§ 2. Начало законности и круг источников уголовного права

Германия знала периоды отступлений от принципа законности, что, естественно, меняло и подход к источникам уголовного права. Так, в годы нацизма 28 июня 1935 г. § 2 УК был изменен следующим образом: «Наказывается тот, кто совершит деяние, которое закон объявил наказуемым, или кто по основному смыслу уголовного закона и по здоровому народному чувству заслуживает наказания. Если ни один уголовный закон не применим к деянию, то оно наказывается по тому закону, смысл которого к нему лучше всего подходит».

Ныне считается, что принцип (или начало) законности незыблем и находит свое выражение в § 1 Уголовного кодекса «Нет наказания без закона» — деяние может наказываться, только если его наказуемость была определена законом, прежде чем деяние было совершено. В немецком уголовном праве, как и иных уголовно-правовых системах114, действие этой нормы проявляется в четырех направлениях: 1) начало определенности (lex certa); 2) запрет поворота к худшему (lex praevia); 3) запрет осуждения по обычному праву (lexscripta); 4) запрет аналогии (lex stricta)115. Именно этими проявлениями принципа или начала законности определяется понимание источников уголовного права в современной немецкой уголовно-правовой доктрине и соответственно на практике, т. е. признание тех или иных предписаний, облеченных в различные формы такими правилами, которые по форме и содержанию могут влечь уголовно-правовые последствия.

Впрочем, в учебниках по немецкому праву редко дается понятие источника права.

Круг (виды) источников немецкого уголовного права. Его определение рассматривается в литературе как задача, сложная теоретически и острая практически. Трудности ее решения состоят в следующем:

а) законодательная компетенция в сфере уголовного права распределяется между Федерацией и землями; кроме того, перечень источников уголовного права велик. В отличие от законодательства РФ он включает в себя и общепризнанные их виды, и те, правовая природа которых подвергается сомнению;

б) понятие и границы собственно уголовного законодательства также являются спорными, во всяком случае в части их соотношения с «наполняющими» бланкетность нормами;

в) проявляется необходимость в сближении англо-американского прецедентного и статутного континентального права (причем в сфере уголовного права прецедент все больше как будто уступает место статутам, но отвоевывает пространство при применении статутов). Поэтому столь остры споры о признании источниками уголовного права обычного права, судебной практики (Richterrecht) и др. К бесспорным относят Основной Закон страны (Grundgesetz Deutschland), международное право с существенными оговорками, собственно уголовное законодательство, которое кодифицировано не полностью и включает: а) Уголовный кодекс; б) сложный и объемный комплекс так называемого дополнительного законодательства (Nebengesetze), возможно, включая Международный УК; в) уголовное законодательство земель, действующее в крайне ограниченном объеме117.

Понятие уголовного законодательства.

Уголовное законодательство как система. Оставляя в данном случае в стороне Основной Закон и международно-правовые нормы, центральным уголовным законом, в определенном смысле слова, является Уголовный кодекс от 15 мая 1871 г. в ред. от 13 ноября 1998 г.120 Он является, как уже отмечалось, совершенно бесспорным (но не единственным) основным источником уголовно-право- вых норм. В УК содержится большинство уголовно-правовых норм, образующих Общую часть, хотя некоторые из них содержатся в иных законах, и большинство норм, образующих Особенную часть, во всяком случае, практически все нормы о традиционных преступлениях. Действие УК Германии ограничивается, а его содержание дополняется как по кругу лиц, так и по характеру защищаемых правовых благ. Например, в случае совершения преступлений несовершеннолетними и молодыми людьми действует Закон о судах для молодежи (Jugendgerichtsgesetz в ред.

Здесь регулирование выходит за пределы УК вследствие характера защищаемого правового блага. В условиях России такие составы преступления входят в Особенную часть УК РФ. В ФРГ они лишь примыкают к УК, и оценка содержания Кодекса, вообще пределов возможной уголовной ответственности, повторяем, осуществляется с учетом дополнительных уголовных законов. Можно привести много примеров норм дополнительных уголовных законов, дополняющих действие Уголовного кодекса. Ограничимся двумя. 1.

Закон о торговле ценными бумагами (Wertpapierhandelsgesetz — WpHG) от 9 сентября 1998 г. с изменениями от 22 апреля 2002 г. В уголовно-релевантной части он содержит прежде всего предписания о контроле инсайдеров (Insideriiberwachung), об обязательном предоставлении информации при изменении в долях голосов в оценивающихся на бирже пропорциях и т. п.

Закон предусматривает следующие составы менее тяжких преступлений (Vergehen): § 38 I № 1 — покупка или продажа инсайдерских ценных бумаг в противоречии с запретом по § 141 № 1 или № 2, сообщение или обеспечение доступа к инсайдерским обстоятельствам в противоречии запрету § 141 № 2; 3; рекомендации приобретения или продажи инсайдерских бумаг в противоречии с § 141 № 3 и пр. 2.

Закон против неразрешенной конкуренции от 7 июня 1909 г. с последними изменениями от 13 декабря 2001 г.

Параграф 4 предусматривает следующий состав: «Неверные или вводящие в заблуждение сведения в публично-правовом объявлении конкурса, в том числе о хозяйственном положении, с намерением создать видимость особенно выгодного предложения» и др.

Специфическим образом в систему уголовного законодательства входит и тем самым ограничивает и дополняет УК так называемый Международный уголовный кодекс, принятый в 2002 г.

Такое состояние уголовного законодательства как взаимодополняемой системы норм влечет последствия различного характера.

Наконец, при анализе системы немецкого уголовного законодательства, несомненно, следует учитывать и уголовные законы земель, хотя их действие малосущественно.

О полноте и непротиворечивости системы уголовного законодательства. В немецкой уголовно-правовой литературе эти вопросы решаются иначе, чем в российской доктрине.

Уже говорилось, что существует несовпадение между Общей частью УК и Общей частью уголовного права. Полемика о том, какой должна быть Общая часть, ведется довольно остро. Ряд иностранных ученых считает, что Общая часть УК Германии перегружена предписаниями, тогда как она должна содержать лишь некий их минимум122. В немецкой литературе дебатируется вопрос о необходимости включения либо исключения некоторых законодательных предписаний, что связано как раз с проблемой «полноты» закона. В связи с этим профессор Клаус Тидеман (Klaus Tiedemann) пишет: «От Общей части в тесном смысле следует отличать вынесенное за скобки общее учение об Особенной части, например классификацию деликтов (материальные, т. е. с последствиями, деликты поставлення в опасность и пр.), учение о причинности, о видах признаков составов (нормативные, дескриптивные и пр.). Они представляют собой такие продукты, которые не нуждаются как судебные (richterrechtlichе) критерии в законодательном закреплении»123.

Основной Закон (Конституция) ФРГ124. Немецкий Уголовный кодекс не содержит в себе формулировки, подобной той, что дана в ч. 2 ст. 1 УК РФ, по которой он основывается на Конституции РФ и общепринятых принципах и нормах международного права. Господствующей является позиция доктрины и судебной практики о том, что Основной Закон является источником уголовного права. Профессор Михаэль Келер (Michael Kohler) дает жесткую и, в принципе, по-видимому, не вызывающую возражений формулировку: «Действующее уголовное право Германии основывается на Конституции, т. е. Основном Законе ФРГ от 23 мая 1949 г.». И далее: «Государство устроено на базе основных прав, начиная с правового достоинства (Wurde), свободы передвижения, равенства, которые непосредственно связывают законодателя, исполнительную власть, суды»2. Однако такого рода формули- ровка проблемы не исчерпывает. Ввиду ее определенной сложности и практической значимости связей «Основной Закон ФРГ — немецкое уголовное законодательство» постараемся описать эту проблему более подробно125.

Выделим нормы: а) имеющие уголовно-правовое содержание, которые можно (со стороны) назвать специальными конституционными нормами уголовно-правового характера, и б) более общие конституционные нормы, программирующие понимание и применение уголовного закона.

Нормы уголовно-правового содержания в действующем Основном Законе. Они непосредственно применяются судами, оказывая самое серьезное влияние на уголовную политику и судебную практику. К ним, во всяком случае, относятся: ст. 102, отменяющая смертную казнь; ст. 103, устанавливающая соответственно в ч. I — право каждого на судебное слушание; в ч. II — положение о том, что деяние может быть наказуемо, только если уголовная ответственность законно определена до совершения преступления, т. е. принцип «нет преступления без указания о том в уголовном законе»; в ч. III — никто не может быть многократно наказан за одно и то же преступление на основе общих уголовных законов; далее, ст. 104, устанавливающая обширные уголовно-правовые и уголовно-процессуальные гарантии при лишении свободы. Рассмотрим лишь отдельные предписания и их следствия, поскольку соответствующие проблемы анализируются ниже.

Статья 103. Эта статья дословно повторяется в § 1 УК Германии. Считается, что она содержит в себе принцип «Nullum crimen sine lege et nullum poena sine lege». Более жестко он формулируется с добавлением «sine lege scripta, stricta, certa, praevia». В изложении X. Вельцеля этот принцип не имеет никакого отношения к римскому праву, не был известен германско-старонемецкому праву, а был впервые провозглашен со ссылкой на Magna Charta libertatum в Конституции штата Мэриленд 1776 г. Латинскую формулировку ввел А. Фейербах, впервые использовав ее в своем учебнике 1801 г.2

По господствующему мнению, из ст. 103 II выводятся такие следствия: а) для законодателя — обязанность уголовную ответственность устанавливать в законе как определенную; б) для судей — запрет аналогии, ухудшающей положение обвиняемого; в) для тех и других — запрет обратного действия закона, ухудшающего положение обвиняемого126.

Начало определенности закона. Определенность в законе рассматривается либо как составляющая начала законности, либо выделяется особо. Источником этого начала ст. 103 II Основного Закона признается в той части, в которой указывается, что уголовная ответственность должна быть определенной и так закреплена в законе. Собственно, этому началу посвящено много работ. Еще в 1970 г. доктор М. Леммель (М Lemmet) писал, подчеркивая значимость проблемы, что в ст. 103 II определение «Bestimmt» равнозначно понятиям «упорядоченный», «установленный»127.

Практика Конституционного Суда ФРГ знает случаи, когда признаки состава деяния объявлялись неопределенными. Пример: признание недостаточно определенным понятия «насилие» по решению о сидячей блокаде 1995 г.128

Каждое из последующих следствий нуждается в специальном рассмотрении, поскольку их содержание отнюдь не неочевидно и для науки, и для практики. Так, можно сказать, что и запрет аналогии лишь теоретически кажется несомненным. Это же относится к запрету поворота к худшему. Он также понимается и проводится отнюдь не столь последовательно, как этого можно было бы ожидать. По господствующему мнению, этот принцип служит как правовой безопасности, так и материальной справедливости. Подробнее см. об этом далее.

Система предписаний, выступающих как критерий легитимности и законодательства и правоприменения и выходящих за пределы норм уго- ловно-правового содержания. Эти нормы здесь рассматриваются применительно к отдельным принципам и началам права либо характеру их воздействия на него.

Принцип вины. В решении Конституционного Суда ФРГ от 7 апреля 1998 г. (см. далее) говорится: «В области уголовного правосудия ст. 1 абз. 1 Основного Закона определяет сущность наказания и отношение между виной и возмездием. Принцип «никакого наказания без вины» имеет конституционный ранг; он находит свое основание в повелении уважать человеческое достоинство, так же как в ст. 2 абз. 1 Основного Закона и в принципе правового государства»129.

Начало связанности уголовного права положениями об основных правах человека. Это начало рассматривается в различных случаях, т. е.

при разрешении различных вопросов, и по существу оценивается также как порождающее много следствий. По мнению Андреаса Хаманна (Andreas Натапп), наибольшее значение для этого начала имеют ст. 1 предл. 1; ст. 3 абз. 3; ст. 20 абз. 3. Господствующее мнение выводит из начала связанности основными правами человека принцип соразмерности применения уголовного закона (Verhaltnismafiigkeitsprinzip)130.

Этот принцип, по мнению проф. Г. Штахелина, наделяется существенным значением как потенциальный критический масштаб, который, однако, зависит от целеполагания законодателя131. По юри- дико-техническим соображениям в содержание соразмерности не включается при этом пригодность уголовно-правовых норм, их адап- тированность к правоприменению — начало (Geeignetkeit), которое широко интерпретируется, как он считает, Конституционным Судом; необходимость (Erforderlichkeit)132; запрет злоупотребления правом (Ubermafiverbot) — начало, которое запрещает проводить, принимать меры, стоящие выше или несоразмерные поставленным целям.

В свою очередь конституционалисты подробно раскрывают содержание предписаний Основного Закона. Ф. Сакс (Е Sacks) в цитируемом комментарии рассматривает особо конституционную связанность законодательства, исполнительной и судебной власти; правовую безопасность; соразмерность, в которую он также включает пригодность (Geeignung), востребованность, необходимость (Erforderlichkeit) и пропорциональность (ProporzionalitatY.

Конституционность определения круга защищаемых либо подлежащих защите материальных благ. Г. Штахелин, в частности, пишет: «...Фрагментарный характер уголовного права принуждает к ограничению защищаемых благ. Ценностные исходные позиции для этого ограничения на основе персонализированного учения о благах могут быть найдены в Основном Законе»133.

Установление предпосылок конституционности правовых последствий деяния (Strafe, MaBregeln). Вальтер Штрее в свое время посвятил этому вопросу специальную работу, выявляя значение (действие) ст. 3;

103 абз. 2; ст. 11; ст. 3; ст. 14; ст. 1—14, 17. Одна из его позиций выражена следующим образом: «Как любая государственная деятельность уголовная власть должна удерживаться внутри конституционных рамок... поскольку ограничивает Конституция наказание в его объеме, т. е. виде и тяжести». Конституционные нормы, продолжает он, вначале связывают законодателя при установлении границ наказания, а затем судью при назначении наказания134.

Определение общих конституционно-правовых требований к формированию и применению уголовного закона. Именно такая постановка вопроса характерна для многих учебников и иных работ общего содержания, например для учебников У. Вебера и В. Митча, швейцарских криминалистов Стефана Трехселя (Stefan Trechset) и Петера Нолля (Peter Noll) и др.

С. Трехсель и П. Нолль пишут, что особенности их учебника в большей части определяются ориентацией на Конституцию. «Специфика уголовного права по сравнению с иными областями состоит в том, что его функции и смысл постоянно стоят под вопросом». Неясно, полезно ли уголовное право, но во всяком случае вредить оно может. Именно поэтому установление конституционности или неконституционности связано с проблемой легитимации (Rechtsvertigung) уголовного закона. Но эта постановка вопроса конкретизируется путем указания конституционных требований к уголовному закону, а именно требований (Anforderungen), содержащихся в ст. 103 II Основного Закона, начала определенности «Bestimmheitgebot», запрета поворота к худшему «Rtickwirkungsverbot», запрета аналогии «Analogieverbot» и пр.

Несколько примеров.

1. Вопрос об определенности уголовного закона. Конституционный Суд ФРГ указал: «Законодатель должен определять предпосылки уголовной ответственности тем точнее, чем тяжелее грозит наказание». «Каждый должен мочь (иметь возможность) предвидеть (Vorherseheri), какое поведение запрещено под угрозой наказания»135. Применительно к несколько иной стороне дела Конституционный Суд указывал, что регулирование должно быть объявлено антиконституционным, если и поскольку оно «в своем содержании неясно (unklar) и поэтому в своем воздействии гражданам непонятно»136. 2. Вопрос о наркотиках (так называемый Cannabis- Urteil). В тезисах к решению указывается, что в сфере обращения наркотиков действуют ограничения ст. 21 Основного Закона. Из них право на наркоманию (Recht auf Rausch) не вытекает. Конституционный Суд решил: «§ 29 I № 2 BtMG (Закона об обороте наркотиков. — А. Ж.) от 28.07.1981137 совместим с Основным Законом, поскольку ввоз, сбыт и производство каннабис-продуктов грозит наказанием; § 29 I № 3 Закона об обороте наркотиков, поскольку он за обладание каннабис- продуктами грозит наказанием; § 29 III 1, 2 № 4 Закона об обороте наркотиков, в котором в редакции, действовавшей до 21.09.1992, а также § 30 I № 4 Закона об обороте наркотиков, поскольку эти предписания затрагивают оборот и ввоз (Einfuhr) каннабис-продуктов, которые действительно являются объектом обращения»138. При этом конституционность (в крайне общем изложении), как видно из текста решения, проверялась по критериям соразмерности (Verhaltnismafiigkeitprinzip); рассматривалось наличие или отсутствие злоупотребления правом (Ubermafiverbot); анализировался принцип равенства (Gleiheinsatz), поскольку вставал вопрос о неравном обращении с курильщиками табака, потребителями алкоголя и каннабис-продуктов. 3.

Вопрос об имущественных штрафах139. § 43а, 46 Закона об обороте наркотиков являются основанием для определения конституционной противоправности имущественных штрафов, ст. 103 абз. 2 УК; Основного Закона § 29а.

Начало (Gebot) определенности закона (ст. 103 абз. 2 Основного Закона) действительно и для угрозы наказанием. Наказание как осуждающая публичная реакция на виновное уголовное деяние (unrecht) должно быть парламентским законодателем нормативно определено по виду и величине; санкции, которые угрожают лицу в случае нарушения уголовного закона, должны быть известны.

При решении об угрозе наказанием законодатель должен стремиться не только к определенности и правовой безопасности. Он должен в достаточной степени соблюдать государственный принцип вины, и это должно позволить судье путем построения санкции назначать в отдельных случаях справедливые и соразмерные наказания.

Принцип вины и определенность правовых последствий преступления находятся в напряженном отношении, что должно разрешаться в их конституционно переносимом выравнивании.

Относительно размера поставленного под вопрос наказания законодатель должен был определять границы (Strafrahmen), из которых можно было бы уяснить его нижние и верхние пределы.

Если законодатель ввел, как при имущественном штрафе по § 43а, новый вид наказания, означающего интенсивное вмешательство в сферу основных прав, то он должен дать судьям, кроме традиционных правил назначения, особые указания, на основе которых выбор и измерение санкции могли бы быть предвидимыми.

Обжалованные решения отменяются. § 43а ввиду несовместимости со ст. 103 абз. 2 Основного Закона в целом должен быть объявлен в соответствии с § 95 абз. 3 Закона о Конституционном Суде (BverfGG) ничтожным. § 43а УК «Назначение имущественного щтрафа» (Wegfall der Vermogensstrafe). С решением Конституционного Суда от 20 марта 2002 г. о ничтожности (недействительности) имущественных штрафов отпадают правовые основания для назначенных штрафов. Они должны отпасть140.

г) Вопрос об уголовной ответственности иностранцев за незаконное пребывание в ФРГ141.

Уголовная ответственность по § 92 абз. 1 № 1 Закона об иностранцах (AuslG) отпадает, если иностранец, которому был указан срок ожидания, находился вне пределов той земли, где он был ограничен в пространстве.

Эти примеры не исчерпывают, разумеется, практику Конституционного Суда ФРГ, но показывают весьма убедительно, что Основной Закон ФРГ реально является источником уголовного права высшей юридической силы и в качестве такового обладает мощным регулятивным потенциалом, реально влияя на уголовно-правовую практику и имея возможности расширения такого влияния.

Дополнительно об УК. Действующий УК — это основной специальный, но, как много раз отмечалось, не единственный источник уголовного права ФРГ. Он представляет собой закон, имеющий долгую предысторию, хорошо исследованную историками права, и доныне постоянно реформирующийся. Историки немецкого права прослеживают влияние, которое имели на современное уголовное законодательство так называемый германский период, время франков, Средневековье, рецепция римско-итальянского права, период общего права, Возрождение и период раздробленности уголовного законодательства, когда немецкие юристы стремились к единству уголовного права, несмотря на внутригерманские противоречия. Они исследуют и влияние на немецкое уголовное право в различные периоды его развития иных правовых систем. В частности, считается, что в Уголовном кодексе Пруссии 1851 г. нашли свое отражение идеи уголовного законодательства Франции142. Так или иначе, УК Германской империи 1871 г., как пишут Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, не был новым творением, но распространял действие УК Северогерманского союза 1870 г. на южнонемецкие государства. В свою очередь, и УК Северогерманского союза был всего лишь переработкой прусского УК 1851 г., истоки которого относятся к первой половине XIX в.143

Реформа Уголовного кодекса и уголовного законодательства в целом в ФРГ выглядит и постоянной, и бесконечной. Были приняты шесть законов о реформе, многочисленные изменения, Вводный закон к УК от 2 марта 1974 г., полностью переструктурирована Общая часть и пр. Изменения в Особенную часть вносятся и в последнее время. Последовательный предметно и хронологически упорядоченный перечень различных изменений уголовного закона всегда дается как в изданиях StGB (УК), так и обычно в Комментариях к УК144.

Международное право. Проблема применения международного права в уголовно-правовой сфере, будь то общепризнанные принципы и нормы либо иные источники, решается в ФРГ отнюдь не так просто, как может показаться. Во всяком случае, в сфере уголовного права проявляется существенная осторожность, хотя и не исключающая готовности к сотрудничеству, приведшая даже к изменению ст. 16 Основного Закона в связи с ратификацией Римского статута о создании Международного уголовного суда. Не вдаваясь в сложную теорию проблемы, рассмотрим ее на примере Международного уголовного кодекса.

Международный уголовный кодекс, или Кодекс международных преступлений (Volkerstrafgesetzbuch). Это своеобразный новый источник немецкого уголовного права, который трудно сравнить с каким-либо иным. Он принят немецким законодателем в обычном для законов ФРГ порядке и объявлен как ст. 1 Закона о введении Международного уголовного кодекса от 26 июня 2002 г.145 Профессор Х.-Х. Ешек пояс- няет, что этот закон перенес в немецкое уголовное право составы уголовно наказуемых деяний из статута Римского суда — геноцид, преступления против человечности, военные преступления, — так что были ликвидированы проблемы преследования преступлений, предусмотренных статутом146.

История этого закона связана с ратификацией ФРГ подписанного 17 июля 1998 г. Римского статута о создании Международного уголовного суда. ФРГ пришлось внести изменения в ст. 16 II Основного Закона. Эта норма в принципе запрещала выдачу немецких граждан. Сейчас внесено дополнение, по которому законом могут быть определены дополнительные правила выдачи немцев государству — члену Европейского Союза или Международному суду при соблюдении принципов правового государства. Так было сделано возможным применение Римского статута по отношению к немецким гражданам (немцам), а также с изменением § 220а УК.

В принципе, как поясняют юристы Германии, Римский статут не обязывает вносить изменения в национальное законодательство. Но, по мнению, в частности, проф. Хельмута Затцгера (Helmut Satzger), ст. 25 Основного Закона ФРГ препятствует прямому применению международного уголовного права. Собственно, в связи с этим, а также с различиями немецкого и международного уголовного права и был принят Международный уголовный кодекс.

Сфера действия Международного уголовного кодекса. По § 1 «Сфера действия»: «Этот Закон действует для всех обозначенных в нем уголовно наказуемых деяний против международного права, для всех в нем обозначенных преступлений, даже и тогда, когда деяние совершено за рубежом и не имеет никакой связи с территорией страны (Inland)». Здесь кратко стоит отметить, что применение трех понятий: уголовно наказуемое деяние (Straftat), преступление (Verbrechen), деяние (Tat) не случайно.

Разграничение данного Закона и общего уголовного права. Это едва ли не корень проблемы. Параграф 2 «Применение всеобщего (allgemeinen, т. е. права страны. — А. Ж.) права» гласит: «Для деяний по этому Закону всеобщее право применяется, поскольку по этому Закону не применимы предписания § 1 и 3 до 5».

Названные нормы отличаются от действующего немецкого уголовного права, меняя либо дополняя его следующим образом:

а) § 1. Немецкое уголовное право действует за рубежом, но при условиях, регламентированных в § 5—7 Уголовного кодекса (см. ниже);

здесь говорится — и не случайно — о возможности отсутствия какой- либо связи;

б) § 3. Здесь регламентируется обстоятельство, устраняющее вину, действие по приказу или распоряжению; нужен дополнительный анализ, но непосредственно в Уголовном кодексе Германии такой нормы нет;

в) § 4. Здесь содержится, как кажется, довольно «опасная», но все чаще применяемая и приветствуемая немецкой доктриной ответственность «исполнителя за исполнителем» (Tater hinter Tater); в § 4 абз. 1 сказано: «Отдающий приказы военный или гражданский начальник, который, бездействуя, не препятствует своим подчиненным совершить деяние по этому Закону, наказывается как исполнитель деяния, совершенного подчиненным». И особо: «§ 13 абз. 2 УК в этих случаях не применяется»;

г) § 5 — устраняет возможность отказа по этим преступлениям ввиду истечения сроков давности; здесь норма аналогична ч. 5 ст. 78 УК РФ, распространяясь, конечно, на разные статьи законов.

Краткое содержание Закона. Часть I, в сущности рассмотренная выше, — «Общие предписания» (§ 1-5). Часть II «Преступления против международного права», а именно: геноцид и преступления против человечности (§ 6 и 7); военные преступления (§ 8—12); иные уголовно наказуемые деяния (§ 13-19) и Приложения. Разумеется, более подробное изучение содержания данного Закона требует дополнительного ознакомления как с его текстом, так и с соответствующими комментариями.

Перечень важнейших дополнительных федеральных уголовных законов. Здесь особо перечисляются следующие уголовно-правовые нормы, ввиду их значения обычно публикуемые совместно с УК: а) Закон об отправлении правосудия по делам несовершеннолетних в ред. от 11 декабря 1974 г. с последующими изменениями (Jugendgerichts- gesetz1), устанавливающий правовые последствия преступления, совершенного лицом, на которое распространяется действие этого закона; б) Закон об ответственности за воинские преступления (Wehrstrafgesetz) в ред. от 24 мая 1974 г. с последующими изменениями, который содержит общие определения, т. е. фактически представляет собой Общую часть, предусматривает воинские преступления против военной обязанности, против обязанности подчиненного, против долга начальника, против иных военных обязанностей; в) Закон о дальнейшем упрощении хозяйственного уголовного права от 1954 г. (Gesetz zur den weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts), также многократно изменявшийся и сокращавшийся; г) Закон об обороте наркотиков (Gesetz йЬег den Verkehr mit Betaubungsmittelri) от 1 марта 1994 г. с изменениями от 7 октября 1998 г.; д) Закон о дорожном движении (Strafienverkehrsgesetz) от 19 декабря 1952 г. с последними изменениями от 28 апреля 1998 г., е) Закон о собраниях и демонстрациях (Versammlungs- gesetz) от 15 ноября 1978 г. и другие законы, которых можно насчитать десятки, если не сотни.

Трудно перечислить хотя бы относительно полно дополнительные уголовные законы в сфере хозяйственного и налогового уголовного права (Wirtschafts-und Steuerstrafrecht). Ограничимся приведенными ранее примерами. Так, уголовно-правовые предписания содержатся в Законе о бирже (Borsengesetz), Законе о неразрешенной конкуренции (UWG) и др.1

Уголовное законодательство земель. Считается, что в настоящее время оно вряд ли имеет существенное значение. Это отмечал еще в 1979 г. проф. Э. Шмидхойзер. Он писал: «Поскольку уголовному праву земель предоставлено узкое поле игры, не играет оно и в практическом правосудии существенной роли»147.

Нормативной базой взаимоотношений законодательства Федерации и земель являются ст. 31,70,72,74 № 1 Основного Закона и ст. 1— 4 Вступительного закона к УК148. Федерация в соответствии с Основным Законом страны вправе осуществлять исчерпывающее уголовно-правовое регулирование. При его отсутствии определенные нормы могут быть приняты законами земли, в ограниченных пределах и с соблюдением определенных условий. В частности, по ст. 3 Вступительного закона к УК от 2 марта 1974 г. (EGStGB) предписания права земель не могут предусматривать иных правовых последствий преступления, чем лишение свободы до 2 лет и по выбору денежный штраф в пределах его законного размера; существуют здесь и иные условия. В то же время по ст. 2 «Оговорки права для земель» предписания Общей части УК не отменяют предписаний права земель относительно «земельных» составов преступлений, которые: а) изменяют сферу действия закона по сравнению с § 3—7 УК; б) предусматривают особенные предпосылки ненаказуемости.

Проблема внезаконодательных источников уголовного права

Судебная практика. Ее оценка, как отмечалось выше, подвержена определенным изменениям, но во всех странах континентального статутного права она остается двойственной, колеблющейся между признанием и отрицанием судебной практики как источника уголовного права. Можно полагать, что в современный период фактическое значение судебных решений весьма велико. В немецкой уголовно-правовой литературе постоянно комментируются решения высших судебных инстанций и подчеркивается их регулятивный характер. Признается, например, что определения Верховным Судом ФРГ признаков банды, единого деяния и иных такого рода юридических конструкций меняют практику и ею применяются именно в понимании Верховного Суда. Судьи используют также решения без возражений «молча»; все правоприменители их обязаны знать. Положение дел в этом плане ярко охарактеризовано проф. Андреасом Хельдрихом (Andreas Heldrich) в статье «50 лет судоговорения в Федеральном Верховном Суде ФРГ — на пути к прецедентному праву». Здесь даны такие подзаголовки: культ преюдиции в изучении права; учет влияния решений высших судов на профессиональную практику; сближение с «case law» по англо-амери- канскому образцу; устойчивость судебной практики вследствие изме- нения законодательства. Автор, правда, рассматривает все это в основном на примерах гражданского права. Но и к уголовному, и ко всем отраслям права относится его замечание как ректора Мюнхенского университета (Uni Miinchen): «На экзамене невозможно признать ошибочным то, что Верховный Суд признал правильным»149.

По-видимому, все же либо отношение к судебной практике как источнику уголовного права, либо осознание этой проблемы в последние годы сильно изменились. В учебнике К. Биндинга, изданном в 1885 г.150, есть глава вторая «Состав источников» (Der Quellebestand), в которой о судебной практике нет ни слова. В основном здесь рассматривается возникновение и изменение уголовных законов151. Зато особо анализируются формы проявления норм и уголовных законов. К. Биндинг пишет — и это имеет для него общее значение: «Каждая норма и, значит, каждый закон в действительности состоят из двух совершенно различных предписаний: выражение правовой мысли (утверждения) и выражение правовой воли»152. Далее он указывает, что они по способу выражения имеют две экстремальные формы: закон и конклюдентные действия; между ними две переходные: а) утверждения, содержащиеся в литературе и становящиеся действующим правом (Кодекс Юстиниана); б) правовые утверждения о конкретных деяниях, выраженные в судебных приговорах153. К. Биндинг доказывает, что судебные решения являются правом вне закона (ungesetztes Recht), обосновывая это невозможностью создания беспробельного законодательства, но источники права, включая «неписаное», подлежат самоограничению путем толкования154.

Профессор X. Вельцель в учебнике 1969 г.155 включал судебную практику в обзор важнейших источников уголовного права. Но здесь лишь ссылка библиографического характера; собственно юридическое значение судебной практики не разъясняется.

Такая же позиция представлена в учебнике Ю. Баумана 1975 г. Здесь в § 5 «Источники права» подробно рассматривается история УК, а под заголовком «Иные источники» перечисляются лишь дополнительные законы156.

Теперь вернемся к упомянутой статье проф. А. Хельдриха. С помощью ее автора можно подвести итоги рассуждениям об отношении немецкой уголовно-правовой доктрины и правоприменителя к судебной практике в роли источника уголовного права. Профессор А. Хельдрих считает: «Право судей (Richterrecht) — судебная практика в стране не признается в качестве источника права». Верховный Суд подчеркивает до последнего времени, что приговоры вышестоящих судов не являются правом закона (Gesetztrecht) — законодательства и не приводят к сопоставимой правовой связанности. Тем не менее, по его мнению: «Постоянная судебная практика может, во всяком случае, укрепить обычное право, если сформировалось общее правовое убеждение»157.

Правовой обычай. Обычное право (Gewohnheitsrecht). В соответствии с принятой доктриной и решениями Конституционного Суда и Верховного Суда ФРГ обычное право возникает на основе длительной, постоянной и последовательной практики, признаваемой ее участниками в качестве обязательных правовых норм. Оно не может быть использовано для ухудшения положения субъекта деяния. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке это выражено лаконично, но достаточно информативно: «Посредством обычного права нельзя ни новые составы преступления создавать, ни существующие обострять или расширять (nulla poena sine lege scripta et stricta) со ссылкой на Верховный Суд»158. Это положение имеет принципиальное значение. Недопустимо, когда доктрина и практика берут на себя функции парламента, усиливая наказание, основываясь на внезаконной процедуре. И все же эти ограничения не препятствуют признанию обычного права (правового обычая) некоторыми специалистами, как пишет, кажется, несколько неуверенно и непоследовательно В. Гропп, в пользу лица или к его невыгоде, но в последнем случае за пределами состава деяния и правовых последствий3.