§ 3. Отдельные формы соисполнительства

Это определение, как непосредственно проистекающее из предшествующего изложения, охватывает далеко не все случаи соисполнительства.

Например, рассматривается проблемная ситуация современного плана. Некто устанавливает взрывное устройство так, что его приводит в действие включение лампы во дворе, а это делает возможная жертва. Тогда к первому определению добавляют, что непосредственным исполнителем является тот, кто запустил в ход всю цепь событий672. Именно при возникновении данной ситуации исполнительства находят наиболее полное применение описанные выше теории разграничения исполнительства и соучастия. Исполнителем, однако, и при признании единоличного совершения деяния, наличия воли, господства над объектом не может быть лицо, не обладающее признаками специального субъекта или не несущее определенных обязанностей, если это предусмотрено признаками состава деяния673.

Совершение деяния посредством использования другого. Это вторая альтернатива. Данная нормативная конструкция в Германии привлекла повышенное внимание, и в определенной степени можно утверждать, что она используется для выхода за пределы традиционных оснований уголовной ответственности, как ответ на некоторые вызовы современной ситуации.

По господствующей позиции: «Опосредованное исполнительство .

Воздействие лица, «стоящего за спиной», опять-таки по господствующему мнению осуществляется в силу превосходящего знания и (или) в силу подчиняющей воли. Часть 1 § 25 УК определяет эту форму исполнительства как посредством другого «durch einen anderen». Здесь два лица: прямой исполнитель и косвенно действующее лицо, которое можно было бы назвать воздействующим (активным) и опосредующим (исполняющим) субъектом. Сложности связаны с раздельной оценкой действий этих лиц, т. е. того, кто именуется воздействующим лицом (Mittelbarer Tater) и опосредующим (Tatmittler). Кроме того, здесь обостряется необходимость разграничения исполнительства и подстрека- тельства. Косвенно (непрямо) действующее лицо в такой констелляции действует внешне правомерно, не осуществляя своими действиями состава деяния. Иначе ой отвечал бы просто как непосредственный исполнитель. .Деяние стайовится преступлением именно в результате использования первым (посредующим, скрытым) лицом второго — опосредующего — явнёго лица, и первое лицо становится исполнителем. При этом в отличие от законодательного решения ч. 2 ст. 33 УК РФ опосредующее лицо (Tatmittler), т. е. то, которое используется в качестве орудия (Werkzeug), должно иметь, по меньшей мере, способность действовать (HandlungsqualitatУ, что в принципе не образует «полной вменяемости» в смысле УК Германии и УК РФ.

Опосредующее лицо (Tatmittler) не несет ответственности, когда:

а) объективно не выполняет состава деяния при отсутствии умысла, вследствие ошибки, действия в состоянии необходимой обороны и пр.;

б) является недееспособным;

в) действует невиновно;

г) действует правомерно, например, если действия полицейского спровоцированы преступником либо так им обусловлены, что осуществление каких-либо действий (бездействия) является обязанностью опосредовавшего преступление лица675.

Современные проблемы опосредованного исполнительства. В настоящее время на национальном и международном (транснациональном) уровнях самое серьезное внимание уделяется ситуации, когда уголов- но наказуемые деяния совершаются различными категориями лиц, которые: а) находятся под контролем, прежде всего политическим либо экономическим; б) осуществляют отдельные действия, которые не охватываются их целями, но в то же время оказываются необходимыми для осуществления состава деяния наказуемого; в) стремятся в экономической, должностной и иных сферах уклониться от негативных последствий со стороны господствующего над ними субъекта, побуждающего к совершению преступления, и тем самым извлекающих для себя различные выгоды. В этом случае актуализируется конструкция «Tater hinter Tater», которая представлена в литературе, прежде всего трудами проф. К. Роксина.

В рамках анализа опосредованного исполнительства в целом возникли новые серьезные политико-правовые проблемы, связанные прежде всего с необходимостью оценки природы и интенсивности механизма господства организаций и представляющих власть лиц, которые принуждают людей к преступному поведению.

С другой стороны, К. Роксин указывает на ситуацию безличностного господства аппарата над исполнителями, когда опосредованные деятели, сидящие за письменным столом, не знают исполнителей, не имеют с ними личностных контактов, а последние вообще заменимы. Он считает, что его теория воплощена в следующем определении Вер- ховного Суда ФРГ: «Имеются... группы случаев, при которых, несмотря на неограниченно ответственно действующих опосредующих субъектов (Tatmittelers), вклад лица за спиной (Hintermannes) ведет автоматически к осуществлению состава деяния, к которому это стоящее сзади лицо стремится. Это возможно, если такое лицо (Hintermann) использует определенные рамочные условия, создаваемые организационными структурами, в которых и осуществляется его вклад»680.

Правда, здесь же К. Роксин поясняет, что распространяется это лишь на криминальную активность, а не на все сферы активности данной организации,

На практике уголовное преследование в отношении опосредующих лиц часто прекращается из процессуальных соображений. Однако только они недостаточны; необходима материально-правовая разработка данной проблемы. Она охватывает как упомянутые выше обстоятельства деяния, так и иные (отсутствие возможности свободного принятия решения, экономическое давление и пр.).

Признать деяние лица не влекущим ответственности в этих случаях можно, по-видимому, используя и конструкцию опосредованного исполнительства, и конструкцию обстоятельств, устраняющих либо виновность, либо противоправность деяния, когда это может соответствовать действующему закону.

Спорные ситуации определения субъектов опосредованного исполнительства. В литературе они описываются довольно подробно и обычно выделяются как связанные с интеллектуальным либо волевым господством. Как правило, трудности возникают применительно к определению наказуемости при опосредованном исполнительстве в отношении последующего вменяемого субъекта и могут быть связаны с разграничением положения посредующего исполнителя и подстрекателя.

Судебная практика принимает случаи использования ограниченных умственных способностей, обмана (Katzenkdnig-Fall\ случай «Король кошек», Sirius-FalP).

В итоге предлагаемая схема проверки такова. A.

Наказуемость опосредующего лица проверяется как обычно: соответствие составу, противоправность, вина.

Б. Наказуемость лица, стоящего за опосредующим. 1.

Соответствие составу деяния:

а) непосредственные действия лично не предпринимались;

б) вменимость — теория господства или субъективная теория. 2.

Субъективный состав: умысел, распространяющийся на весь ход событий. B.

Противоправность.

Г. Вина.

Собственно соисполнительство (Mittaterschaft). Часть 2 § 25 УК Германии гласит: «Если уголовно наказуемое деяние совершают несколько лиц сообща, то каждый из них наказывается как исполнитель (соисполнитель)». Соисполнительство определяется как «совместное осуществление преступления путем осознанного и желаемого взаимодействия»682 и отличается от простого совпадения действий, совершаемых независимо друг от друга.

Таким образом, соисполнительство внешне схоже с тем, что по ст. 32 УК РФ признается соучастием. Параграф 25 ч. 2 не указывает при этом на умышленность действий соисполнителей и на ограничение соисполнительства умышленным деянием. Это предписание, относясь лишь к исполнителям, а не к конструкции соучастия в строгом значении, комментируется следующим образом: каждый исполнитель так вносит вклад в совершение преступления, что оно может быть ему вменено в полном объеме.

Однако вопрос о том, каким должен быть этот вклад, вызывает споры. Проблема практической характеристики соисполнительства ставится здесь так, чтобы можно было бы отграничить исполнителя от пособника, поскольку это влечет различную наказуемость. Считается, что исходную позицию разграничения соисполнительства и соучастия сформулировал Верховный Суд ФРГ: «Соисполнительство имеет место, если участник преступления своим вкладом не просто желал и поддерживал чужое деяние, но его вклад был частью общей деятельности. При этом участник должен желать делать свой вклад как часть деятельности другого, и наоборот —- чужое деяние видеть как дополнение к своей собственной части деяния. Желает ли участник иметь такое тесное отношение к деянию, оценивается по совокупности обстоятельств, принимаемых им во внимание. Существенными признаками такой оценки являются степень собственного интереса в последствиях деяния, в объеме участия, в господстве над деянием, по меньшей мере — в воле к господству, когда осуществление и результат деяния соответственно зависят от его воли»683. Значит, решающими при разграничении исполнительства и пособничества являются характер вклада в деяние и тот факт, было ли сотрудничество осуществлено в роли «равноправных партнеров» или нет. Согласие должно быть выработано хотя бы конклюдентными действиями, молча, по меньшей мере во время деяния; более позднее начало деятельности не всегда оценивается как соисполнительство.

Здесь вновь возникает проблема «властного аппарата» и определения, кто является исполнителем, а кто пособником.

Так или иначе конституирующими признаками соисполнительства являются: общее решение (план), основанное на взаимной воле; взаимопонимание совершить преступление путем «рабочего сотрудничества», выраженное в том числе конклюдентно; наличие собственного вклада (спорно, насколько существенного) в осуществление деяния.

Подчеркивается, что для соисполнителей действует не акцессорный принцип, но принцип непосредственного взаимного (Wechselseitig) вменения каждого внесенного вклада, т. е. действий, которые он осознанно и желая совершил во взаимодействии. Все исполнители отвечают за деяние в целом, но в рамках совместного решения и каждый за свою вину.

По существу, соисполнительство требует наличия причинной связи и умысла, дополняется оценкой характера вклада. Р. Шмидт в предназначенном для студентов учебнике дает следующую схему совместного анализа соисполнительства. I.

Предварительная проверка: отграничение от соучастия. Наличие общего решения / плана:

а) общий умысел в отношении совместного осуществления деяния;

б) субъективные признаки, специфические для состава деяния. II.

Вменимость объективных вкладов: —

противоправность; —

вина (каждому отдельно)684.