§ 2. Наука и практика

Много таких суждений высказывалось на страницах упомянутого сборника и в других работах. Говоря о значении догматики как науки уголовного права, К. Роксин ссылается на испанца Ордейгу: «Чем беднее развитие догматики, тем больше растет случайность, вплоть до хаоса в применении уголовного закона»90. К. Роксин пишет о преимуществах и опасностях системного мышления в уголовном праве и приходит к выводу о необходимости его дополнения проблемным мышлением на основе топоики (как логики определенного вида)91. Собственно, такие соображения неоднократно высказывались в литературе и вряд ли вызывают общие возражения. Так, проф. Ханс-Йоа- хим Хирш (Hans-Joachim Hirsch) пишет: «...слишком много догматики вредно, поскольку может быть утрачена связь с практикой правовой жизни и преобладающей станет стерильность мышления, но еще в большей степени недостаточность догматики открывает путь к произволу и тем самым к потере правогосударственности (Rechtsstaatlichkeit)». Автор при этом ссылается на постулат Ф. фон Листа, направленный на уголовно-правовую науку и требующий заботиться о ясных понятиях и завершенной системе92.

В другой своей работе он93 в целом задачей уголовно-правовой науки признает постоянное преодоление сомнений в необходимости глубокого понимания уголовного закона и обеспечение его надлежащего инструментального состояния, что требует научных объяснений и при необходимости выдвижения различных альтернатив.

Но, разумеется, часты критические взгляды, проявления разочарованности в действенности тех или иных работ, суждений.

Развитость рефлексии, самоанализа как существенной части немецкой науки уголовного права связана, вероятно, с общей склонностью к упорядочению знания и обеспечению научной критики, контролирующей его состояние.

Профессор Ханс-Йоахим Хирш возвращается к знаменитому афоризму Юлиуса фон Кирхманна (Julius von Kirchmann), сформулированному в 1874 г.

По этим и другим причинам иные авторы пишут о бессилии науки перед тоталитарной властью, о ее слабом влиянии на практику, т. е. о невостребованности науки, об излишнем увлечении одними темами в ущерб другим, эклектизме и пр.96 Процитируем профессора Клауса Людерсена. Рассуждая о ряде серьезных изменений в немецком уголовном праве, связанных в частности с 6-ой реформой, он пишет: «Ни в каком отношении с этим не находится то, что параллельно происходит в теории», — и далее: «Теория со своей стороны должна признать, что она мало заботится об уголовном законодательстве»97.

Буквально еще два примера. Профессор Б. Шунеман опубликовал статью с выразительным названием «Критические заметки о духовной ситуации немецкой уголовно-правовой науки», вызвав критику и в свой адрес98. Профессор Б. Буркхард произвел подсчеты, по которым по одной из проблем издано за 20 лет 53 публикации, стоящие по его оценке как минимум 750 ООО DM и повторяющие при том друг друга99. Все-таки критику немецкой уголовно-правовой науки лучше оставить немецким авторам. У них свои точки отсчета, а со стороны стоит анализировать лучше специфику данного института. Наряду со всем этим можно отметить и черты, менее убедительные: а) определенный «перебор» при оценке значимости тех или иных суждений либо аргументов к ним; б) относительную закрытость от работ вне ФРГ; ссылки если есть, то «поощрительные»; в) проявляющуюся все же «эластичность» к власти, что является, впрочем, общей чертой юристов.

Некоторые особенности науки немецкого уголовного права.

а) уголовно-правовая доктрина Германии реально передает практике большее количество уголовно-правовых конструкций, отсутствующих в тексте уголовного закона, чем это имеет место в России; немецкие авторы часто пишут, что законодатель отказался от того или иного решения (например, о вине), чтобы не закрывать пути науке. Действующий УК в Общей части вообще содержит сравнительно немного норм о преступлении: здесь нет определений преступления, подобных тому, что имеется в ст. 14 УК РФ, вины, тем более форм вины, а среди обстоятельств, исключающих ответственность, регламентируются лишь необходимая оборона и крайняя необходимость. Теория же уголовного права охватывает куда более широкий круг проблем, как это видно из приведенного перечня. Отсюда нередки высказывания специалистов о том, что хороший учебник уголовного права едва ли не менее важен, чем уголовный закон, который, повторяем, как считается, не должен препятствовать развитию теории и совершенствованию практики. Эта особенность, как кажется, приводит все-таки к сильному влиянию уголовно-правовой доктрины на уголовно-правовую практику;

б) сложная структура и основательно разработанное содержание уголовно-правовой доктрины, в которых особенно примечательны: стремление разграничивать фактические и юридические составы, т. е. то, что является реально действием и бездействием, и то, что вменяется деятелю законом (отсюда так называемая оценочная, а в действительности позитивная теория вины, конструкция объективной вме- нимости и пр.); трехэлементная структура преступления, в которую включается не состав уголовно наказуемого деяния, но реально меняющий ход мысли признак соответствия составу (отсюда реальное несовпадение вины и форм вины, особый подход к противоправности и пр.); разграничения целостного анализа преступлений умышленных и неосторожных, действия и бездействия, оконченного и неоконченного преступлений в отличие от принятого в российской уголовно- правовой науке их разграничения по одному из признаков в рамках единого состава;

в) большое внимание к поиску дополнительных средств преодоления как риска уголовно-правовой ошибки, так и избыточной репрессии; это проявляется, если брать лишь примеры, в особом внимании к определенности уголовного закона, проблемам его действия во времени и пространстве, тщательной разработке техники субсумпции (квалификации деяния), а также к поиску средств рационального и справедливого; смягчения наказания, работе н&ц конструкцией «компенсация — преступник — потерпевший и возмещение вреда», что нашло свое отражение в законодательстве последних лет.

г) пристальное, хотя и критикуемое за недостаточность, внимание к происходящим социальным переменам, что распространяется и на изменения социально-политического, этического, технологического и иного характера, и на возникновение новых видов экономической, транснациональной преступности при все же развитом скептическом отношении к возможностям уголовного закона;

д) сочетание требований, предъявляемых собственно к науке (логической обоснованности и непротиворечивости), с ориентацией на то, что когда-то в российской науке называли «внедрением», — практичность (рациональность) уголовно-правового регулирования. В российской литературе очень часто предпочитают писать не столько о немецком уголовном праве, сколько о теориях немецкого уголовного права. Это вряд ли достаточный подход. Немецкая уголовно-правовая доктрина по сложившемуся впечатлению отнюдь не сводится к разработке теорий. Она стремится преследовать именно практические цели. Примером современного подхода можно счесть внимание к интересам потерпевшего (§ 46 « Tater — Opfer — Ausgleich, Schadenwiedergut- machung»), их восстановлению субъектом преступления100, использование сделок о признании вины, ограничение состава отмывания денег, сложную регламентацию ответственности за незаконный аборт и пр.101;

е) наконец, стоит отметить пусть опять-таки и не удовлетворяющую самих субъектов науки востребованность уголовно-правовой науки, наукоемкость уголовного правотворчества и применения уголовного закона. В разработку системы знаний об уголовном праве, как и собственно в реформы уголовного закона в Германии, насколько можно судить, вложено и инвестируется ныне довольно много средств. Существенный вклад в научную разработку уголовно-право- вой проблематики в ФРГ, по-видимому, вносят соответствующие кафедры немецких университетов, а также научно-исследовательские учреждения, в частности Институт международного и иностранного уголовного права Макса Планка во Фрайбурге.

Таким образом, как пишет немецкий историк права проф.

«Это значит, — пишет он далее, — создана система, которая, по мнению Э. Шмидта, отличается своей непревзойденной ясностью и простотой». Нужно признать, что действительно высоки разработанность и регулятивный потенциал суждений, составляющих содержание немецкой уголовно-правовой науки. Созданные здесь понятия, конструкции, внешне совпадая с аналогичными в российской уголов- но-правовой доктрине, отметим еще раз, все же являются специфическими и нуждаются в специальном осмыслении.

В итоге весьма велик реально существующий на бумаге и в электронных носителях багаж немецкой уголовно-правовой науки. Это, вероятно, десятки, если не сотни тысяч страниц текста, который можно читать, изучать, подвергать сомнению, опровергать. Его составляют объемные научные заключения по актуальным проблемам развития и совершенствования уголовного права, которые, в частности, выносятся на ежегодные собрания юристов (Juristentag)103, законодательные предложения, которые обеспечиваются коллективными научными разработками и основываются на них; относительно частоиздаваемые альтернативные комментарии; работы по иностранному уголовному праву, включая российское, публикуемые в объемных сериях научных трудов; ссылки на мнения ученых нередко содержатся в судебных решениях, прежде всего в решениях Верховного Суда ФРГ.