<<
>>

§ 1. Правовая природа назначения наказания

Понятие назначения наказания. По определению проф. Х.-Х. Ешека: «Назначение наказания (Strafzumessung) — это определение правовых последствий уголовно наказуемого деяния судьей по виду, тяжести и характеру исполнения в процессе выбора из множества возможностей, установленных законом»810.

«Назначение наказания, — продолжает он, — охватывает не только то, что кажется по названию, не только установление наказания, но также условное осуждение, предупреждение...

отказ от наказания, назначение мер исправления и безопасности...»811.

Деятельность по назначению наказания в этом смысле является, таким образом, прерогативой суда, поскольку дело не прекращено на досудебной стадии, поступило в суд и является предметом судебного разбирательства.

Социальная роль практики назначения наказания. Эта проблема, в сущности, многократно затрагивалась выше. Она тесно связана с определением целей наказания как такового, соответственно с теориями наказания (абсолютной, относительными, комплексными), легитимацией наказания, определением его видов, соотношением с мерами исправления и безопасности, со многими другими вопросами.

В литературе подчеркивается, что именно в ходе назначения наказания реализуется уголовное право, путем назначения наказания практически осуществляется наиболее чувствительное направление уголовной политики. Для российского читателя при этом крайне интересным должен быть имеющий колоссальное социальное значение вопрос о том, каким образом суды обеспечивают сравнительную мягкость уголовной репрессии. В немецкой уголовно-правовой литературе, как уже отмечалось, отнюдь нет единой оценки судебной практики в этой части. Понятие «кризис наказания» очевидным образом относится и к назначению наказания. В данном случае, однако, нецелесообразно вновь воспроизводить критику, содержащуюся в немец- кой литературе. Конструктивнее указать на то, что основой назначения наказания являются подход к нему как последнему аргументу, начало соразмерности (Verhaltnismajiigkeit), вина как критерий измерения наказания и пр.

Нормативно-правовые основы назначения наказания. Они регламентированы во второй — пятой главах третьего раздела (Strafbemessung). Основная норма содержится в § 46 «Основные начала назначения наказания» (Grundsatze des Strafzumessung), который устанавливает направляющие линии {Richtlinien fur die Strafzumessung)812.

Только как исходные можно упомянуть следующие положения:

а) вина — критерий назначения наказания;

б) наказание связано санкциями уголовно-правовых запретов, содержащихся в Особенной части уголовного законодательства, что характерно едва ли не для любой национальной системы уголовного права;

в) учитываются, естественно, предписания Общей части, влияющие на уголовно-правовую оценку деяния, а также определяющие границы судейского усмотрения;

г) суд связан общими началами и правилами назначения наказания;

д) меры наказания, как и все правовые последствия деяния, должны быть предвидимыми, определенными, не выходить за пределы ожидаемого2.

Предписания Общей части. По пункту «б» (напомним о некоторых особенностях немецкого уголовного законодательства), в частности: правило, по которому критерием разграничения более и менее тяжкого преступления является нижняя, а не верхняя граница санкции, что приводит к преобладанию менее тяжких преступлений; отсутствие форм соучастия, аналогичных ст.

35 УК РФ; отсутствие рецидива как признака, усиливающего наказание; наличие так называемых примерных правил и пр.

Общие начала назначения наказания. Они предусмотрены § 46 и дотошно исследуются в уголовно-правовой литературе. (1)

Вина правонарушителя является основанием для назначения наказания. Должно учитываться воздействие, которое необходимо ожидать от наказания, на будущую жизнь правонарушителя в обществе. (2)

При назначении наказания суд учитывает обстоятельства, которые свидетельствуют «за» и «против» правонарушителя. При этом, в частности, принимаются во внимание: —

мотивы и цели правонарушителя; —

взгляды, проявившиеся в деянии, и воля, повлиявшая на совершение деяния; —

значительность нарушения обязанности; —

вид исполнения и виновные последствия деяния; —

прошлая жизнь правонарушителя, его личные и экономические условия, качества; —

также поведение правонарушителя после деяния, в особенности стремление загладить причиненный вред, а равно стремление достигнуть согласия с потерпевшим.

(3) Не учитываются обстоятельства, которые являются признаками состава преступления, предусмотренного законом.

Обратим внимание на следующие положения данной нормы. В ч. 1 § 46 формулируется действительно важнейшее начало назначения наказания. Вина субъекта является критерием определения (Zumessung) наказания. В литературе особо обращается внимание на то, что это вина в ее специфической функции, это не «обосновывающая», а «измеряющая» вина813. Далее подчеркивается необходимость принятия во внимание ожидаемого действия наказания на будущую жизнь субъекта в обществе, положение, которое содержится и в ст. 60 УК РФ «Общие начала назначения наказания». Затем важно употребление оборота «суд взвешивает» (wagt), по ч. 2 § 46 при определении наказания суд именно взвешивает обстоятельства, говорящие «за» и «против» субъекта, сопоставляя их между собой.

При этом нейтрально, без отнесения (что, собственно, и невозможно) к отягчающим или смягчающим обстоятельствам, определяется, какие именно обстоятельства принимаются во внимание. Они таковы: мотивы и цели субъекта; мораль, как она видна из деяния и проявления воли; степень нарушения долга; способ деяния и виновные его последствия; прошлая жизнь субъекта, его личностные и экономические отношения, так же как и его поведение после деяния, особенно усилия возместить вред, достичь компенсации (примирения) с потерпевшим.

Наконец, стоит обратить внимание, что по ч. 3 § 46 обстоятельства, являющиеся признаками законного состава деяния, во внимание не принимаются, т. е. здесь содержится предписание, аналогичное ч. 3 ст. 61 и ч.2ст. 63 УК РФ.

Дополнительно о правилах назначения наказания. О некоторых из них уже говорилось, но здесь назовем их в едином обзоре. К правилам, содержащимся в уголовном законе, относятся:

а) учет указанных выше и содержащихся в § 46 основных начал; включаясь в алгоритм назначения наказания, эти начала обозначают- ся в литературе как обстоятельства (Umstandes), существенные для назначения наказания. (Судья Г. Шефер подчеркивает: «Закон не предлагает систематики, не содержит полного перечисления значимых для назначения наказания обстоятельств... По вопросу, как следует оценивать отдельные факторы, закон также не содержит никаких указаний»814);

б) соблюдение законодательных рамок для данного случая; здесь отмечается: «Закон предусматривает нормальные рамки наказания для тех, кто совершил деяние, предусмотренное для пособников, при покушении, для особенно легких и тяжких случаев, в случае раскаяния и пр., далее закон предусматривает особенные рамки наказания, которые образуются частично путем чисто расчетного измерения нормальных пределов наказания, а частично выводятся из состава деяния Особенной части»815;

в) правила назначения наказания или выбора иных мер уголовно-правового воздействия в особых случаях преступного поведения (§ 52—55); прежде всего правила назначения наказания при многих преступлениях (см. выше), назначения мер исправления и безопасности и др.;

г) правила выбора и обоснования отдельных мер уголовно-право- вого воздействия; регламентирующие это нормы указаны выше; дополнительно следует назвать примирение преступника и жертвы; восстановление причиненного вреда (§ 46а);

д) нормы, определяющие значение особенных оснований смягчения наказания (besondere gesetzliche Milderungsgrunde — § 49).

Еще раз о цели наказания. Законодатель применительно к регламентации назначения наказания сознательно избегает указания на природу и цели наказания. По-видимому, судьи руководствуются док- тринально признанной и господствующей так называемой объединяющей или комплексной теорией (Vereinigungstheorie), пытаются привести различные цели наказания в поддающуюся взвешиванию мыслительную конструкцию. Внутри этой конструкции анализируются: а) общая генеральная превенция, позитивным аспектом которой признается укрепление веры в реальность и значимость правопорядка; а специальным направлением — возбуждение страха перед совершением новых преступлений; б) специальная превенция (негативная и позитивная); в) компенсация вреда.

Вместе с тем в литературе подчеркивается: «Важнейшей направляющей для каждого назначения наказания должны быть его цели»816. Усмотрение судьи. Назначение наказания по самой природе вещей, впрочем, выявленной отнюдь не сразу, есть «акт судейского усмотрения»817. Здесь нет смысла рассматривать историю вопроса и полемику по нему. Проблематика эта очевидным образом связана с вопросами толкования, аналогии, так называемого судейского права (Richterrecht). Признанным является как право судьи на усмотрение, так и связанность усмотрения законом, что контролируется на основе наличных правовых средств.

Особые смягчающие обстоятельства. Многочисленные предписания уголовного законодательства устанавливают, что при определенных обстоятельствах (смягчающих) наказание может или должно быть смягчено, ссылаясь при этом на § 49 ч. 1 или ч. 2.

Параграф 49 называется «Особенные законные смягчающие основания» и применяется широко. Но самих смягчающих обстоятельств здесь нет. Они могут содержаться в Особенной части, выявляясь при анализе состава деяния либо в иных нормах Общей части, но не так, как в УК РФ.

Эта конструкция в немецком уголовном праве построена своеобразно. Собственно, § 49 содержит в себе каталог вариантов смягчения наказания, если такое смягчение предусмотрено или разрешено по норме, лежащей в основе правовой оценки деяния. Таким образом, сами основания, по которым это предусмотрено или разрешено, содержатся в иных нормах, в частности в ч. 2 § 27, ч. 1 § 28 и пр. Следовательно, если лицо признается, например, пособником, то по ч. 2 § 27 наказание ему должно быть обязательно смягчено со ссылкой на ч. 2 § 49. По ч. 2 § 27 наказание... должно быть смягчено по § 49 ч. 1. Тогда определенное судом наказание переводится в меньшее по одному из вариантов ч. 1 § 492.

Иначе решается в случае ошибки о противоправности деяния, которой лицо могло избежать (§17); тогда со ссылками на ч. 1 § 49 наказание лишь может быть смягчено.

Собственно возможности смягчения таковы: вместо пожизненного лишения свободы возможно назначение наказания на срок не менее 3 лет; при срочном лишении свободы и штрафе — не свыше 3/4 срока или числа дневных ставок.

Менее тяжкие и особо тяжкие случаи. Эта рассмотренная выше специфическая конструкция, отличающаяся, в частности, и при смягчении наказания от смягчающих обстоятельств по § 49. Они содержатся в ряде составов деяний Особенной части уголовного законодательства. Пример: § 177 «Сексуальное принуждение; изнасилование», в ч. 2 ссылка на особо тяжкие случаи с повышением нижней границы наказания «не менее двух лет» и перечислением примерных правил, когда такой случай налицо, а в ч. 5 § 177 — указание на две группы менее тяжких случаев, но в чем они состоят, законодатель не раскрывает.

Особо тяжкие случаи возможны в трех вариантах с примерными правилами и без них. Менее тяжкие случаи вообще не описываются, и лишь практика устанавливает, что понимается под ними.

Менее тяжкие случаи. Позиция Верховного Суда ФРГ разъясняется Г. Шефером, который приводит следующее решение: менее тяжкий случай налицо, если «общая картина деяния, включая все субъективные моменты и личность субъекта, отклоняется от среднего уровня обычных случаев в такой значительной степени, что кажется необходимым применение пределов наказания в порядке исключения»818.

Особо тяжкие случаи. Варианты: а) не описанные в законе (§ 212 — просто в особо тяжких случаях — пожизненное заключение); б) с принудительными примерами открытого перечня (ч. 4 § 129 «Создание преступных объединений» — относится субъект к зачинщикам (Radelfuhrer) или к «стоящим за спиной» (Hintermanner), или налицо иные особо тяжкие случаи; в) особо тяжкие случаи с примерными правилами — § 263 «Мошенничество» гласит: «Особо тяжкий случай по правилу налицо, если исполнитель: 1) действует в виде промысла или является членом банды, которая организовалась для совершения подделки документов или мошенничества; 2) причиняет имущественный вред в крупном размере или действует с намерением посредством постоянного совершения мошенничества поставить большое количество людей в опасность причинения имущественного вреда; 3) ставит другое лицо в состояние экономической нужды; 4) злоупотребляет своими полномочиями или своим положением, являясь должностным лицом, или 5) фальсифицирует наступление страхового случая, если для этой цели он или другое лицо поджигает вещь, имеющую значительную стоимость, или полностью или частично разрушает ее посредством поджога, или топит корабль, или сажает его на мель».

Компенсация (выравнивание): правонарушитель—потерпевший. Возмещение вреда. Параграф 46а, в котором это регламентируется, введен в УК 28.10.1994 и отражает довольно сильную тенденцию преодоления кризиса уголовных санкций на основе улучшения положения потерпевшего819.

По данной норме суд вправе смягчить наказание или, если грозит наказание в виде лишения свободы до одного года либо штраф до 360 дневных ставок, вообще отказаться от наказания, если субъект, стремясь достичь компенсации (выравнивания) потерпевшему, полностью или большей частью возместит вред, причиненный деянием, или серьезно стремится к этому, либо возместит вред жертве полностью или частично, причем в случае, когда возмещение вреда требует существенных личных усилий либо личного воздержания от действий.

В то же время Верховный Суд выносит решения, которые в определенном смысле ограничивают практику применения слишком мягких, с его точки зрения, мер воздействия. По-видимому, одним из направлений уголовной политики в данной части является жесткое соблюдение всех требований закона. Приведем пример, относящийся к применению § 46а УК, регламентирующий сглаживание причиненного вреда (Tater-Opfer-Ausgleich). Верховный Суд в решении от 19.12.2002 сформулировал следующий тезис: «При насильственных деликтах и деликтах против сексуальной неприкосновенности (самоопределения) по общему правилу для успешного применения сглаживания вреда между преступником и жертвой с результатами, действующими в пользу обвиняемого в части уменьшения наказания по § 49 ч. 1 УК, требуется его признание». Здесь рассматривалось дело об изнасиловании потерпевшей непосредственно после знакомства на дискотеке. Отец обвиняемого в судебном заседании передал в порядке возмещения вреда представителям потерпевшей в присутствии самой потерпевшей 2500 евро, обещал передать впоследствии еще 1000 евро и возместить все вызванные процессом расходы. Во всяком случае, такова была позиция прокуратуры, обжаловавшей приговор первой инстанции. В решении Суда, которое воспроизведено в журнале в семи с лишним колонках убористого шрифта, подробно рассмотрены основания и цели применения данного вида воздействия. На этой основе Суд пришел к следующим выводам, которые здесь даются в весьма общем изложении: а) серьезные и направленные на примирение с потерпевшей и возмещение причиненного ей вреда усилия, требуемые по § 46а УК, из приговора Суда не вытекают. Поведение субъекта было направлено в течение судебного процесса на опровержение показаний потерпевшей, а его готовность вести переговоры через посредство терапевта скорее показывает, что он был склонен передать ответственность за свое деяние в посторонние руки. Об этом же говорит и тот факт, что его защитник в прениях потребовал вынесения оправдательного приговора. Суд в этой части полагает, что «смягчение наказания по § 46а УК в связи с § 49 ч. 1 УК лежит скорее в отдалении»; б) Верховный Суд не согласился с тем, что передача в качестве возмещения вреда 3,5 тысячи евро соответ- ствует требованиям § 46а ч. 1. Суд считает, что это скорее выглядит как попытка покупки семьи потерпевшей. Наконец, с) Суд считает, что в приговоре суда первой инстанции «не содержится никакого аргумента в пользу того, что потерпевшая в состоявшемся возмещении вреда серьезно участвовала и внутренне согласилась с данным разрешением конфликта»1.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 1. Правовая природа назначения наказания:

  1. § 6. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Назначение наказания за неоконченное преступление, совершенное в соучастии и при рецидиве преступлений
  2. ГЛАВА 16. НАЗНАЧЕНИЕ НАКАЗАНИЯ
  3. §11. Назначение наказания
  4. Глава 2. Назначение наказания (Strafzumessung)
  5. § 2. Практика назначения наказания
  6. § 8. Назначение наказания по совокупности приговоров
  7. Вопрос 39. Порядок назначения наказания
  8. § 4. Особенности назначения наказания несовершеннолетним
  9. § 7. Назначение наказания по совокупности преступлений
  10. § 1. Общие начала назначения наказания
  11. § 5. Назначение более мягкого наказания, чем предусмотрено за данное преступление
  12. § XXI. Меры наказания, налагаемые всеобщими законами природы
  13. § 1. Понятие и нормативно-правовые основы наказания
  14. § 4. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания
  15. § 1. Понятие и правовая природа исполнительного производства