Об отдельных признаках данного деяния

Кроме того, указывается на материально-правовое разграничение видов положения гаранта: а) особый долг для особых объектов (дети); б) ответственность за определенные источники опасности (в сущности — долг надзора или контроля).

Приведем примеры отдельных ситуаций, в которых признается на практике положение гаранта:

а) ведение документов и иные действия в рамках хозяйственно- правовых договоров при особых доверительных или длительных отношениях; возможно применение § 242 ГК «Тгеи und Glauben»;

б) добровольное принятие и выполнение обязанностей (няня — бебиситтер);

в) деятельность интернет-провайдеров, руководителей различных движений; врачей, для которых, например, существует противоречие между сохранением врачебной тайны и долгом защиты третьих лиц;

г) владение бойцовыми (боевыми) собаками, контроль за ними.

В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера с многочисленными отсылками к иным авторам (У. Вебер, В. Штрее, Б. Шунеман и др.) положение гаранта признается также за лицами, осуществляющими «власть над вещами» (Sachherrschaft), т.

д) обязанности полиции. По вполне понятным причинам положение полицейских чинов привлекает особое внимание и подвергается сложному юридическому анализу с неоднозначными выводами.

Приведем пример. Предметом рассмотрения дела в первой и последующих инстанциях стало дело двух полицейских, которые посещали бар, где работали проститутки, пиво бесплатно пили, в контакт с проститутками не входили, утверждают, что ничего не видели, т. е.

преступных деяний не замечали и не сообщали по службе о случаях продажи наркотиков. Подлежал решению вопрос, имеющий общее значение: должны ли полицейские отвечать за преступное бездействие, т. е. были ли обязаны действовать.

По решению Верховного Суда от 29.10.1992578 положение гаранта полицейского, служащего в области предупреждения преступлений, налицо только в рамках его служебных обязанностей и действительно только для благ (имеются в виду элементы порядка — результаты полицейской работы), за которые он отвечает во времени, т. е. в определенный временной период и в соответствии со своими профессиональными обязанностями.

Долг гаранта, посчитал Верховный Суд, может возникнуть вследствие сведений, полученных вне службы, только если это относится к тяжким преступлениям и они (преступления) — как длящиеся, продолжаемые или повторяющиеся — также совершались в служебное время.

Но даже если павыводам органов уголовного преследования сфера поддержки проституции (Rotlichtmilien) является краеугольным камнем организованной преступности, из этого в связи с преследованиями менее тяжкого преступления (Vergehen) поддержки проституции невозможно было данному чину полиции сделать вывод, что владельцы служившего этим целям бара поддерживали контакт с кругами организованной преступности.

Полицейский не был признан виновным по § 258 «Воспрепятствование должностным лицом привлечению к ответственности или исполнению наказания».

Аналогичная ситуация рассматривалась третьей палатой второго Сената Конституционного Суда, который решением от 21.11.2002 не принял жалобу для решения и подтвердил решение общего суда о том, что полицейский комиссар имеет положение гаранта в аспекте воспрепятствования преступлению (§ 258), если он обладает информацией, полученной частным образом. Суть дела в том, что этот полицейский комиссар не сообщил о преступлении (бездействие), узнав о мошеннических манипуляциях с выдачей кредита на 8,2 млн DM579.

Наряду с отмеченными ситуациями практический интерес — без обращения к обстоятельствам дела — представляет сходное деяние (ненастоящее бездействие) в связи с положением гаранта для:

а) собственника, продавшего земельный участок и не сообщившего приобретателю о планах застройки, с ним связанных;

б) владельца счета, которому по ошибке перевели деньги и который 13 раз снимал и переводил на свой счет определенные суммы за счет перевода (положение гаранта признано за банком), и др.

Поведение при бездействии. Формы бездействия. Относительно подробно это излагает В. Гропп. Исключается бездействие сном, бессознательным состоянием, при vis absoluta, соответственно невозможности действовать580. Он пишет, что бездействие приобретает квалификацию, соотносимую с правом, т. е. юридически значимого поведения, лишь тогда, когда оно является осознанным отказом от деятельности. Все остальные случаи уголовно наказуемое бездействие исключают.

Возможность активного действия. По мнению В. Гроппа, она отражает тот факт, что субъект вообще способен нечто делать. Например, для неумеющего плавать отпадает возможность личного спасения тонущего человека. С этим связана более тонкая проблема требований выполнения действий как основания последующей ответственности (Zumutbarkeit). «Не может быть требуемо поведение, которое в существенном объеме вредит собственным, справедливо оцененным интересам гаранта»581.

Причинная связь.

Покушение при бездействии. Оно возможно. Тезис Верховного Суда к решению от 22.09.1992 (§ 13, 22), в частности, гласит: «Непригодное покушение "ненастоящего деликта бездействия" тогда наказуемо, когда для защищаемого блага возникает объективно конкретная опасность».

Настоящие (echtes) деликты бездействия. Они оцениваются по следующей схеме.

I. Соответствие составу деяния.

1. Объективный состав:

а) объективные признаки соответственно уголовно наказуемому деянию;

б) неписаные признаки: фактическая возможность деяния; возможность требования предписанного деяния.

2. Субъективный состав. Умысел или неосторожность, которая, по мнению В. Гроппа, имеет место, например, по § 283 — банкротство в случае неосторожного бездействия лица, обязанного вести бухгалтерские книги при неосторожном незнании задолженности или грозящей неплатежеспособности583. Иные признаки. II.

Противоправность. III.

Вина.

Объективный состав деяния, как уже отмечалось, проявляется в простом неделании того, что делать нормативно следовало. Например, по § 323с «Неоказание помощи путем бездействия» ответственен тот, кто не оказывает помощи при несчастных случаях или необходимости, хотя это было необходимо и доступно, особенно без существенной личной опасности и нарушения другого важного долга. Построение этого состава деяния конкретизируется следующей схемой:

Состав деяния. Объективный состав. 1.

Ситуация деяния: несчастный случай; общая опасность или необходимость. 2.

Деяние, предусмотренное составом; бездействие в оказании помощи, которая: необходима, возможна, доступна данному субъекту (он ее способен оказать)584.

Наказуемость деяния путем бездействия. По § 13 II со ссылкой на § 49 ч. 1 наказание может быть смягчено. В. Гропп объясняет это тем, что и совершаются такие деяния реже и обычно ущерб приносят меньший585.