<<
>>

§ 5. Множественность (Konkurrenzlehre)

Содержание проблемы. Учение о конкуренции включает в себя те проблемы (хотя и не все), которые рассматриваются в российском уголовном праве в качестве множественности преступлений.

Профессор К.

Кюль пишет: «Проблема конкуренции, часто обозначаемая студентами как гадкая, возникает тогда и только тогда, когда одно лицо совершило много деяний или совершило тот же самый состав деяния много раз. Установленные отношения конкуренции образуют правовую основу избрания правовых мер»720. Нетрудно видеть, что здесь говорится о реальной (Tatmehrheit) и идеальной совокупности (Tateinheit). Таким образом, именно проблема совокупности деяний либо нарушения совокупности уголовно-правовых норм в немецкой уголовно-правовой доктрине обозначается как конкуренция; учение о ней — как Konkurrenzlehre1. При этом то, что обозначается в российской доктрине именно как конкуренция закона, образует собой лишь часть немецкого учения о конкуренции, а именно: ненастоящую (unechte) конкуренцию закона (Gesetzkonkurrenz). Рассматривается все это на основе разграничения единого деяния (Tateinheit) и множества деяний (Tatmehrheit).

Нормативные основы. Ими, как и в российском Уголовном кодексе, являются нормы, регламентирующие назначение наказания. Третья глава третьего раздела УК Германии дословно называется «Изменение наказания при многих нарушениях закона». Параграф 52 регламентирует случай одного деяния, т. е. идеальную совокупность; § 53 — нескольких преступлений, т. е. реальную совокупность.

По природе вещей разграничение идеальной и реальной совокупности, устранение конкуренции закона требуют обращения к различным нормам уголовного законодательства в зависимости от характера случая, подлежащего уголовно-правовой оценке.

В целом применение § 52, 53 УК Германии, как и соответствующих норм по ранее действовавшему УК РСФСР, к обязательному увеличению наказания не приводит.

Два вида конкуренции. Указание на них объясняет, как различается то, что в российском уголовном праве именуется конкуренцией, и то, что называется совокупностью преступлений. В немецкой литературе, повторим, выделяются: конкуренция закона (Gesetzkonkurrenz), или ненастоящая, видимая конкуренция (unechte, scheinbar), и настоящая (echte) конкуренция.

О ненастоящей конкуренции проф. К. Роксин пишет: «О конкуренции закона (Gesetzkonkurrenz) говорят, когда формально осуществлено несколько составов деяния, но содержание противоправности и виновности содеянного при наказании будет полностью выведено из одного состава деяния»721. Это и есть, повторяем, конкуренция в смысле нашей конкуренции.

Настоящая конкуренция — совокупность — описывается К. Рок- сином так: «Учение о конкуренции занимается случаем, когда многие нарушения закона одним субъектом должны получить правовую оценку (zur Aburteilung) в одном производстве; «конкурируют» — буквально — «совместно происходят, пробегают»722. Интересно, что несколько ниже К. Роксин пишет: «В уголовно-политическом плане различение идеальной и реальной конкуренции спорно уже потому, что различение одного или многих деяний очень трудно. Кроме того, — добавляет он, — так ли оно важно: одним броском камня разобьют окно и ранят потерпевшего или двумя?»723

Профессор Ф.

Хафт добавляет: «Если же двое или несколько лиц совершили преступление, то тогда нужно возвращаться к учению о совместном совершении преступления (Beteiligung)»*.

Шаги анализа конкуренции. Поскольку в ее основе лежит разграничение единичного деяния и множества деяний, то соответствующие вопросы решаются в рамках учения о преступлении либо о составе преступления, далее в Особенной части и, наконец, в рамках учения о наказании.

Исходя из этого анализ и оценка наличия конкуренции определенного вида идут, условно говоря, тремя шагами или требуют решения трех групп вопросов: 1)

налицо единичное деяние или несколько (множество) деяний; 2)

имеет место конкуренция закона или нет; 3)

при отсутствии конкуренции закона и наличии единого деяния или множества деяний имеет ли место идеальная или реальная конкуренция.

Единичное деяние. Множество даяний. Различение единого деяния (Handlungseinheit) и множества деяний (Handlungsmehrheit) по немецкой уголовно-правовой доктрине не идентично установлению идеальной либо реальной конкуренции (совокупности), но является исходным пунктом или предпосылкой этого.

О единичном деянии профессор К. Кюль пишет: «При установлении единичного (единого) деяния исходя из естественного жизненно- го понимания следует различать: а) деяние в физическом смысле; б) физическое единство деяний (Naturliche Handlungeinteil). В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке вопрос ставится несколько иначе. Здесь сразу выделяется деяние в юридическом смысле, т. е. единое деяние, соответствующее составу (Tatbeschtandliche Handlungseinheit), и говорится, что преобразование деяния в физическом смысле в деяние в юридическом смысле возможно применительно к трем группам: а) единое деяние, соответствующее составу; б) физическое единое деяние; в) продолжаемое деяние. 1.

Деяние в физическом смысле (Handlungseinheit in naturlichen Sinn).

Оно налицо тогда, когда субъект осуществляет одно движение на

основе одного волевого решения. Результаты такого деяния несущественны: видно, что единой волей определено одно телодвижение724. Это господствующее мнение К. Роксин разъясняет на примерах: бросок камня, выстрел. 2.

Физическое единство деяний. Оно налицо, если субъект хотя выполняет много движений, но при естественном способе оценки их следует рассматривать как некоторое единство. По позиции Верховного Суда водитель, убегающий от полиции, в это время совершает преступление в физическом единстве. Для признания такого единства необходимы: 1) единое решение; 2) пространственные и временные связи. Приводятся следующие положения Верховного Суда: «Одно деяние в правовом смысле налицо, если осуществляющие исполнение состава деяния частичные акты образуют единый ход событий... Единый ход событий в этом смысле налицо, если отдельные действия находятся в тесной пространственной и временной связи»725.

К. Роксин делает к данному положению следующее замечание: «Должна ли быть признана правовая конструкция физического единства вообще — спорно»726.

3. Единое деяние, соответствующее составу. Оно налицо, когда множество телесных движений объединяются в правовое (или оцениваемое с правовых позиций) единство. К. Роксин пишет, что его называют правовым или нормативным единым деянием727, либо, как в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, это «деяние в юридическом смысле»728. Видами такого деяния являются хорошо известные в российской уголовно-правовой доктрине: составные или многоактные деликты (разбой); длящиеся деликты (несколько ударов одной жертве, несколько оскорблений — Schimpfkanonade и пр.); так называемые деликты усиления опасности — Unrechtintensivierung). Вряд ли это удачное название или удачный перевод, но примеры у К. Роксина такие: употребление наркотиков, изготовление фальшивых денег, когда формально достаточно одного действия, но фактически их совершается много729.

Вывод о наличии признаков одного из таких деяний позволяет либо признать отсутствие конкуренции, либо установить осуществление ряда составов одним (а не несколькими) деяниями.

Основанием правового признания деяния единичным, таким образом, является необходимая связь элементов деяния, единой волей направленная на осуществление одного состава.

Во всех этих случаях налицо единое деяние и, следовательно, возможна идеальная конкуренция (совокупность). Однако проблематика эта остается спорной.

Проблема длящихся преступлений. Здесь высказаны разные соображения. По мнению проф. К. Роксина, длящиеся деликты — это деяния, при которых деликт не заканчивается осуществлением состава деяния, но длящийся деликтной волей субъекта деликт столь долго продолжается, сколь сохраняется созданное им противоправное состояние (Zustand). Например, вторжение в чужую квартиру. Оно заканчивается вторжением в смысле осуществления состава деяния, но продолжается, пока субъект остается в помещении. В то же время перерыв деятельности может означать начало иного деяния730.

Продолжаемое деяние. Оно, как и длящееся, в российской литературе признается единым преступлением. На протяжении значительного периода времени такую же позицию занимала судебная практика ФРГ. Однако решение Верховного Суда ФРГ от 03.03.1994731 фактически, по мнению немецких юристов, устранило эту конструкцию732. Позиция Суда состоит в следующем: при связи многих видов поступков, каждый из которых собой осуществляет состав преступления, продолжаемым деяние признается тогда, когда это исходя из состава преступления неизбежно (unumganglich) для правильного описания (характеристики — Erfassung) совершенного противоправного деяния и вины. Хотя на первый взгляд здесь нет прямого устранения данной правовой конструкции, все же господствующее мнение состоит в том, что признание продолжаемого деяния, как пишет В. Гропп, вытеснено началами физического единства деяния733.

Формы конкуренции. Уголовный кодекс Германии устанавливает две формы конкуренции: идеальную конкуренцию (Tateinheit Idealkonkurrenz) и реальную конкуренцию (Tatmehrheit — § 52—55). Различительный признак очевиден: одно или несколько деяний. При анализе идеальной совокупности различаются (как и в иных случаях) собственно нарушения закона, т. е. осуществление составов деяния, и их правовые последствия. При гибели трех человек от взрыва бомбы совершаются три однородных деяния, но правовое последствие может быть одним, т. е. квалифицироваться данное деяние будет как одно преступление.

Схема 3. Формы конкуренции734 Деяния Одно Несколько Нарушение одного закона Нет конкуренции Сложный (многоактный состав) Нарушение многих законов Идеальная (неодинаковая) совокупность Реальная совокупность (неоднородное множество деяний) Множественное нарушение одного закона Идеальная совокупность (однородное единство) Реальная совокупность (однородное множество деяний)

Остальные виды множественности (рецидив, особо опасный рецидив) в немецком праве отсутствуют.

Конкуренция закона (видимая, ненастоящая конкуренция — unechte). Считается, что разграничение конкуренции деяний и конкуренции закона сложно. Выделяются три группы случаев ненастоящей конкуренции (конкуренции закона): специальная (Spezialitat); субсидиарная (Subsidiaritat) и консумпционная (Konsumtion). Первая группа хорошо знакома российским юристам: Lex specialis derogat lex generalis. Субсидиарная связь описывается более сложно. Она представляет собой такое соотношение норм, при котором имеются два состава: основной, описывающий более опасное поведение либо более широкий объект посягательства, и субсидиарный, к которому обращаются, если отпадает основной состав. Так, кража вытесняет угон, и, напротив, угон применяется, если нет кражи — субсидиарно. Консумпци- онную связь проф. В. Митч рассматривает как спорную и сложную. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке она объясняется так: «Этот случай налицо тогда, когда один состав преступления не обязательно со- держится в другом, но деяние обычно сопровождает совершение другого так, что составы противоправности и вины более тяжкого преступления поглощают сопровождающее»735.

Наказуемые совместно предшествующие и последующие деяния (mitbestrafte Vor- und Nachtaten). Иногда они рассматриваются вместе и на одной основе с сопровождающими деяниями; иногда, как, например, в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, — отдельно.

Примерами являются: кража ключа для квартирной кражи; обман владельца вещи после ее похищения либо порча вещи после похищения.

Наказуемость при конкуренции. Будет рассмотрена в разделе о наказании.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 5. Множественность (Konkurrenzlehre):

  1. § 158. Употребление единственного числа в значении множественного и множественного в значении единственного 1.
  2. ГЛАВА 12. МНОЖЕСТВЕННОСТЬ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
  3. Вопрос 32. Множественность преступлений
  4. Глава З Модель множественной регрессии
  5. МНОЖЕСТВЕННАЯ РЕГРЕССИЯ
  6. Глава 4 Различные аспекты множественной регрессии
  7. Глава 5 Некоторые обобщения множественной регрессии
  8. Модели множественного выбора
  9. ИНТЕРПРЕТАЦИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ МНОЖЕСТВЕННОЙ РЕГРЕССИИ
  10. § 141. «Боги» во множественном числе
  11. ПРОСЕИВАНИЕ И . МНОЖЕСТВЕННЫЕ ВРЕМЕНА
  12. Глава 5 Множественность временных шкал существования и когнитивной активности
  13. § 163. «Боги» во множественном числе
  14. §3. Аргумент против множественности
  15. § 154. «Боги» во множественном числе