки вопроса в учебниках В. Гроппа и других авторов. За этим скрываются многочисленные теории умысла, вины, их связь с ошибками549. Тем не менее постоянное напоминание о форме поведения подчеркивает, что в субъективном составе деяния речь идет в первую очередь о регулятивных различиях, о том, как субъект регулирует (интеллектом и волей) свое поведение. Оценка вины здесь следует за признанием использования механизма регулирования.

Различие Ф. Хафт разъясняет на следующем примере: «Крестьянка с ребенком первый раз в жизни пользуется метро. Ребенок из-за недостатка контроля попадает между автоматическими дверьми, которые его ранят. Здесь в составе деяния установлен объективный масштаб отношения субъекта к деянию. На его основе должна быть установлена неосторожность. Затем в зависимости от этого устанавливается субъективный масштаб. Тут надо обратить внимание на субъективные знания и возможности крестьянки. Тем самым подтверждается или отрицается неосторожная вина. Такая "двухступен- чатость" проверки неосторожности требуется всегда»550.

Этот несколько непривычный подход мотивируется следующим образом: умышленное или неосторожное осуществление состава противоправного деяния образует как форма поведения коррелят форм вины, определяющих «взвешивание» ущерба (ступени вины); или иначе — умышленный или неосторожный состав деяния соответствует типам вины — умышленной или неосторожной вины.

Ступени вины (или виды вины) в Комментарии Г.

или ты знал, что ты делал (умысел), либо ты должен был знать, что ты делал (неосторожность); 2)

ты мог делать иначе; нормативное поведение тебе было доступно. Если этот упрек отпадает — нет даже неосторожности; 3)

а) ты знал, что твой поступок противоправен, или б) ты должен был знать, что твой поступок противоправен (осознание противоправности либо как минимум возможность его есть часть вины)551.

Таким не вполне привычным — для господствующего в российской уголовно-правовой доктрине — образом анализируются формы вины на уровне вины как элемента преступления.

Осознание противоправности. Это специальная проблема, которая иногда рассматривается в рамках учения о вине, а иногда выделяется хотя бы потому, что законодатель в § 17 тесно связывает отсутствие осознания противоправности с ошибкой в запрете (см. ниже). Оно также, как уже отмечалось, трактуется либо как содержание умысла в составе деяния, либо в содержании вины как элемента преступления. Отсюда выделяются так называемые теории умысла (Vorsatztheorie) и теории вины (Schuldtheorie) в Комментарии Шонке, Шредера к § 17. П. Кремер и Д. Штернберг-Либен пишут: «Предписание § 17 делает ясным, что отсутствие осознания противоправности не затрагивает умысла как компонента противоправности, и этим теория вины предписана законодательно (legislatorisch)»552. В российской доктрине эта проблема, как известно, решается внутри форм вины в составе преступления.

Поэтому осознание противоправности в современной немецкой доктрине рассматривается по идее Х.-Х. Ешека как ядро упрека в вине. Профессор Ф. Хафт пишет: ранее признаваемая, ныне преодоленная параграфом 17 УК так называемая теория умысла видела в осознании противоправности составную часть умысла (dolus malus). Напротив, видит в осознании противоправности самостоятельный признак вины уже давно господствующая теория вины.

Таким образом, проблематика осознания противоправности включается в учение о вине и одновременно тесно связана с учением об ошибках. Впрочем, практическая значимость изложенного материала оценивается немецкими юристами неоднозначно. Профессор У. Вебер заключает соответствующую часть учебника такой сентенцией: «Совет для уголовно-правовой работы: лучше избегать понятий форм вины, видов, ступеней вины и проверять отдельные относящиеся к делу (релевантные) вопросы под заголовком "Вина"»555.

Извиняющие обстоятельства (Entschuldigungsgrunde) в структуре вины как элемента преступления. Частично они рассмотрены выше, и здесь дается их самая общая характеристика. В литературе эти обстоятельства отграничивают от обстоятельств, исключающих ответственность (невменяемость и неизбежная ошибка), само собой также и от обстоятельств, исключающих противоправность деяния, и рассматривают как такие обстоятельства, которые представляют собой экстраординарное мотивационное положение. Отличительным признаком этих обстоятельств, таким образом, является связь с личностью, а не с деянием.

УК РФ не выделяет обстоятельств, устраняющих вину, в особую группу обстоятельств, меняющих правовое положение лица, совершившего противоправное (преступное) деяние.

Между тем (и это будет не раз подчеркнуто) такое выделение соответствовало бы и соответствует там, где оно есть, жизненным потребностям.

Выделяются: извинительная крайняя необходимость (§ 35); превышение необходимой обороны (§33); действия на основе обязатель- ного противоправного служебного указания (приказа); извиняющая коллизия обязанностей556.

Как пишет В. Бойльке, извиняющие обстоятельства основываются на начале невозможности нормативного (правомерного) поведения. Для их понимания следует учитывать, что они действуют, уменьшая вину. Основанием «извинения» является вывод о том, что деяние не несет на себе такого враждебного праву, упречного отпечатка, как могло при иных обстоятельствах. Это делает понятным, продолжает автор, почему, несмотря на крайнюю необходимость, может быть виновным поведение лиц, на правовой основе обязанных переносить опасности для жизни (полицейские, солдаты и др.)557. Правовые последствия разграничения обстоятельств, извиняющих, к слову, и устраняющих противоправность, распространяются, например, при крайней необходимости, на область соучастия и ошибки.