<<
>>

§ 2. Основной деликт кражи

Описание запрета. Основной состав кражи дан в ч. 1 § 242 «Кража» (Diebstahl). По ней: «(1) Кто чужую движимую вещь у другого лица изымет с намерением эту вещь противоправно присвоить для себя или третьего лица, наказывается лишением свободы до пяти лет или денежным штрафом.

(2) Покушение наказуемо».

Обзор деяния.

Охраняемое благо — собственность, практически значима охрана господства над вещью. Это менее тяжкое преступление — деликт присвоения собственности (Zueignungsdelikt). Отграничивается от мошенничества (§ 263), присвоения (§ 246) и др.

Состав формальный. Наступления вредных последствий не требуется. В литературе подчеркивается, что каждый компонент и каждый признак здесь является проблемным. Особенности понимания кражи в немецком уголовном праве определяются пониманием состава как беспоследственного, формального и рядом иных позиций. Подробнее об этом при характеристике признаков состава деяния. Вместе с тем многие нормативные предписания и их понимание совпадают с тем, что образует содержание российского уголовного права.

Понятие кражи. «Кража, — пишет проф. А. Эзер, — есть нарушение собственности путем изъятия в целях использования собственности»979. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера сказано: «Кража есть тем самым особая форма противоправного изъятия чужих вещей»980.

Схема анализа основного преступления — кражи I.

Состав деяния. Объективный состав деяния. 1)

Объект посягательства (предмет по УК РФ):

— вещи:

а) чужие;

б) движимые. 2)

Действия. Изъятие:

а) нарушение (прекращение) прежнего господства;

б) основание нового господства;

в) ломая чужое господство (против или без воли)981. II.

Субъективный состав деяния: 1)

умысел в отношении 1 и 2; 2)

намерение (цель) присвоения для себя или третьих лиц (Drift- Zueignungabsicht), включая, по В. Йоксу, противоправность желаемого присвоения (обратим внимание — здесь противоправность является вначале признаком субъективного состава — субъективной стороны)982. III.

Противоправность. IV.

Вина983.

О признаках состава деяния

Объект посягательства

Движимые вещи. Понятие вещей как телесных объектов является самостоятельным, уголовно-правовым. Оно должно толковаться ис- ходя из целей уголовного закона. Однако понимание вещей как чужих в ряде случаев основывается на тонком гражданско-правовом анализе, предшествующем уголовно-правовой оценке деяния.

Профессор У. Вебер пишет, в частности: «Уголовное право находится в этих пределах в полной зависимости от Гражданского кодекса»984. Впрочем, соотношение самостоятельности и зависимости публичного и частного права всегда и повсюду вызывает споры.

Продолжает действовать и признается влияющим на практику следующее решение Имперского суда (цитируется по изложению В. Кюпера): «Уголовно-правовое понятие «движимые вещи» является самостоятельным, публично-правовым, выводимым только из действующего уголовного закона и независимым от определения вещи в частноправовом порядке. Собственно находится это уголовно-пра- вовое понятие в соответствии с гражданскими правами, поскольку по § 90 ГК в качестве вещей признаются только физические (Korperliche) вещи...»985.

Отсюда — требования и права не есть вещи, коими являются документы, опредмечивающие эти права986.

Вещи исходя из этого приравниваются к физическим объектам по § 90 ГК и включают в себя деньги, по § 90а ГК — животных (спорно — человеческие останки — трупы), а также любые материально выраженные предметы, хотя бы и не имеющие какой-либо ценности, поскольку кража представляет собой формальное преступление.

Вещами признаются и находящиеся в агрегатном состоянии жидкости, газы, но не электроэнергия, в отношении изъятия которой действует § 245с, и не жившие люди или эмбрионы.

Чужие. Ими объявляются вещи, являющиеся собственностью любого другого лица, но во всяком случае не субъекта деяния. Это решается на основе гражданского законодательства. Уголовное право своего понятия статуса собственника не имеет987. Все вопросы приобретения собственности решаются только на основании гражданского закона. Бесхозные вещи не являются чужими, что создает особую проблему для уголовного права. Вещи, находящиеся в совместной собственности или в собственности различного рода объединений, являются чужими для собственников или участников общества, товарищества и пр.988 Это весьма существенная и юридически сложная проблема и в случае издавна существующих и технологически новых посягательств как на собственность, так и на иму- щество как целое, например при завладении чужими или спорными акциями, и пр.

В одном из учебников приводится следующий пример для иллюстрации этой проблемы, не относящейся к новой экономике или новым экономическим отношениям, который российские юристы скорее всего решат совершенно иначе.

П. передает деньги Н., уговаривая его совершить с ним гомосексуальный половой акт. Н. берет деньги. Но в конце концов требуемую услугу не оказывает. П. тайно забирает у Н. переданные им ему же деньги.

Вопрос о том, являются ли деньги для П. чужими, решается по германскому гражданскому праву так: сделка между П. и Н. является недействительной как противоречащая добрым нравам. Соответственно деньги принадлежат П. Однако по германскому гражданскому праву недействительность сделок не затрагивает вещные права, поскольку переход последних покоится на абстрактном основании (Trenunungs prinzip)989. Передача денег как таковая не является противоправной, и факт признания сделки (т. е. основания обязательных отношений) противоправной не влияет на стабильность, сохранность вещно-пра- вовых отношений. Деньги для П. оказываются чужими, и он, соответственно, умышленно изъял чужие деньги, т. е. по германской уголов- но-правовой доктрине он совершил кражу.

Движимые вещи. Они становятся таковыми, будучи изъяты, передвинуты с места (vom Ort); захват строения (занятие пустующего дома — сравнительно частая ситуация в странах Европейского союза, включая Германию) кражей не является.

В целом можно полагать, что решения объектных и статусных проблем собственности на движимые вещи применительно к краже не являются особенно спорными и мало отличаются от того, как это понимается в российской уголовно-правовой доктрине. Более сложные вопросы возникают, как увидим далее, при анализе понятий владения и имущества, которые с понятием собственности не совпадают.

Признаки объективного состава. Действия. Изъятие. По господствующему мнению изъятие — это прекращение чужого и основание нового господства (Gewahrsam) над чужой вещью, ее хранение или обладание ею990. Соответственно в литературе анализируется, что есть господство над вещью; прекращение господства; основание нового господства. Здесь как раз проявляются отличия от российской уголов- но-правовой доктрины (но вряд ли от конструкции закона), которые, можно полагать, заслуживают пристального внимания.

Понятие господства над вещью должно передать множество оттенков этого состояния. Господство над вещью не совпадает с собственностью на вещь; оно может осуществляться не собственником, а третьим лицом, включая незаконного владельца. Господство осуществляется физическим, т. е. «другим» по тексту § 242, лицом над вещью, причем как направляемое волей к господству. Профессор А. Эзер пишет: «Господство (Gewahrsam) есть фактическое отношение господства между лицом и вещью (объективно-физический элемент), который определяется волей к господству (субъективно-пси- хический элемент»)991.

Объективность (по В. Кюперу) господства над вещью предполагает, что по характеру существующего оборота вещей отсутствуют препятствия к его (господства) осуществлению. Воля к господству, по его мнению, состоит в воле использовать существующие беспрепятственные возможности принять и использовать вещь992. Считают, что фактическое господство существует, но в ослабленном виде, и тогда, когда его субъект временно отделен от вещи. Это состояние по содержанию отличается от гражданско-правового статуса собственника, а не просто может не совпадать с ним. Для уголовного закона владельцем может быть и лицо, не имеющее каких-либо имущественных прав на вещь. Но здесь анализируется еще одна тонкость: господство над вещью не всегда существует совместно даже с владением, как оно понимается в немецком праве. Можно быть владельцем и не иметь господства над вещью. Связанные с этим в уголовно-правовом плане проблемы возникают, например, при изъятии субъектом чужой вещи, утерянной на лестнице, забытой на вокзале.

Так или иначе, как подчеркивается в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера, решение вопросов фактического господства над вещью осуществляется с учетом обстоятельств отдельного случая, исходя из обычаев гражданского оборота993.

Специальные и спорные случаи господства над вещью. Такие случаи сейчас активно выявляются и осознаются российской уголовно-пра- вовой наукой в той части, в которой она реагирует на новые экономи- ко-правовые ситуации (появление различных организационно-пра- вовых форм юридических лиц, трастовые договоры, поскольку они признаются, и пр.). В немецком уголовном праве к ним также прежде всего относится весьма объемная и сложная ситуация господства над вещами, которые находятся в общем обладании. Эта проблема в ФРГ и в других странах обостряется как при упомянутых возможных посягательствах на собственность юридических лиц субъектами, имеющими обязательственные права на нее, так и во многих иных случаях994. В литературе различают равные и разноступенчатые права на обладание. К случаям равного обладания относят совместное обладание супругов совместно используемым домашним инвентарем, членов открытого товарищества — его имуществом, лиц, совместно управляющих кассой и только совместно открывающих сейфы, — на содержимое сейфа. В этих случаях, по мнению проф. Ф. Крея, каждый может совершить противоправное изъятие. При разноступенчатом обладании изъятие осуществляет лицо, имеющее обладание более низкого ранга (сторож против начальника склада и пр.).

Перечень спорных проблем здесь очень трудно сформулировать исчерпывающим образом. Немецкая уголовно-правовая доктрина, судя по литературе, еще ищет понятие господства над вещью, соответствующее тенденциям развития экономики и социальной жизни и их охватывающим вновь возникающим ситуациям.

Изъятие как прекращение чужого господства и установление нового. Чужое господство, по преобладающему мнению, опирающемуся на практику Верховного Суда, прекращается тем, что оно отменяется против воли другого или, по меньшей мере, без его согласия995. Эта позиция кажется исчерпывающей, но на практике возникают трудности при: сфальсифицированном изъятии вещи якобы от имени правоохранительных органов; заправке бензином без оплаты, когда в различных уголовно-правовых ситуациях возникает вопрос: субъект, заправивший автомобиль из колонки бензином, установил над ним господство, или бензин еще принадлежит собственнику, его продающему; создании путем обмана возможностей для «надежного» изъятия вещи, оценке правового значения согласия на изъятие вещи (например, у собственников автоматов по продаже чего-либо) и пр.996Новое господство установлено, т. е. совершено присвоение вещи (Zueignung), когда субъект достигает такого состояния, что отсутствуют какие-либо препятствия к осуществлению этого господства.

Здесь также существуют трудности, правда, скорее теоретические, оценки такого состояния в отдельных ситуациях. В этой связи подчеркивается (после анализа различных теорий), что для признания господства над вещью прекращенным, а затем установленным требуется оценка всех обстоятельств отдельного случая997.

Исполнение и окончание деяния. Эти вопросы очевидным образом имеют практическое значение и для немецкого, и для российского уголовного права, поскольку стадия покушения имеет особое юридическое значение.

Деяние считается оконченным (Beendigung), если субъект прекратил чужое господство над вещью и основал свое господство, достигнув при этом определенной прочности и уверенности. «Для исполнения, — пишет проф. Т. Хилленкамп, — требуется только изъятие с намерением присвоения, но не само присвоение»998.

Дополнительно здесь возникает проблема различения юридического и фактического завершения деяния. На практике это может быть связано с трудностями. Нужно по обстоятельствам деяния признать, что субъект укрепил и обеспечил свое господство над вещью (отнес домой деньги, спрятал в кармане и пр.). Трудно сказать, является ли этот вопрос окончательно решенным в российском уголовном праве, поскольку нередко прибегают к различению видов умысла (определенный — неопределенный). Правда, отечественные проблемы усугубляются широким использованием размера последствий как квалифицирующих признаков (ст. 158 ч. 2 «в», ч. 3, ч. 4 п. «б»).

Практическое значение этих рассуждений связано с разграничением кражи и разбоя, а кроме того, с ненаказуемостью действий, состоящих в использовании похищенного999. Кроме того, считаются проблемными такие распространенные ситуации, как:

а) наблюдаемая кража в магазине;

б) кража в помещениях, где постоянно присутствует много людей (из офиса выносят компьютер, а все считают, что его выносят правомерно и по делу);

в) задержание у кассы, на улице, перед магазином, в отдалении.

Эти же ситуации, как известно, возникают и в российском уголовном праве.

Кроме указанных, как отмечалось, с учетом исполнения и окончания деяния довольно детально анализируются1000 требующие отграничения от мошенничества кражи из автоматов; разграничения кражи вещей и мошенничества (Sachbetrug), когда вещи прячутся каким-либо образом.

Субъективный состав деяния. Предметом оценки являются умысел, намерение и цель присвоения. Умысел должен распространяться на все признаки кражи. «Вор, — как пишет проф. Т. Хилленкамп, — осо- бенно должен знать, что вещь находится в собственности другого и под господством другого»1001. Ошибочное представление о бесхозности вещи устраняет умысел.

По немецкой уголовно-правовой доктрине, однако, не имеет никакого значения, распространялся ли умысел на определенные вещи или был направлен на любые вещи, которые стоят того, чтобы их украсть. «При изменении умысла украсть ковер на умысел украсть деньги, — пишет Р. Ренгиер, — оценка деяния не меняется»1002. Верховный Суд ФРГ считает безразличным, направлен ли умысел на определенную вещь, сужается он или расширяется.

Намерение (цель) присвоения (Zueigungsabsicht). Собственно о присвоении говорилось выше. Компонентами присвоения являются отчуждение, установление господства, завладение.

Цель присвоения в результате изменений, внесенных в ходе шестой уголовно-правовой реформы, распространяется и на третьих лиц, поскольку в прежней редакции использовалась конструкция «себе (Sich) противоправно присвоить», а в новой — «себе (Sich) или третьему (einem Dritten)». Собственно, это совершенно очевидная вещь для российского юриста, но здесь отмеченная конструкция является новеллой и подчеркивается особо, что цель для третьего может иметь альтруистический характер. Такая цель налицо, если вор похищает деньги, чтобы поместить их на чужой счет1003.

Отчуждение (собственно изъятие — Enteignung) должно быть длительным; присвоение (Aneignung) может быть кратковременным. Правда, считается, что само понятие присвоения этим не затрагивается.

Цель присвоения, как и по российскому уголовному праву, отграничивает кражу лишь от незаконного использования чужих вещей, что особенно важно применительно к незаконному использованию автомобиля (угону). Кража, например, вытесняется и признается только незаконное использование вещи в тех случаях, когда субъект желает возвратить выведенный из обладания (хранения) автомобиль в такое положение, в котором потерпевший без дополнительных усилий способен восстановить прежнюю власть (господство) над автомобилем. Применительно к § 242 целью является простое желание, стремление к незаконному присвоению вещи, которое должно быть в момент деяния, но не после него.

По немецкой уголовно-правовой доктрине возможен различный умысел по отношению к различным компонентам цели. Для собственно отчуждения достаточен эвентуальный умысел; для присвоения — прямой.

В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера указывается на дополнительные особенности цели присвоения:

а) она может не быть результативной: цель возникает, и когда субъект решает, что вещь отвечает его ожиданиям;

б) цель обогащения не является необходимой1004.

Объект присвоения. Этой несколько неожиданной проблеме на практике и в теории уделяется серьезное внимание. Считается, что анализ объекта (или внутреннего содержания, по сути, природы) присвоения необходим и для отграничения кражи от незаконного использования вещи. Спорными, в частности, являются вопросы: образует ли объект присвоения сама вещь либо господство над нею и следует ли определять объект присвоения по фактическим или в большей степени экономическим критериям1005. По субстанциональной теории (Карл Биндинг, Франц фон Лист, Эберхард Шмидт) присвоение состоит, несколько упрощая, в захвате вещи как таковой. По ценностной теории (Sachwehrttheorie) смысл присвоения состоит в использовании хозяйственной, экономической ценности вещи (Райнхард Франк (Reinhard Franck), Вильгельм Зауэр (Wilhelm Sauer)).

Как часто бывает, два подхода сблизились, и по господствующей судебной практике сущность присвоения состоит в том, что субъект вводит в свое имущество «вещь или опредмеченную в ценность вещь с исключением прежнего собственника»1006.

Впрочем, следует иметь в виду, что в литературе в связи с природой изъятия рассматривается ряд спорных вопросов кражи, подробный анализ которых здесь занял бы слишком много места.

Обратимся вместо этого к схеме, предложенной О. Хоманном и Г. Зандером и подводящей итоги1007.

Противоправность как признак субъективного состава. Она строго отличается от противоправности как признака преступления. Противоправность отсутствует, если субъект имеет наступившее (актуальное) и свободное от возражений притязание на передачу изъятой вещи1008. В сущности, здесь формулируется признак противоправности, как он регламентирован в примечании 1 к ст. 158 УК РФ. Противоправность и вина при краже устанавливаются в соответствии с предписаниями и рекомендациями Общей части уголовного права.

Конкуренция: а) если за оконченной кражей применяется насилие — разбойная группа (см. § 252); б) если нельзя установить, украл ли субъект вещь или купил краденую, — выбор квалификации;

в) возможна идеальная совокупность кражи и мошенничества, но когда — спорно.

Главные проблемы цели присвоения

Присвоение означает, что вещь: 1 2 3 Себе или третьему лицу

Разграничение присвоения себе или третьему лицу

Возмездная передача третьему достаточна для цели присвоения себе

Безвозмездная передача достаточна для цели присвоения себе, если субъект уподобляет себя собственнику Будучи изъятой у управомоченного

Длительное исключение управомоченного

Передается назад управомоченному с потерей ценности

Эвентуальный умысел достаточен Присваивается

Как минимум временное использование позиции квазисобственника

Отсутствует при

запланированном

возвращении

Эвентуальный умысел достаточен

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Основной деликт кражи:

  1. Лекция 18 ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ИЗ ДЕЛИКТОВ И КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ
  2. 10. Обязательства как бы из договора из деликта и как бы из деликта
  3. Глава 40 ОТДЕЛЬНЫЕ ДЕЛИКТЫ
  4. Глава 39 ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЯЗАТЕЛЬСТВ ИЗ ДЕЛИКТОВ
  5. Глава 41 ОБЯЗАТЕЛЬСТВА КАК БЫ ИЗ ДЕЛИКТОВ (КВАЗИДЕЛИКТЫ)
  6. § 158. Публичные и частные деликты
  7. § 5. Разбой и смежные деликты
  8. § 156. Condictio ex causa furtiva и condictio ex iniusta causa (возврат полученного от кражи и по незаконному основанию) 569.
  9. § 160. Характерные черты частных деликтов 579.
  10. Глава 9 Обязательства из деликтов (ex delicto)
  11. § 3. Деликты создания вооруженных групп, преступных и террористических сообществ
  12. /. Основные конституционные права в области культуры 2. Содержание основных прав человека в области библиотечного дела
  13. I. основные положения
  14. Основные понятия:
  15. 1.1.2. Основные рекомендации
  16. 43. Основные истины.
  17. ОСНОВНОЙ ТЕКСТ
  18. ОСНОВНЫЕ КОНТРАКТЫ