<<
>>

§ 2. Необходимая оборона

Нормативная характеристика и виды необходимой обороны. Уголовно-правовая необходимая оборона регламентируется в Общей части уголовного законодательства (§ 32, 33 УК), а также в гражданском (§ 227 ГК) и административном (§15 Закона об административных правонарушениях (OwiG)) законодательстве.

Как целостный институт необходимая оборона по Комментарию Г.

Трондле и Т. Фишера «имеет внезаконные и предгосударственные корни»433. Она представляет собой «исключение из государственной монополии на насилие, которое необходимо именно потому, что государство не может быть представлено всегда и везде, где в этом есть необходимость»434.

В уголовном законе (и праве) различаются два вида необходимой обороны. Один вид представляет собой обстоятельство, устраняющее противоправность деяния. Второй — обстоятельство, устраняющее виновность деяния. Специальная ответственность в Особенной части Уголовного кодекса, например, за убийство в состоянии необходимой обороны в УК Германии отсутствует.

§ 32 «Необходимая оборона» (Notwehr) регламентирует необходимую оборону несколько иначе, чем прежняя и тем более новая редакция ст. 37 УК РФ. По § 32: 1)

тот, кто совершит деяние, которое вследствие необходимой обороны дозволено, действует не противоправно; 2)

необходимая оборона — это защита, которая требуется для того, чтобы отвести от себя или другого современное (актуальное) противоправное нападение.

§ 33 «Превышение необходимой обороны», в свою очередь, регламентирует необходимую оборону как извиняющее обстоятельство, и это предписание обычно рассматривается применительно к вине как элементу преступления. По § 33, если субъект превышает границы необходимой обороны вследствие заблуждения, испуга или ужаса, он не подлежит наказанию.

Необходимая оборона, устраняющая противоправность деяния (§ 32 УК Германии). По мнению Харро Отто (Harm Otto), отсылающему к ряду известных ученых, необходимая оборона построена: а) на принципе защиты правовых благ лица, подвергшегося нападению; б) на принципе защиты правопорядка435.

Структура необходимой обороны. По господствующему мнению она состоит из объективных и субъективных элементов, каждый из которых является предметом научной полемики и порождает определенные трудности в судебной практике.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке дается следующая схема. Схема состава необходимой обороны. 1.

Объективные признаки: а) ситуация необходимой обороны — нападение на защищенные правом интересы; актуальность нападения; противоправность нападения; б) действия по защите: против нападающего; потребность в действиях; пригодность; возможно мягкие средства; особенности при нападении детей, невменяемых, провокации обороны, упречных предварительных действиях. 2.

Субъективный элемент: воля и оборона436.

По-видимому, при этом собственно структура необходимой обороны как связь элементов споров не вызывает.

Содержание объективных элементов, устраняющих противоправность Ситуация необходимой обороны (Notwehrlage): а) современное (наличное) противоправное нападение; здесь проверяется наличие:

at) нападения как волевого человеческого поступка, угрожающего нарушить защищаемые правом блага или интересы; виновности и цели повреждения не требуется;

а2) защищаемости объекта как свойства, которое означает, что он в принципе нуждается в защите; правопорядка и общественного порядка в целом;

а3) своевременности нападения, т.

е. то, что оно непосредственно предстоит, сейчас происходит или продолжается;

а4) противоправности как противоречия правопорядку в целом или отдельным его нормам;

б) действия по защите (Notwehrhandlung): требуемые и разрешенные, субъективно осуществляемые с волей к сопротивлению; здесь проверяется:

б,) направленность как связь действий, направленных на защиту, т. е. их нацеленность против нападающих (спорно — третьих лиц) и предназначенность для прекращения нападения; 62)

необходимость действий, т. е. объективная характеристика любого действия, которое должно быть предназначено для прекращения нападения; 63)

разрешенность действий, которая отсутствует либо если нет социально-этических интересов защиты правовых благ, либо налицо невыносимое несоответствие между защищаемым благом и грозящим вредом от защиты, либо действия вообще являются неправовыми (провокация и пр.).

Субъективные признаки (субъективный состав). Ими являются знание ситуации необходимой обороны и воля к защите.

Особенности немецкой доктриналъной конструкции (по сравнению с российской). Применительно к нападению: а) нет понятия мнимого нападения; оно или есть, или его нет, отсюда нет признака действительно немнимого, реального нападения; в случае ошибки со стороны субъекта действий применяется § 33, регламентирующий извинительную необходимую оборону, причем по более широким основаниям в законе; б) нападение должно быть современным, происходящим (признак наличности плохо отличается от признака реальности); в) оно должно быть противоправным, а не общественно опасным, ибо, во-первых, признак общественной опасности практически не применяется в немецкой уголовно-правовой доктрине, а во-вторых, противоправность — более определенный признак деяния; он охватывает нарушение любого блага; соответствует принятой структуре преступления.

Применительно к действиям: а) центр тяжести лежит на пригодности действий к защите, которая (пригодность) образует фактический компонент действий и отличается от правовой; закон, строго говоря, не воспрещает совершения умышленных действий, явно не соответствующих характеру и опасности посягательства. Лицо должно избрать действия, достаточные для прекращения нападения, независимо от его характера и опасности. Таким образом, устанавливается равенство прав и законных интересов, отпадает их иерархия. Это может быть одобрено или нет, но таково решение законодателя.

Еще к отдельным признакам необходимой обороны. В процессе правовой оценки деяния как необходимой обороны возникают споры о каждом признаке.

Нападение. Нападение (Angriff) — по господствующему мнению это «грозящее повреждение правового блага человеком»437. При этом в соответствии с § 32 нападение — это только сознательная угроза правовым благам438.

Его установление является исходным; только затем возникает проблема оценки признаков нападения: отсутствие нападения может означать (при наличии опасности) крайнюю необходимость либо вообще исключать право лица на какие-либо действия оборонительного характера, т. е. не устранять их противоправности.

Нападение должно: а) исходить от человека; животное может быть лишь орудием нападения; б) представлять собой грозящее нарушение правового блага, а не любую опасность; в) может не быть виновным, но должно быть волевым, т. е. субъект должен руководить своими действиями.

Бездействие как способ нападения по немецкой уголовно-правовой доктрине возможно: лицо не желает покидать помещение, куда оно вначале попало.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Необходимая оборона:

  1. КАКАЯ ОБОРОНА НЕОБХОДИМА, ЧТОБЫ СЧИТАТЬСЯ НЕОБХОДИМОЙ ОБОРОНОЙ
  2. § 2. Необходимая оборона
  3. Действия по осуществлению необходимой обороны
  4. ДОКЛАД РЕВВОЕНСОВЕТА ЧЕРКАССКОЙ ОБОРОНЫ СЕМИРЕЧЕНСКОМУ ОБЛИСПОЛКОМУ О ПОЛОЖЕНИИ В РАЙОНЕ ОБОРОНЫ Верный 28 сентября 1919 г.
  5. [ОБОРОНИ]
  6. Доктрина обороны
  7. В. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ НЕОБХОДИМОСТЬ ИЛИ РЕАЛЬНАЯ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТЬ, РЕАЛЬНАЯ ВОЗМОЖНОСТЬ И РЕАЛЬНАЯ НЕОБХОДИМОСТЬ
  8. Апологеты в обороне
  9. Глава 34 ТРАНСПОРТНЫЕ КОММУНИКАЦИИ В ПЕРИОД ОБОРОНЫ ЛЕНИНГРАДА
  10. § 52. Римская церковь в обороне
  11. Оборона u ocaga у оленных чукчей
  12. Нюрнбергская линия нацистской обороны
  13. Оборона северо-западных рубежей