<<
>>

§ 2. Отмывание денег, сокрытие неправомерно добытых имущественных ценностей (Geldwasche; Verschleierung unrechtmaBig erlangter Vermogenswerte)

Описание запрета. Оно весьма пространно, что, вероятно, свидетельствует о слабой осознанности запрета. По § 261:

(1) Кто утаивает или прячет предмет, который получен в результате совершения указанного в предл.

2 противоправного деяния, либо скрывает его происхождение, или препятствует установлению происхождения этого предмета, его местонахождения, конфискации или аресту таких предметов или создает угрозу этому, наказывается лишением свободы на срок от трех месяцев до пяти лет. Противоправными деяниями по смыслу предл. 1 являются: 1)

преступления; 2)

проступки, предусмотренные: a)

§ 332, ч. 1, также в связи с ч. 3, и § 334; b)

§ 29, ч. 1, предл. 1 Закона о наркотических веществах и § 29 ч. 1 № 1 Закона о надзоре за химическими веществами (Grundstojfuberwachungs- gesetz); 3)

проступки, предусмотренные § 373 и, если исполнитель действует в виде промысла, предусмотренные § 374 Налогового кодекса, соответственно также в связи с § 12, ч. 1 Закона об общем рыночном порядке; 4)

проступки, предусмотренные: a)

§ 180Ь, 181а, 242, 246, 253, 259, 263-264, 266, 267, 269, 284, 326, ч. 1, 2 и 4, а также § 328, ч. 1, 2 и 4; b)

§ 92а Закона об иностранных гражданах от 01.01.2003: § 96 Закона о пребывании иностранцев и § 84 Закона о признании беженцем, или совершенные в виде промысла или членом банды, которая организовалась для постоянного совершения таких деяний; 5)

проступки по § 129 и 129а ч. 3 соответственно в связи с § 129 ч. 1, а также совершенные членом преступного или террористического объединения (§ 129, 129а соответственно в связи с § 129Ь ч. 1).

Предложение 1 действует в случаях уклонения от уплаты налогов, совершенного в виде промысла или образом, сходным с совершением бандой, по § 370а Налогового кодекса для сбереженных взносов и неправомерно полученных льгот так же, как и в случаях предл. 2 № 3, а также для объектов, которые были получены путем уклонения от уплаты налогов. (2)

Так же наказывается тот, кто указанный в ч. 1 предмет: 1)

приобретает для себя или третьего лица; 2)

хранит или использует для себя или третьего лица, если ему было известно о происхождении этого предмета в тот момент, когда он его приобретал. (3)

Покушение наказуемо. (4)

В особо тяжких случаях наказанием является лишение свободы на срок от шести месяцев до десяти лет. Особо тяжкий случай, как правило, имеет место, если исполнитель действует в виде промысла или является членом банды, которая организовалась для постоянного совершения отмывания денег. (5)

Кто в случаях, предусмотренных ч. 1 или 2, легкомысленно не сознает, что этот предмет добыт в результате совершения указанного в ч. 1 противоправного деяния, тот наказывается лишением свободы на срок до двух лет или денежным штрафом. (6)

Деяние не наказывается по положениям ч. 2, если прежде этот предмет был приобретен третьим лицом, не совершившим этим самым преступного деяния. (7)

Предметы, которые связаны с деянием, могут быть конфискованы. Параграф 74а применяется. Параграфы 43а, 73d применяются тогда, когда исполнитель действует как член банды, которая организовалась для постоянного совершения отмывания денег.

Параграф 73d действует также и тогда, когда исполнитель действует в виде промысла. (8)

К указанным в ч. 1,2 и 5 предметам приравниваются предметы, которые приобретены в результате совершения деяния за границей, если это деяние является наказуемым в месте его совершения. (9)

По ч. 1—5 не наказывается тот, кто: 1)

добровольно сообщает о деянии компетентным органам или добровольно дает повод для подобного сообщения, если деяние в этот момент не является полностью или частично раскрытым и исполнитель это знает или рассчитывает на это при разумной оценке фактических обстоятельств дела; 2)

в случаях, предусмотренных ч. 1 или 2, при наличии указанных под № 1 предпосылок способствует аресту изъятого предмета, который связан с преступным деянием.

Кроме того, по ч. 1—5 не наказывается тот, кто наказуем за участие в предшествующем деянии. (10)

Суд может в случаях, предусмотренных ч. 1—5, по своему усмотрению смягчить наказание (§ 49, ч. 2) или отказаться от наказания по данной норме, если исполнитель путем добровольного сообщения о своей осведомленности существенно способствует тому, чтобы могло быть раскрыто данное деяние посредством его собственного вклада или указанное в ч. 1 противоправное деяние, совершенное другим лицом.

Отличия § 261 УК Германии от ст. 174, 1741186 УК РФ. Этот вопрос имеет сугубо практическое значение в контексте развития международных правовых и экономических связей. Отличия таковы:

а) перечень деяний, в результате которых могут быть приобретены объекты (предметы) легализации, в УК Германии значительно уже, но тем не менее охватывает налоговые преступления, хотя и не все;

б) ответственность лица, которое незаконно приобрело имущество, за его последующее отмывание практически исключена;

в) признаки объективной стороны деяния — действия в § 261 описаны как именно отмывание, сокрытие, а не как обычная деятельность (совершение сделок, операций), что имеет место по УК РФ.

Статистика. С 1992 по 1998 г. зарегистрировано 1814 случаев; до 1997 г. осуждено 75 чел.; преступная прибыль изъята в 7 случаях1.

Уголовно-политические основания запрета. В сущности, несмотря на очень скромную судебную практику, практически считается, что проблема отмывания денег тесно связана с организованной преступностью, терроризмом, опасность которого действительно очень сильно возросла в последние годы, бегством капитала за границу, а по мнению проф. В. Митча, и с процессами глобализации1187. Все эти яв- ления в конце XX —начале XXI столетия оцениваются как крайне опасные как для ФРГ, так и для многих других стран1188.

В декабре 2002 г. в Германии был даже проведен опрос о целесообразности амнистии для находящихся за рубежом и укрытых от налогов денег. Условием амнистии предполагалось изъятие фиском 25% укрытых денег. 75% опрошенных заявили, что амнистия не поможет возвращению денег, причем практически единодушны были сторонники всех партий1189.

Текст § 261 УК имеет недолгую, но сложную историю. Последние изменения, и довольно существенные, были внесены в § 261 Законом о совершенствовании борьбы с организованной преступностью от 04.05.1998, что и должно учитываться при ознакомлении с литературой.

В действующей редакции этот параграф является весьма громоздким и сложным, что само по себе, как правило, свидетельствует не только о нерешительности законодателя, но и о недостаточной правовой разработанности проблемы, об отсутствии юридических конструкций, позволяющих достаточно определенно описать деяние и дифференцированно отразить его реальную социальную вредность.

Вместе с тем решения немецкого законодателя и подходы немецкой уголовно-правовой доктрины нуждаются в изучении по соображениям, связанным с глобализацией отношений, распространением действия национального уголовного права на иные страны, да и сходством социальных процессов.

Оценка §261 в немецкой литературе. Литература на немецком языке, посвященная этой норме, исключительно обширна. Ряд работ немецких авторов переведен на русский язык. Как можно полагать, оценка запрета отмывания денег зависит от общей позиции автора, предмета его исследований. Специалисты по организованной преступности склонны подчеркивать социальное значение этого запрета. В работах по уголовному праву в большей мере ощущается скепсис. Здесь трудно дать сколько-нибудь полный обзор позиций. Ограничимся отсылкой к нескольким авторам.

Профессор Г. Арцт критикует § 261 по сугубо юридико-техничес- ким соображениям, которые затрудняют его применение1190. Профессор В. Штрее в Комментарии Шонке/Шредера как будто избегает оценок и ограничивается догматическим толкованием1191. Достаточно критическая позиция содержится в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера. Исходным можно считать сформулированный здесь тезис: «Подчер- кивание значения данного состава в политико-правовом пространстве находится в полном несоответствии с фактическим уголовно-правовым значением»1192. Это подтверждается и фактическим бездействием нормы, и постоянными требованиями ее изменения, расширения и пр. Последние, как кажется, исходят часто от политиков и далеко не столь часто от специалистов в области уголовного права1193.

Далее судья Верховного Суда ФРГ Т. Фишер отмечает: «Включение состава деяния в систематику репрессивного уголовного преследования с самого начала очень спорно и во многих отношениях проблематично»1194. И наконец, ссылаясь на ст. 2а Основного Закона, он пишет: «Поскольку § 261 в обоих направлениях показал себя как в основном безрезультатный (wirkungslos), в основе определения целей защиты стоит превентивный характер предписания, которое, скорее, направлено на вторичные эффекты, чем на преследование ясно определенного беззакония (unrecht)».

При этом рассматриваемое предписание имеет и процессуальную природу. Оно направлено как на раскрытие предшествующих деяний, так и на улучшенное, более эффективное изъятие нажитого преступным путем.

Вместе с тем применение данного предписания, как, собственно, и иных норм об экономических, коррупционных исходных деяниях, связано со многими процессуальными трудностями и повышает уголовные и уголовно-процессуальные риски, которые, впрочем, минимизируются высокой ответственностью работников правоохранительных органов1195.

Основные черты деяния. Это умышленное (ч. 1,2), умышленно- неосторожное (ч. 5) менее тяжкое преступление. Покушение наказуемо.

Охраняемое правовое благо. Здесь царит пока разноголосица. В перечень защищаемых благ включают: правосудие и блага, нарушенные предшествующим деянием: только правосудие; хозяйственный и торговый оборот; универсальные блага внутренней безопасности1196.

Схема анализа преступления

I. Предшествующее деяние.

И. Основное деяние: 1)

Объективный состав:

а) предмет деяния. Происхождение предмета деяния;

б) Действия (бездействие). 2)

Субъективный состав. III.

Противоправность. IV.

Вина.

Предшествующие деяния (Vortaten). Это те деяния, из которых должен происходить предмет и которые по существу определяют наказу- емость.того, что именуется отмыванием. Они указаны в закрытом пе- речене § 261, ч. 1, предл. 2, № 1—5. При этом: а) деяния должны быть противоправными и не обязательно виновными; б) каталог деяний охватывает тяжкие и менее тяжкие преступления (Verbrechen — Vergeheri), причем преступления, прямо указанные в § 261, т. е., например, объекты, полученные в результате тяжкого разбоя (§ 250), могут и не подпадать под действие § 261; в) каталог деяний составлен в основном как перечень деяний, но включает и указание на специального субъекта деяния — члена криминального или террористического объединения (§ 129,129а).

Как пишет проф. В. Штрее, если нечто непосредственно получено деянием каталога (Katalogtat), нет правовых трудностей определения данного предмета. Иначе выглядит это, когда непосредственное получение заменяется опосредованным. Здесь возникает необходимость в дополнительных критериях признания имущества предметом отмывания1197.

Весьма примечательно содержание ч. 8 § 261. Она вводит в перечень объектов также и те, что получены в результате деяний, названных в ч. 2 и 5 § 261, совершенных за границей. Предпосылкой является то, что это деяние, т. е. предшествующее отмыванию денег, уголовно наказуемо на месте совершения. Это не вполне четкое предписание, но оно ставит под угрозу уголовного наказания в ФРГ, например, граждан России, совершивших преступление в своей стране, что, собственно, уже было в Швейцарии.

Вместе с тем, чтобы избежать, как пишут, полной блокады хозяйственного оборота, ч. 4 исключает ответственность за случаи, когда третье лицо приобретает предмет, не совершая этим преступления. Здесь имеются в виду случаи, когда необходимо прервать цепь переходов имущества1198.

Проблемы двойного наказания. Здесь теоретически рассматриваются различные конструкции, что повлияло на уточнение текста § 261. Однако, как пишет Т. Фишер: «Новое регулирование установило со ссылкой на § 257III посредством введения ч. 9 абз. 2 принцип ненаказуемости действий по самообеспечению и исключило двойное наказание субъекта предшествующего преступления (Vortater)»*. Эта позиция подтверждена решением Верховного Суда ФРГ от 20.09.20001199. Подсудимый (кратко излагая фабулу) участвовал в не облагаемом налогами и беспошлинном ввозе сигарет. «Эти деяния Суд земли оценил как пособничество в уклонении от уплаты налогов в виде промысла и отказал в осуждении по § 261 УК, поскольку субъект участвовал в предшествующем деянии, и тем самым его уголовная ответственность ввиду § 261, IX, 2 за отмывание денег исключена». При этом в обосновании, правда, суд различает сложную конструкцию возможного наличия состава (по новой редакции § 261) и его исключения в целях избежания двойного наказания.

Таким образом, исключение двойного наказания предусмотрено1200напрямую § 261 ч. 9 предл. 2, и оно единодушно признается доктриной, не встречая принципиальной критики.

В. Йокс пишет: «Подобно § 257 ч. 3 предл. 1 предусматривает § 261 ч. 9 предл. 2, что не может быть наказуем за отмывание денег тот, кто наказуем вследствие участия в предшествующем деянии1201.

О признаках состава

Предмет посягательства (Tatobjekt). Он описывается по двум критериям: а) это деньги и любая вещь либо иное благо, имеющее имущественную оценку; б) эти вещи, деньги, блага и пр. должны происходить ИЗ предшествующего деяния. Понятие «происхождение» (iherruhren) вызывает острые споры. Оно действительно является сложным и в иных случаях в немецком законодательстве как будто бы не применяется. Трудности связаны с возможным многоэтапным преобразованием предмета, включением в систему сделок добросовестного приобретателя, что, по-видимому, все же смягчается требованием знать о происхождении предмета. Специальным случаем является принятие денег как гонорара. Земельный суд в Гамбурге (OLG Hamburg) решением от 06.01.2000 по резюме определил следующее: «Защитник, который принял ценности, добытые поручителем из противоправного деяния по § 261 Is 2 УК, зная об их происхождении, в качестве гонорара, не является по общему правилу уголовно наказуемым (не подлежит уголовной ответственности за отмывание денег по § 261II № 1, если никто не имеет такого притязания на основе совершенного преступления, которое было как-то нарушено выплатой гонорара»1202. Здесь суд ссылается на ряд доводов, из которых кажется важнейшей формула социальной адекватности,

Действия. Они осуществляются либо: а) по ч. 1 § 261 различными альтернативами, которые таким образом затрудняют доступ к предметам деяния органам уголовного преследования, что выполняющий их субъект препятствует либо угрожает проведению расследования происхождения этих предметов, их обнаружению, аресту либо изъятию. «Предписание ч. 1 охватывает практически всю активность (Aktivitaten), которая угрожает воспрепятствовать доступу органов уголовного преследования к инкриминированным предметам»1203; либо б) по ч. 2 в соответствии с международными требованиями ими являются действия, состоящие в создании собственной или третьих лиц власти над предметами, т. е. в их фактическом присвоении, сохранении (Verwahri), чтобы себе или третьему лицу предоставить в распоряжение (Verwandet) либо использовать для себя или третьего лица1204.

Собственно действия по отмыванию, которые описываются рядом понятий: укроет, происхождение (Verschleirt) и пр., что, как считает проф. В. Йокс, понятно само собой1205. Все эти действия, в частности, по мнению проф. В. Штрее, многократно накладываются друг на друга и не поддаются разграничению1206.

Ограничительное толкование признаков объективной стороны. По упомянутым и иным нормам оно столь же важно, как и ограничительное толкование предметов отмывания имущества в части их происхождения. Довольствуемся обращением к Комментарию Г. Трондле и Т. Фишера. Здесь перечисляются следующие ограничения применения ч. 2 § 261, изъятые из состава деяния: а) повседневные сделки, связанные с принятием «меченых» денег (Geschafte des taglichen Lebens); б) принятие денег для покрытия экзистенциальных жизненных потребностей (например, платы за квартиру); в) принятие «меченого» имущества за уголовно наказуемые деяния, например продажу наркотиков, поскольку последнее наказуемо и так, хотя здесь возможна идеальная совокупность преступлений.

Крайне острой, хотя еще не законченной, вероятно, является дискуссия об изъятии гонораров адвокатов и пределах применения § 261; без этого адвокаты автоматически считались бы лицами, принимавшими «меченые» деньги. Т. Фишер приходит, в частности, к выводу о том, что адвокаты, как и врачи, налоговые советники, дантисты при определенных условиях не исключены из сферы действия ч. 2 § 261.

Субъективный состав. Умысел, при котором нужно знать обстоятельства, но правовая оценка их, как и обычно, не требуется. Если субъект не знал о приобретении из преступления, умысла нет. По ч. 2 возможна неосторожность, однако здесь приводятся два соображения: а) неосторожность распространяется лишь на знание происхождения предмета; операции, действия с ним предполагают умысел; б) неосторожность противоречит началу, по которому неосторожное поведение в хозяйственной сфере не наказуемо в интересах свободного хозяйственного оборота1207.

В итоге со стороны возможен следующий вывод: ч. 2 § 261 УК Германии, преследуя в принципе благородные цели, создает определенную правовую неуверенность, которая принимается как ситуация наличия уголовно-правового риска. Влияние на такой закон можно оказать внутри страны, но это не дело процесса понимания из-за границы.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Отмывание денег, сокрытие неправомерно добытых имущественных ценностей (Geldwasche; Verschleierung unrechtmaBig erlangter Vermogenswerte):

  1. Глава 5. Укрывательство и отмывание денег (Geldwasche; Verschleierung unrechtmaBig erlangter Vermogenswerte)
  2. Глава 4. Преступления против специальных (отдельных) имущественных прав (Straftaten gegen sonstige spezialisierte Vermogenswerte)
  3. Управление поведением учащихся. Принцип сокрытия педагогического замысла
  4. Древние черепа (И тысячелетие до н. э.), добытые на территории Туркмении
  5. 3.3. Народнохозяйственное значение рационального использования всей добытой горной массы природного камня
  6. Будет ли лицо, неправомерно отказавшее журналисту в предоставлении информации, нести за это ответственность и какую?
  7. Роль денег во внешнеэкономических связях. 
  8. § 1. Денежное обязательство и изменения в покупательной силе денег
  9. § 2. Действие иностранных законов о платежной силе денег
  10. § 14. Изменения покупательной силы денег и двухсторонние обязательства
  11. Какие обстоятельства следует учитывать при квалификации объективной стороны неправомерного исполнения банком в установленный срок решения налогового органа о взыскании налога и сбора, а также пени и штрафа?
  12. 6. Ценность небоскреба и ценность возвышенного
  13. § 1. Понятие и система имущественных преступлений
  14. § 2. Ценности в познании как форма проявления социокультурной обусловленности научного познания Категория ценности в философии науки
  15. Знание и ценность, истина и ценность