<<
>>

§ 1. Общее учение о противоправности

Это второй самостоятельный элемент преступления. Понятным образом, он выходит за пределы соответствия деяния составу. Подход к противоправности, развитый в немецкой уголовно-правовой теории и принятый практикой, имеет весьма существенные особенности по сравнению с российской уголовно-правовой доктриной. Здесь исследуются две группы вопросов: 1) общее понятие, функции и содержание противоправности; 2) обстоятельства, устраняющие противоправность415.

Понятие противоправности. В немецкой учебной и иной литературе исходят из того, что признакам состава деяния «противостоит» противоправность, которая означает отсутствие признаков, исключающих противоправность.

Но возможны два подхода к понятию противоправности. Первый условно назовем широким. В его рамках анализируется ряд самостоятельных вопросов, в частности:

а) соответствие деяния не только составу деяния в уголовном законе, но и правонарушению в целом, что близко некоторым взглядам в российской уголовно-правовой литературе;

б) выделение — разумеется, в теории — материальной и формальной стороны противоправности (К. Роксин и др.), что, как отмечалось, компенсирует недостаточное внимание к общественной опасности либо вредоносности деяния либо отрицание их.

Второй подход — скорее, юридико-технический. Считается, что соответствие составу деяния индицирует противоправность, и к ее проверке обращаются в порядке исключения. Практически это означает два варианта оценки. Первый — проверяется отсутствие запрета в позитивном праве или разрешенность деяния в нем (возможность продажи с наценкой и пр.), а затем отсутствие признаков, устраняющих противоправность (и виновность) деяния. Второй — только отсутствие обстоятельств, устраняющих противоправность.

Противоправным по господствующему мнению является деяние, уже проверенное на соответствие составу деяния в том случае, если оно противоречит правовому порядку и если отсутствуют обстоятельства, исключающие противоправность деяния; причем речь явно или неявно идет именно о целостном правовом порядке, охватывающем все отрасли права416. Однако противоправное деяние, как уже подчеркивалось, не обязательно уголовно наказуемое. Аналогичное, по существу, определение дано в швейцарском учебнике С. Трехселя и П. Нолля: «Противоправно поведение (Verhalten), которое нарушает нормы правопорядка (запреты или дозволения — Gebot), без чего подчиненная норма позволила бы считать поведение дозволенным»417. Й. Вессельс и В. Бойльке полагают, что деяние противоправно, если осуществлен состав деяния, не «прикрытый» обстоятельством, исключающим противоправность418. Это, собственно, и означает, что состав деяния индицирует противоправность. Как и по российской* доктрине, считается нормальным, что соответствие деяния составу деяния обеспечивает противоправность. По мнению авторов, противоправность создает «антиценность» поведения, которая может быть разграничена на антиценность самого поведения (Handlungsunwert) и результата (Erfolgsunwert)*. Понятие противоправности в то же время вызывает или, возможно, вызывало споры. К. Энгиш в свое время писал, что говорить об уголовно-правовой противоправности — недоразумение (Mifigriff)419. Конституционный Суд ФРГ, напротив, обосновал значимость этого элемента, указав: «В комплексном правопорядке ни в коем случае нельзя считать неправильным, что правовые понятия — как здесь понятие «противоправно» — имеют различный смысл в различных правовых областях420.

Ханс-Людвиг Гюнтер (Hans-Ludwig Giinther) также приходит к выводу о неоднородности правового порядка.

Но он подчеркивает, на наш взгляд, крайне важное обстоятельство. «Однако, — пишет он, — представляется нужным считать, что правопорядок не может ни в одной области права разрешить то, что он запрещает в другой»421. Близкими к противоправности, если не синонимическими, являются понятия: «wiederrechtlich» — «тоже против права»; «Unbefugt» — «без полномочий» и др. Понятие «неправо», «неправда» (Unrecht) несколько отличается по значению; противоправность по логике вещей оценивают именно после решения о том, что фактический состав налицо и он именно такой, какой описан в уголовном законе, но до перехода к установлению вины.

Оценка противоправности как общей и уголовно-правовой категории. Этот вопрос задет при рассмотрении понятия противоправности, но он приобретает все большее значение в связи с возникновением так называемого «нового уголовного права» в условиях социальных перемен.

В отечественной уголовно-правовой доктрине, как известно, есть взгляды, по которым достаточно установления соответствия деяния законному составу преступления, т. е. квалификации деяния в качестве преступления, чтобы сделать вывод о противоправности. Ряд авторов вообще отрицает наличие общей противоправности. Но эта позиция противоречит Конституции РФ и ч. 2 ст. 1 УК РФ. Немецкая уголовно- правовая доктрина предполагает более широкий подход к оценке противоправности, даже в той части, где она ограничивается анализом обстоятельств, устраняющих противоправность деяния (Rechtsvertigungsgriinde). Открытый перечень этих обстоятельств и их разработанность, как кажется, позволяют с их помощью проверить общую противоправность, тем более что уголовно-правовая доктрина обычно обращается к гражданско-правовым обстоятельствам, устраняющим противоправность.

Так или иначе в связи с оценкой противоправности подлежит решению ряд вопросов, и практически основными из них являются следующие: а) противоречит ли деяние правопорядку за пределами уголовного закона — это, по мнению Й. Вессельса и В. Бойльке, значит, что: «Вначале в ступенях оценки противоправности принимается окончательное решение о том, деяние правомерно или противоправно»422; б) налицо или отсутствуют обстоятельства, устраняющие противоправность деяния (которые отличаются от обстоятельств, устраняющих виновность, не совпадают с ними), либо налицо существующий, по некоторым взглядам, состав противоправного деяния и относящиеся к нему обстоятельства, устраняющие противоправность, образуют состав разрешенного деяния (Erlaubnisstatbestand). Более подробное рассмотрение этой стороны дела важно для анализа ошибки в наличии этого состава.

Здесь, повторяем, также возникает необходимость обращения к различным отраслям права, их своеобразного «пересмотра». То, что разрешено, например, в гражданском праве, не может быть уголовно противоправным423.

При этом, по мнению рада криминалистов и, в частности проф. Т. Лен- кнера, в уголовном праве для установления противоправности недостаточно обнаружить противоречие поступка безадресной оценочной норме, не устанавливающей персональных обязанностей. Это, можно полагать, чрезвычайно важная мысль. Противоправность — это противоречие деяния именно конкретным нормам, которые в императивной форме с целью волевого воздействия на определенное поведение его запрещают либо разрешают. При этом адресатом других норм является каждый обязанный принимать их предписания во внимание (что объясняет возможность невиновной противоправности). Другими словами, необходимо не вообще признать, противоправно или нет некое деяние, но указать на правовые нормы, объявляющие такое поведение противоправным и распространяющиеся на данное отдельное лицо; это наиболее наглядно проявляется в случае специального субъекта деяния424.

Анализируя эту проблему, К.

Роксин обозначает ее заголовком: «Противоправность и единство правопорядка»425. Он ставит два вопроса: 1) исключают ли, в частности, разрешительные нормы граждан- ско- и публично-правового характера при всех обстоятельствах противоправность деяния, соответствующего составу; 2) означает ли гражданско- или публично-правовой запрет, что это поведение, если его состав выполняет заодно и уголовный закон, является уголовно- правовым?426

На первый вопрос он отвечает — да, исключают. Второй, по его мнению, просто так решен быть не может, и он его так просто или совсем не решает.

Таким образом, необходимость устранения общей противоправности в литературе и на практике признается, да и не может не признаваться с учетом конституционных ограничений уголовного права ФРГ.

Противоправность в качестве элемента преступления имеет собственное содержание. Являясь объективным свойством, оценкой деяния, по новым взглядам оно все же охватывает и субъективные элементы. Хотя спорной является проблема разграничения формальной и материальной противоправности, но материальное содержание не только преступления в целом, а именно противоправности, все же исследуется в литературе. Вслед за Ф. фон Листом на анализе материаль- ной противоправности, как уже отмечалось, настаивают К. Роксин и многие другие авторы.

Понятие и классификация обстоятельств, исключающих противоправность СRechtsfertigungsgriindes). Это второй круг вопросов, относящихся к противоправности. Он является наиболее объемным и важнейшим. Повторим, что очень часто в учебниках характеристику этого элемента преступления сразу начинают с обстоятельств, устраняющих противоправность (но не виновность — это другое!). В немецкой литературе и в данном случае также рассматриваются: а) общие вопросы, т. е. общие для обстоятельств, устраняющих противоправность: потребность в них, классификация или систематизация, источники обстоятельств, конкуренция обстоятельств, их философские предпосылки и пр.; б) специальные, относящиеся к отдельным обстоятельствам.

Здесь до перехода к отдельным обстоятельствам, устраняющим противоправность, укажем лишь некоторые моменты общей характеристики.

1. Соотношение обстоятельств, устраняющих противоправность и устраняющих виновность. Эти обстоятельства, следует напомнить, по немецкой уголовно-правовой доктрине имеют специфическое содержание; они существуют наряду с извиняющими обстоятельствами (Entschuldigiungsgriinde), устраняющими вину, и отличаются от них. Профессор К. Роксин так разъясняет это различие: обстоятельства, устраняющие противоправность, означают, что поведение признано законодателем в качестве легального и должно признаваться каждым; извиняющие обстоятельства лишь устраняют наказание, но само поведение легальным не становится; потерпевший по правилу (in der Regel) не обязан его претерпевать427. В учебнике Х.-Х. Ешека и Т. Вай- генда воспроизводится для иллюстрации этого различия широко известная история, решавшаяся английскими судами (Miguonette-Fall). Два моряка на потерпевшем кораблекрушении судне убили третьего и для спасения от голода его съели. Суд вынес смертный приговор, замененный затем 6 месяцами лишения свободы. Английский суд не признал состояния крайней необходимости. Авторы учебника полагают, что суд поступил таким образом, не желая признать отсутствие противоправности и не отличая обстоятельств, исключающих противоправность, от виновности. А немецкий суд мог бы применить § 35 «Извинительная крайняя необходимость» и, объявив деяние противоправным, устранил бы вину428. 2.

Перечень и классификация. Круг обстоятельств, устраняющих противоправность, принятое в немецком уголовном праве понимание противоправности приводят к существенному расширению круга обстоятельств, исключающих ответственность. Так, проф. Ю. Бауманн в качестве обстоятельств, устраняющих противоправность, приводит: для телесных повреждений — ситуацию спортивных состязаний, когда потерпевший дает согласие на причинение телесного вреда (бокс); для состава принуждения (§ 240 УК) — это огромное число обстоятельств, оправдывающих его применение (действия родителей, учителя в школе).

Существуют различные классификации обстоятельств, исключающих противоправность. По основной они подразделяются на описанные в уголовном и иных законах и не описанные в них429. В последнем случае они содержатся в обычном праве (Gewohnheitsrecht); по мнению проф. В. Митча, в некоторых случаях — в международном праве430. 3.

К первой группе обстоятельств, исключающих противоправность, в литературе относят необходимую оборону (§ 32 УК, 227 ГК), разрешенную самооборону (§ 229, 561, 859, 1029 ГК), гражданско- правовую крайнюю необходимость (§ 228, 904 ГК), общую крайнюю необходимость (§ 34 УК), коллизию обязанностей, соблюдение законных интересов при нанесении ущерба чести (§ 193 УК), право на задержание по § 127 УПК, определенные служебные полномочия и служебные обязанности (§81 УПК), право на политическое сопротивление (ч. IV ст. 20 Основного Закона), разрешенный риск, действие на основе противозаконного приказа и ряд других. Ко второй: коллизию служебных обязанностей; право родителей и воспитателей на наказание детей (Zuchtigungsrecht), разрешение потерпевшего (Einwil- ligung) и некоторые другие.

Иной является классификация проф. X.-JI. Гюнтера. Он выделяет: общие обстоятельства, устраняющие противоправность, состоящие из правовых обязанностей, основных прав и правомочий воздействия (Eingriffsbefugnisse), и специальные, устраняющие уголовную противоправность431.

Разрабатывается проблематика состава обстоятельств, устраняющих противоправность, еще и в связи с субъективными элементами состава обстоятельства, устраняющего противоправность; о субъективных элементах много пишут, признают спорными и обычно сводят к необходимости осознания обстоятельств, исключающих противоправность, и возможности ошибок в этом432.

4. Настойчиво подчеркивается, что весь круг обстоятельств, устраняющих противоправность, подчиняется принципу единства правопорядка. Это значит, повторим, что разрешенное в одной правовой области не может быть запрещенным в другой, и правовые нормы, применяемые в уголовном праве, могут содержаться в гражданском, административном, процессуальном и прочем законодательстве. Характеристика некоторых обстоятельств, исключающих противоправность, далее по техническим соображениям не дается.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 1. Общее учение о противоправности:

  1. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ЭЛЕМЕНТАХ
  2. II. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О МЕТОДЕ
  3. Глава 14 ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ВЕЩАХ
  4. Глава 28 ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ
  5. ЧАСТЬ I. ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВЕ
  6. Раздел VII ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ ОБ ОБЯЗАТЕЛЬСТВАХ И ДОГОВОРАХ
  7. Глава 3. Противоправность (Rechtswidrigkeit)
  8. ПРОТИВОПРАВНОЕ ПРИЧИНЕНИЕ ВРЕДА
  9. Объективно противоправное леяние
  10. 56. Что такое правомерное и противоправное поведение?
  11. § 2. Общественно опасное и противоправное действие
  12. § 6. Субъективный состав противоправного деяния
  13. 83. Обстоятельства, исключающие противоправность деяния и юридическую ответственность
  14. § 4. Разрешение / согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность
  15. § 3. Противоправность как признак преступления (nullum crimen sine lege)*