<<
>>

Покушение (Versuch)

Проблематика деликтов покушения действием (das versuchte Begehungsdelikt). Этот раздел имеет различные названия: «Покушение и отказ»614, «Приготовление и покушение»615, «Покушение, отказ, деятельное раскаяние»616 и пр., однако во всех случаях рассматривается то, что составляет содержание разделов «Неоконченное преступление», «Стадии развития преступной деятельности» и т.

д. Какое бы название ни использовалось, речь идет об одной из центральных проблем немецкого уголовного права, и эта проблематика относится к числу весьма значимых для практики. Понимание покушения, во всяком случае, определяет сферу и границы наказуемости деяний. Вероятно, поэтому проф. К. Кюль начинает соответствующий раздел в учебнике с вопроса о конституционно-правовых исходных началах. Покушению и смежным вопросам посвящена обильная литература. Как и в иных случаях, это учебники, комментарии, статьи в журналах и сборниках.

Содержание данного раздела в литературе охватывает две группы вопросов: а) общие положения о том, что есть оконченное и неоконченное преступление, о его стадиях и пр.; б) построение покушения как неоконченного преступления (der Ausbau des Versuchsdelikts), где фиксируются особенности такого состава деяния, противоправности и вины, характера отказа от совершения преступления и др.617 Проблемными и знакомыми для российского читателя являются вопросы разграничения приготовления и покушения; оконченного и неоконченного покушения; ошибки при покушении; правового значения отказа от окончания преступления, включая понятие добровольности; содержания деятельного раскаяния.

Нормативная характеристика неоконченного умышленного преступления

Ступени осуществления преступления (Verwirklichungenstufen der vorsatzlichen Tat — Studien der Deliktsverwirklichung). По немецкой уго- ловно-правовой доктрине ими являются в принципе ненаказуемое приготовление (Vorbereitung), покушение (Versuch), исполнение (Vollendung), окончание (Beendigung), иными словами, весь ход преступления, т. е. его осуществление в целом, включает: решение субъекта о приготовлении, начало выполнения деяния, окончание деяния, соответствующего составу, и наступление последствий до его окончания618.

Собственно регламентация в УК Германии охватывает понятие покушения, условия его наказуемости и отказ от преступления (§ 22, 23, 24). Покушение возможно лишь при умышленном уголовно наказуемом деянии. Оно всегда наказуемо при преступлениях; в случаях, указанных в законе, также при проступках (Vergehen). Покушение по § 23 ч. 2 со ссылкой на § 49 ч. 1 может наказываться мягче, чем оконченное преступление. Приготовление к покушению в смысле ч. 1 ст. 30 УК РФ неизвестно УК Германии и соответственно не является наказуемым, хотя Вольфганг Йокс (Wolfgang Joecks) пишет, что § 22 фактически разграничивает обычно не наказуемое приготовление и покушение619.

Кроме того, в Особенной части ряд норм предусматривает ответственность за приготовление как оконченный состав, например § 80 «Подготовка агрессивной войны» и некоторые другие.

В доктрине различаются также окончание деяния при выполнении всех признаков преступления (Vollendung) и окончание деяния в материальном смысле, завершение «событий» (Beendigung), что имеет значение как для истечения срока давности § 78, вменения квалифицирующих признаков, а также и для решения ряда вопросов соучастия.

Это различение никак не противоречит российской доктрине, но не подчеркивается в ней достаточно четко.

Понятие покушения.

По § 22 УК «Определение понятия» (Begriff- bestimmung) покушается на преступление тот, кто по своему представлению о деянии непосредственно приступает к осуществлению его состава. Это определение Уголовного кодекса различным образом дополняется легитимацией (обоснованием) рассматриваемого института, выявлением начала данной стадии и пр.

Обоснование уголовной ответственности за покушение с уголовно- правовых позиций. Здесь в литературе представлен, естественно, ряд различных теорий. К. Роксин, в частности, обещает дать такое обоснование в одной (следующей) фразе: «Основание (необходимость) наказуемости покушения состоит в потребности генеральной и спе- циальной превенции, которая по правилу вытекает из умышленной, соответствующей составу опасности, но также в порядке исключения из близкого к составу деяния, поведения, манифестирующего распад норм (Normbruch)»620. Это значит, что наказуемость наступает и за пригодное, и иногда за непригодное покушение.

В. Йокс, как и другие авторы, обращает внимание и на наличие иных теорий наказуемости покушения: объективной, указывающей на конкретную опасность для охраняемого объекта; теорию воздействия, по которой враждебная праву воля действует негативно на правопорядок; дуалистическую, обосновывающую наказуемость за неопасные и опасные покушения; наконец, смешанную субъективно-объективную теорию воздействия621.

Начало покушения. § 22 УК не содержит в себе полного определения покушения, а, по мнению проф. А. Эзера, называет лишь соразмерные критерии его начала, т. е. указывает только на формулы разграничения ненаказуемого приготовления и наказуемого покушения622. Другие авторы раскрывают это следующим образом: «...при субъективно-объективном подходе, отклоняясь от фор- мально-объективного метода, который требует осуществления хотя бы одного признака состава деяния, и от чисто субъективного метода, по которому решающими являются представления субъекта, принимаются во внимание и представления о деянии, и непосредственные действия субъекта»623. Вместе с тем отмечается, что в § 22 УК Германии не содержится волшебной формулы, которая обеспечивала бы правильное разграничение приготовления и покушения в каждом конкретном случае624.

Здесь для немецкой доктрины возникает весьма интересный вопрос разграничения критериев, казалось бы, разных институтов, а именно начала покушения, т. е. преступления, и опосредованного соисполнительства (Tatermittelschaft). К чему приступает субъект за письменным столом? Это, к слову сказать, весьма важная проблема, если учесть, что признание лица либо исполнителем, либо соучастником может поменять правовую оценку его действий. Физически то, что может быть Ьценено в качестве пособничества, для будущего соисполнителя может являться лишь приготовлением.

Состав покушения. Существенны по господствующему мнению в изложении проф. А. Эзера для покушения три элемента: осуществ- ление деяния остается незаконченным (негативный элемент); как желаемое деяние оно предполагает наличие полного субъективного состава деяния; как начавшееся деяние покушение наличествует минимум в стадии начала непосредственного деяния625. В итоге для покушения характерны неполнота, т. е. невыполнение объективного состава (объективной стороны) и выполнение субъективного состава (субъективной стороны). Субъективная сторона характеризуется прежде всего решением о деянии (Tatentschluss); объективная —- началом выполнения (Anfang).

Схема построения покушения.

Условия. Преступление умышленное. Оно не окончено.

А. Состав деяния.

Решение — субъективный состав.

Начало деяния — объективный состав.

Вина. Противоправность. Отказ (Rucktritt)626.

Объективный состав покушения. Здесь рассматривается вначале соотношение оконченного и неоконченного покушения. Первое, когда субъект выполнил план своих действий, сделав все необходимое для достижения результата. Второе, когда субъект сделал не все, что, как он рассчитывал, необходимо для достижения результата.

Основным признаком объективного состава деяния является непосредственное осуществление деяния, соответствующего составу.

Характеризуя этот признак, Г. Трондле и Т. Фишер указывают на трудности его определения, обращаясь к значению различных методов, теорий, применяемых для этого, в частности формально-объективной, чисто субъективной и смешанной субъективно-объективной, основываясь на последней. Делается вывод о том, что по господствующей теории признак непосредственного начала (и значит, покушение) налицо, если поведение субъекта по его плану (субъективное оценочное основание) так тесно связано с реализующими состав действиями, что они должны привести к осуществлению состава в целом, если не возникнет каких-либо препятствий?.

К. Роксин несколько иначе решает этот вопрос, указывая на пять критериев разграничения приготовления и покушения в современной литературе и тем самым на признаки объективной стороны покушения: 1)

действия при беспрепятственном продолжении ведут к осуществлению деяния; 2)

они погашаются в составе деяния (входя в него); 3)

находятся в тесной пространственно-временной связи; 4)

субъективно отпадают препятствия; 5)

между действием и осуществлением состава нет промежуточных звеньев627.

В. Йокс в свою очередь указывает на два железных правила разграничения приготовления и покушения: 1)

покушение налицо, если субъект по своему представлению о деянии надеется, что он делает все, что необходимо для осуществления деяния (нанес удары ножом в целях убийства — оконченное покушение); 2)

если выполнен хотя бы один признак состава деяния — это неоконченное покушение628.

Следует признать, однако, что практическая применимость изложенных подходов, вероятно, связана с определенными трудностями, во всяком случае, в ряде специальных ситуаций.

И как всегда при таком состоянии теории, авторы прибегают к анализу особых случаев (Sonderprobleme), казуистическому перечислению случаев признания покушения и пр., что, вообще говоря, весьма помогает практике. Так, в Комментарии проф. Г. Трондле и Т. Фишера отмечается со ссылкой на соответствующие судебные решения, что покушение признается в случаях: проникновения для кражи, вторжения в банк вооруженного лица, приманивания и удаления собаки при краже и пр.629

По покушению, особенно применительно к моменту его начала, существует обширная судебная практика. Ряд примеров из нее:

а) аптекарь, ожидая кражи ценной коллекции, обеспечил засаду полицейских, но сам приготовил ловушки для вора, влив в бутылки с водой яд и поставив их в холодильник; поняв, что воду могут выпить полицейские, сообщил об этом — ненаказуемое приготовление630; 6)

субъект, желая ограбить инкассатора, подъехал к предполагаемому месту преступления на 5 минут раньше, слушает музыку в своем автомобиле;

в) Д. желает ограбить пенсионерку, позвонил в дверь, но она не открыла;

г) П. связал жену, поместил в багажник, чтобы вывезти в лес и убить без свидетелей; в багажнике она умерла от сердечного приступа631;

д) А., желая убить своего соседа, уговаривает С. ограбить его, применив усыпляющее средство; по дороге С. ощущает запах из бутылки, который убеждает его, что в ней находится не снотворное, а яд, и отказывается от преступления632;

е) дама украла в магазине шубу, но была задержана детективом по дороге к выходу.

Субъективный состав покушения. Основой каждого покушения считают решение осуществить деяние. Этот субъективный элемент, как пишут Й. Вессельс, В. Бойльке, охватывает умысел, направленный на признаки состава и иные субъективные признаки (цели, намерения, мотивы).

Негодное покушение. Проблема негодного (untaugliche) покушения, вызванного ошибкой, т. е. ошибочными представлениями о субъекте, предмете и средствах посягательства, рассматривается в рамках субъективного состава деяния.

В литературе представлено, как правило, господствующее мнение, по которому принципиальная наказуемость негодного покушения ныне является общепризнанной и вытекает из § 22, а главное — ч. 3 § 23. Это, в частности, сообщается в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера633, со ссылками на практику Верховного Суда ФРГ, а также на позицию Х.-Х. Ешека, Т. Вайгенда и других авторов. § 23 ч. 3 гласит: «Если лицо в силу очевидного непонимания не сознает, что покушение либо из-за вида объекта, на который покушение направлено, либо из-за средств, с помощью которых деяние должно было осуществиться, вообще не могло привести к окончанию деяния, то суд может отказаться от наказания или смягчить наказание по своему усмотрению (§49, ч. 2)».

По господствующему мнению, прямо отражающемуся на законе, негодным является покушение, которое вопреки представлениям субъекта по правовым или фактическим обстоятельствам не приводит к совершению деяния. Непригодными могут быть субъект и объект деяния, средства (способ) деяния.

Примеры: субъект берет деньги, считая себя должностным лицом; субъект стреляет в труп; в кофе наливают вещества, не являющиеся ядом.

Негодное покушение должно отграничиваться от уголовно-ир- релевантного поведения, а наказуемое — от ненаказуемого, т. е. ирреального либо так называемого Wahndelikt— полного незнания нормы.

Иногда применительно к принципу замещающего правосудия пишут, что особенностью немецкого уголовного права является широкое применение ответственности за негодное покушение.

Различия негодного и уголовно безразличного покушения Негодное покушение (Untauglicher Versuch) Безразличное покушение (Wahndelikt) Грубое непонимание ведет к тому, что субъект так представляет дело, что, если бы его представление было правильным, деяние было бы осуществлено Субъект думает, что он наказуем, но такого состава деяния нет

Вместе с тем по ч. 3 § 23 в случае негодного покушения суд может отказаться от наказания или смягчить его по своему усмотрению.

Противоправность и вина при покушении. Считается, что они раскрываются так же, как и при оконченных преступлениях.

Соучастие при покушении. Из лимитированной акцессорной теории (о которой ниже) делают следующие практические выводы: а) если главное деяние не началось, возможно только покушение на подстрекательство; пособничество не наказуемо; б) если главное деяние не окончено, возможны наказуемое подстрекательство и пособничество; в) если главное деяние совершено, возможно соучастие, но после окончания деяния подстрекательство невозможно, а пособничество может перейти в укрывательство.

Наказуемость покушения. По ч. 2 § 23 покушение может наказываться мягче, чем оконченное деяние (§ 49 ч. 1). О пределах уголовной ответственности за покушение говорилось выше.

В заключение еще раз краткая схема стадий преступления, определяющая место покушения в немецкой доктрине: 1)

намерение (Tatenschliiss) не наказуемо, но значение огромно; 2)

приготовление (Vorbereitungshandlung), как правило, не наказуемо - кроме § 83,149, ч. 3 § 234а УК; 3)

покушение (§ 22 — всегда наказуемое преступление, при указании в законе на более мягкий деликт — Vergehen); 4)

исполнение (Vollendung — все предпосылки преступления налицо; 5)

окончание (Beendigung) — осуществление преступления заканчивается окончательно. До окончания возможно соучастие; с окончания начинается течение давности.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме Покушение (Versuch):

  1. Второе покушение
  2. Вопрос 28. Покушение на преступление
  3. § 4. Покушение на преступление
  4. Первое покушение
  5.    Третье покушение на императора
  6.    Покушение группы Андрея Желябова
  7.    Покушение Степана Халтурина
  8. Глава 4 ПОКУШЕНИЕ НА КОСМОС
  9. Стадии совершения преступления
  10. Отказ от совершения преступления
  11. Обстоятельства, исключающие преступность деяния
  12. ЛИТЕРАТУРА
  13. § 1. Понятие и виды стадий совершения умышленного преступления
  14. §4. Оскорбление личности (iniuria)