§ 1. Общая характеристика и виды преступлений путем бездействия

Проблемы преступлений путем бездействия. В немецкой литературе редко дается общее понятие преступлений, совершенных путем бездействия (Unterlassungsstraftaten). Обычно указывается, что: а) законодатель при определенных предпосылках наказывает также и за то, что лицо не действует — бездействует; б) это меняет предпосылки и начала уголовно-правового вменения; в) исходным является понятие без- действия, которое нередко трудно отличить от действия и анализ которого связан с теоретическими трудностями.

Понятие деликтов бездействия. Настоящие (echte) и ненастоящие (сходные — unechte) деликты бездействия. В общем виде деликты бездействия характеризуются как такие, при которых бездействующий субъект не действует. Его бездействие не является причиняющим в тесном смысле, а последствия причиняются силой природы или такими действиями другого, состав деяния которого не соответствует составу данного уголовно наказуемого деяния560. Эта кажущаяся банальной мысль подчеркивается особо для того, чтобы выявить, как именно бездействие определяет собой специфику осуществления иных признаков элементов преступления (соответствия составу деяния, противоправности и вины)561.

Далее немецкое уголовное законодательство и правовая доктрина разделяют: а) настоящие и ненастоящие (сходные) преступления (echte und unechte) путем бездействия; б) умышленные и неосторожные, оконченные и неоконченные преступления путем бездействия. Ответственность за «ненастоящие» деликты регламентирована в § 13 УК «Деяние путем бездействия», ответственность за настоящие — в раде норм Особенной части.

Настоящие (echte delicto ommisiva) преступления бездействия — это те, которые исчерпываются в нарушении повеления и в простом неосуществлении деятельности, требуемой законом562.

Понятие бездействия. Оно профессором В. Штрее принимается как «неосуществление требуемого поведения», что подкрепляется ссылкой на одно из решений Верховного Суда ФРГ564, мнения одних специалистов и практику других565. Он же пишет, что мнения о структуре бездействия расходятся и зависят от рассмотрения действия и бездействия как в принципе однородных форм человеческой деятельности (ссылаясь на Ю. Бауманна, У. Вебера и В. Митча) или как совершенно противоположных566.

В литературе структура бездействия более детально рассматривается и в целом, и применительно к его отдельным видам. Однако споры не кажутся оконченными. Как отмечается в литературе, был проведен интенсивный теоретический анализ бездействия и поиск общего понятия, объединяющего действие и бездействие на основе выделения общих черт. Однако «эти попытки не удались», констатирует проф. Ф. Хафт567. Складывается впечатление, что здесь имеет место распространенный случай теоретического неудовольствия, ибо убедительных ссылок на практические трудности, связанные с отсутствием такого определения, как будто бы не хватает. Так или иначе со ссылкой на одного из крупнейших немецких правоведов, Густава Рад- бруха, проф. Ф. Хафт отмечает, что действия и бездействия различаются структурно как А и не-А. Действие есть волевое движение, реальность.

В. Митч так или иначе отмечает, что с определением бездействия существуют все те же проблемы, что и с активным действием. Признав это, немецкие юристы переходят к особенностям составов бездействия, как уже отмечалось569, разграничивая составы бездействия на настоящие и ненастоящие (сходные) и считая, что именно это разграничение имеет принципиальное значение570. Исходные позиции, как правило, соответствуют изложенным выше.

Сходные (unechte) умышленные составы бездействия. Именно этой группой в основном занимается немецкая уголовно-правовая доктрина. Сходные (ненастоящие), как уже отмечалось в несколько иной формулировке, — это такие, в которых законодатель установил основания их наказуемости, но которые зеркально соответствуют составу активного действия. Нормативная основа уголовной ответственности за них дана в § 13 «Деяние путем бездействия». Здесь сказано: «Кто, бездействуя, не предотвращает наступления последствий, предусмотренных составом преступления, подлежит наказанию, только если он юридически был обязан предотвратить наступление последствий и если бездействие соответствует составу преступления, совершаемого путем действия»571. Различия между действием и бездействием, в сущности, выявляются исходя из содержания текстов норм Особенной части572.

«Несмотря на практическую значимость преступного бездействия такого рода, в свое время, вплоть до введения § 13 УК Германии, т. е. до 1975 г., как пишут В. Гропп и В. Митч, возникали определенные сомнения в конституционности признания таких деликтов, которые высказывались довольно настойчиво». Первое сомнение, снятое § 13, состояло в том, что переформулирование активного действия при результативном деянии представляло собой аналогию закона. Ныне та- кие сомнения уже не актуальны для немецкого уголовного права574. Второе, по мнению В. Гроппа, сохраняется и связано оно с нарушением принципа определенности. Он пишет: «...формулировка § 13, устанавливающая, что субъект юридически отвечает за то, чтобы результат не наступил, и что бездействие должно соответствовать осуществлению состава деяния, предусмотренного законом, не дает никакой информации о том, когда эти предпосылки существуют». Это же замечание делает В. Митч со ссылкой на К. Кюля, Г. Штратенверта, Х.-Х. Ешека и др. На практике это сомнение снимается тем, что вопрос о наличии сходного (ненастоящего) уголовно наказуемого бездействия решается путем последовательного анализа состава деяния. Бездействие должно включать причинную связь (при материальных составах), быть возможным, быть необходимым и требуемым, не нарушать иных прав и интересов; соответствовать составу деяния, подпадать под него575. Схема анализа сходного (ненастоящего) бездействия: I. Состав деяния. Объективный состав. 1.

Субъект. 2.

Объект. 3.

Наступление последствий как результат несовершения предписанных действий (разграничение действия и бездействия). 4.

Фактическая (т. е. психофизическая) и правовая возможность совершения предписанных действий. 5.

Положение гаранта (того, что действия должны быть совершены — Garantenpflicht). 6.

Равноценность — (Gleichwertigkeit) бездействия и действия (формула соответствия). 7.

Гипотетическая причинность и вменимость (Zurechnung), доступность (возможность) правомерного поведения576.

И. Субъективный состав — умысел и специальные признаки. В принципе же бездействие может быть и неосторожным. III.

Противоправность. Особому анализу подлежит наличие или отсутствие освобождающих от ответственности коллизий долга (обязанностей), как, впрочем, и крайняя необходимость и др. IV.

Вина. Дополнительно к преступлениям путем действия — возможность совершения предписанных действий; ошибка в характере этих действий577.