<<
>>

§ 2. Преступления, связанные с получением и дачей взятки1254

Система деликтов. Основным, в определенном смысле исходным, является состав деяния, предусмотренный § 331 УК «Получение взят- ки». Остальные деяния соотносятся с основным таким же образом, как и в УК РФ.
§ 331 соответствует — ч. 1 ст. 290; § 332 - ч.2 ст. 290; § 333 и 334 — ч. 1 и 2 ст. 291 УК РФ.

Статистические данные о преступлениях взяточничества (1999 г.): § 331 -905; §332-687; § 333 - 363; §334- 958.

В итоге практика наказания выглядит следующим образом1255. Общее количество случаев по § 331—334 (и § 335 — с 1998 г.) составляет: Год Зарегистрировано Подозреваемых Осуждено 1997 1206 534 534 1998 3498 2612 402 1999 2952 1773

При этом весьма значительная часть — лишение свободы — была назначена условно (zu Bewahrung).

Получение взятки (Vorteilsannahme). Мздоимство (§ 331) Описание запрета. По ч. 1: «Должностное лицо или лицо, специально уполномоченное на выполнение публичных обязанностей, которое за совершение служебного действия требует выгоду для себя или третьего лица, позволяет ее обещать или принимает ее в качестве вознаграждения, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом».

Основные признаки деяния. Это умышленное менее тяжкое преступление. Покушение наказуемо по ч. 2.

Охраняемое правовое благо. Обычно определяется как доверие общественности к деловому характеру государственных решений и корреспондирующее этому представление о правовом государстве, которое выполняет и гарантирует государственную деятельность1256.

В свою очередь проф. Бритта Банненберг (Britta Bannenberg), написавшая объемную работу о коррупции в Германии и уголовно-правовом контроле над ней, считает, что «правовое благо составов взяточничества до сих пор спорно», ссылаясь на проф. П. Крамера, к позиции которого она присоединяется1257. По этой позиции считается, что «запрещенные отношения между взяткополучателем и взяткодателем порождают генеральную опасность для государственного аппарата... от чего страдает доверие общества к деловому характеру государственных решений»1258.

Структура преступления. В статье содержатся три группы предписаний^. 1 и 2 различаются по субъекту деяния. Часть 3 содержит в себе обстоятельства, устраняющие наказуемость деяния.

Схема деяния по н. 1. Принятие выгоды должностным лицом и лицом, к нему приравненным1259 A.

Состав деяния. I.

Объективный состав: 1)

субъект деяния (в соответствии с § 11; № 2 и 4); 2)

действия по принятию выгоды для себя или третьего лица; 3)

для осуществления службы. II.

Субъективный состав. B.

Противоправность.

Г. Вина.

О признаках состава

Субъект деяния1260. Здесь требуется несколько дополнительных разъяснений. В § 331 ч. 1 употребляются два термина: собственно должностное лицо (Amtstrager) и лицо, для публичной службы особо обязанное. Часть 2 § 331 в качестве субъекта называет судью и третейского судью (см. ниже). Как уже отмечалось, по господствующему мнению понятие должностного лица — и это буквально вытекает из закона — определяется в § 11 № 2 и 4, текст которых приведен выше.

Таким образом, определение субъекта вч. 1§331ив§11№2и4 как будто бы должно быть одинаковым и вполне понятным.

Однако в литературе отмечается, что признание лица должностным в ряде случаев вызывает трудности1261.

Здесь требуется иметь в виду, что регламентируется положение лиц, могущих быть субъектами по § 331, в различных отраслях права. Применительно к чиновнику и судье сложностей не возникает: они только должны быть немецкими. В иных случаях нужно, как пишет проф. Ф. Хафт, установить, что служащий действительно обязан определенным образом, т. е. имеет соответствующий статус, является обязанным. Во всяком случае, здесь могут быть даны независимые оценки статуса того или иного лица. Так, здесь проф. Ф. Хафт приводит пример. Лица, находящиеся в иных публично-правовых отношениях: да, должностные лица — министры; нет, не должностные лица — депутаты бундестага. Трудности также возникают при выполнении общественными лицами публично-правовых функций.

При оценке статуса обязательно учитывается формальный момент его признания. Профессор Лотар Кулен (Lothar Kuhleri) в комментарии к § 331 пишет: «Новая судебная практика считает недостаточным исполнение публично-правовых функций, но требует акта оформления (Bestellungsakt), вводящего определенное лицо в соответствующие отношения»7.

Предмет взятки (Vorteil). Технико-правовая конструкция его во многом, если не во всем, совпадает с российской. По позиции Верховного Суда выгода — это любое бесплатное вознаграждение (Leistung), на которое должностное лицо не имеет обоснованного права притязания и которое объективно улучшает его хозяйственное, правовое или даже личное положение1262. К ним по разъяснениям относятся денежно оцениваемые блага, как, например, бесплатные поездки, должностные услуги, присуждения ордена, почетного звания и пр.1263

По мнению В. Йокса, которое он подкрепляет ссылкой на решение Верховного Суда, была установлена возможность принятия выгод для третьих лиц. Л. Кулен, П. Крамер в упомянутых комментариях, ссылаясь на ряд других авторов, пишут, что по превосходящему (Uberwiegender Auffassung) мнению и материальные приношения небольшой цены могут быть выгодой в смысле § 331, однако мало- ценность образует только один аспект, другими критериями являются социальная обычность, соразмерность (Sozialublichkeit und Sozialadaquanz, (см. об этом ниже). В целом в литературе обращается внимание на множество пограничных ситуаций, которые не оцениваются как получение взятки.

Действия. Они отражены в немецком языке понятиями, нелегко поддающимися адекватному переводу. Описательно эти действия состоят в том, что лицо может: а) требовать (fordern) односторонней выгоды, хотя бы и в скрытой форме; б) принимать соответствующие предложения, т. е. позволить обещать ему (sich versprechen last) или фактически принимать предмет взятки. Признак действий — для осуществления службы (fur die DienstausUbung). Эта конструкция является, говоря условно, заменяющей признак обусловленности взятки по ст. 290 УК РФ, т. е. оборот «за действия (бездействие)... за общее покровительство как попустительство». Но построена эта конструкция все же иначе. Она раскрывается через: а) необходимость противоправного соглашения и б) цель передачи выгоды. При этом данный признак относится к объективному составу, отражая связь выгоды с последующими действиями субъекта — цель передачи выгоды. По господствующему мнению требуется, чтобы субъект выразил свою волю принимать выгоду именно для исполнения службы. Достаточно, чтобы должностное лицо хотя бы создало такое впечатление или даже обмануло в этом.

Выгода. Она должна быть предназначена для исполнения службы, если предложение сделано с сознанием того, что должностное лицо вследствие этого предпримет какую-либо служебную деятельность сейчас или в будущем. Речь здесь идет о деятельности, которая входит в его должностные обязанности и при этом осуществляется только благодаря его должности1264.

Эта формулировка не требует особой конкретизации в части того, какие действия могут осуществляться, но нужно отметить, что при этом достаточно и бездействия.

В литературе разъясняется, что этот признак заменил прежнюю формулировку: «как вознаграждение за служебные действия». Цель замены: конкретизировать конструкцию противоправных переговоров (соглашения) между должностным лицом и его партнером.

Противоправное соглашение. Оно рассматривалось применительно к § 293. В решении Верховного Суда от 19.11.1992 г. сказано: «Ядро описанного в составе взяточничества упрека в вине — это выраженное буквально или конклюдентно противоправное соглашение (Unrechtvereinbarung), в котором должностное лицо и лицо, предлагающее вознаграждение, достигают единства относительно передачи этого вознаграждения принимающему лицу за служебные действия, которые он предпринял или должен предпринять». При этом практика требует определенной конкретизации соглашения по характеру действия, времени и пространству. Такая же формулировка содержится во многих других опубликованных решениях1265.

С позиций российского юриста следует признать, что эта конструкция, несомненно, усложняет предмет и процесс доказывания; однако столь же несомненно, что она повышает определенность уголовного закона, конкретизирует содержание умысла и снижает уголовно-правовые риски.

Субъективный состав. Умысел.

Получение выгод судьей или третейским судьей (ч. 2 § 331)

Особенности этой нормы: а) признаки субъекта деяния; б) характер соглашения между принимающим и дающим выгоду.

Субъект — судья, т. е. тот, кто получил по действующему законодательству соответствующее формальное назначение (Ernennung). Почетный судья — также судья. Судебные работники (Rechtspfleger) являются должностными лицами, но не судьями.

Третейский судья тот, кто исполняет свои обязанности на основании соглашения. По § 337, что крайне важно для всех ситуаций, в которых действует третейский судья, выгода, взятка, в целом подкуп — это то, что дается ему «за спиной» одной партией — «hinter dem Rticken». В принципе, третейский судья должен получить вознаграждение от сторон.

Соглашение между сторонами по представлению выгоды. В данном случае оно должно быть более конкретным, направлено на обязанности судьи, причем связанные с выполнением присущих ему обязанностей. В. Йокс пишет, что в каждом случае нужно определить, что может сделать судья в рамках своей компетенции: частные действия не могут входить в предмет соглашения, если судья делает нечто, используя свои знания.

Дополнительно о социальной адекватности ответственности за принятие выгоды. Разрешение на принятие (Genehmigung). Это два разных вопроса. Вопрос о социальной адекватности близок к проблеме размера взяток в нашей литературе, но поставлен определеннее и, значит, нормативнее.

Известно, что в УК РФ эта проблема не решена, а предписание ГК РФ о подарках вызвало искреннее возмущение, например, научных работников, которые, как показывает практика, в большинстве своем далеки от самой мысли принимать какие-либо подарки от тех или иных лиц.

По господствующему в немецком уголовном праве мнению «принятие маленьких знаков внимания, которые не могут быть отвергнуты без нарушения правил вежливости, состава принятия взятки не содержат»1266. Например, не является предметом взятки приглашение на обед, если вежливость требует его принятия1267. Эта проблема также иногда вызывает трудности в российской практике, особенно когда возможные намерения приглашающего раскрываются позже. Впрочем, на основе сложившихся этических норм судьи самостоятельно платят за свой обед в случае приглашения, просто снимая проблему на будущее.

В каждом сомнительном отдельном случае, однако, проверяется, оказало ли или нет принятие такого подарка влияние на должностную деятельность.

Разрешение на принятие взятки регламентируется ч. 3 § 331. Это конструкция закона, которая применяется в качестве обстоятельства, исключающего противоправность деяния, если оно (разрешение) получено до принятия выгоды, и как основание отказа от наказания, если получено после. В первом случае разрешение исходит от компетентных инстанций, действующих в рамках своих полномочий. Во втором, приняв нечто, должностное лицо заявляет об этом, и компетентное лицо разрешает принятие.

Получение взятки (.Bestechlichkeit). Лихоимство (§ 332)

Это квалифицированный состав по отношению к § 331. Особенности данной нормы состоят в совершении противоправных действий, а значит, в дополнительной противоправности.

Получение взятки должностным лицом, § 332 ч. 1.

I. Объективный состав. 1.

Субъект, который совпадает с субъектом § 331 ч. 1. 2.

Действия. 3.

Вознаграждение. 4.

Противоречие действий служебному долгу (Pflichtwidrigkeit). II.

Субъективный состав. III.

Противоправность. IV.

Вина.

Действия субъекта деяния описаны в данном случае так же, как в § 331 ч. 1. Меняется здесь характер соглашения (Vereinbarung). Вместо неопределенного, как в § 331, исполнения служебных обязанностей, соответствовать составу деяния по § 332 могут только действия, определенные или поддающиеся определению по содержанию и характеру. Здесь есть спор о тонкостях, должно ли быть некоторое «договорообра- зующее» совпадение воль, или достаточно должностному лицу показать, что он принял бы вознаграждение. Однако по ч. 3 § 332 должностное лицо должно показать либо свою готовность совершить действия, находящиеся в пределах его усмотрения, под влиянием вознаграждения, либо их действительно совершить.

Вознаграждение определяется так же, как и в § 331.

Противоречие служебному долгу. Здесь оценивается характер обусловленных действий, а не сам факт принятия вознаграждения. Они, эти действия, должны «находиться в круге его долга и могут быть им осуществимы только в силу его должности»1268.

Наиболее сложно оцениваются действия, находящиеся в пределах должностного усмотрения. Не всякое ошибочное действие, что следует подчеркнуть особо, обязательно подпадает под § 332.

Вторая группа запретов — предложение выгоды (вознаграждения — Vorteilgewarungs — § 333) и дача взятки (Bestehehung— § 334) — зеркально, как легко понять, отражает § 331 и 332.

Обещание, предложение (Vorteilgewarungs) — §333 Схема деяния I.

Состав деяния.

Объективный состав: зеркален по отношению к § 331.

Субъект — любое лицо.

Адресат действий — должностное лицо, как в § 331, судьи и третейские судьи; появляется фигура солдата бундесвера, т. е. действия должны быть совершены по отношению к этим лицам, что отличает круг адресатов данной нормы от ст. 291 УК РФ, в которой говорится о даче взятки должностному лицу.

Действия описаны словами, имеющими зеркальное значение, — предлагают, обещают, гарантируют, доставляют предмет, являющийся выгодой, или выгоду в иной форме, что соответствует адресату или третьему лицу § 331.

Условие для осуществления исполнения должностных обязанностей совпадает с § 331. II.

Субъективный состав. Субъект преступления действует с умыслом, который охватывает статус адресата и характер его действий; если он считает их нарушением долга, ответственность будет наступать по § 334.

Дача взятки (Bestechung) — § 334.

Особенность этих составов в том, что дача взятки осуществляется за будущие действия, нарушающие служебный долг; это распространяется и на солдата бундесвера.

Составы рассматриваются как квалифицированные по отношению к § 333.

Менее тяжкие и особо тяжкие случаи получения и дачи взятки (§ 335)

Проблема наказуемости коррупционных должностных преступлений. УК Германии в § 331—334, на первый взгляд, устанавливает высокие санкции за коррупционные преступления должностных лиц. Однако полезно обратить внимание на технику построения санкций и правила назначения наказания.

В большинстве случаев санкции построены так, что обозначены высокие верхние пределы наказания: до трех лет, до пяти лет, однажды до 10 лет — о чем особо; но нижняя граница либо не указана, либо названа как три или шесть месяцев, кроме случая от одного года до десяти лет (получение взятки судьями или третейскими судьями — § 332 ч. 2). Это значит, что, кроме последнего случая, все эти деяния являются менее тяжкими (Vergehen) и могут прекращаться прокуратурой.

Кроме того, в тексте § 332,334 о получении и даче взятки предусмотрены менее тяжкие случаи, позволяющие снижать наказание.

Особо тяжкие случаи (§ 335) относятся только к даче и получению взятки. Они не квалифицируют деяния (см. выше) в российском смысле, а лишь ориентируют на возможность повышения наказания в некоторых случаях, в частности при большем размере предмета взятки, при продолжающемся получении взятки, при действии субъекта в со- ставе банды, сложившейся для продолжаемого совершения таких деяний (понятие банды см. выше).

Несколько тезисов решений Верховного Суда ФРГ по делам о составах взяточничества. 1)

УК - § 332,334 (Решение от 10.02.1994). 1.

Требуется определенность предпринимаемых или предпринятых действий по оплате (Gegenleistung) за обеспечение выгоды. 2.

Приношения должностному лицу, в основе которых отсутствует какое-либо конкретное соглашение, не наказуемы, даже если они последовали с оглядкой на служебное положение данного лица по поводу или по случаю определенных служебных действий или ДЛЯ того, чтобы приобрести общее благорасположение должностного лица. 2)

УК-§332 (Решение от 13.11.1997).

Обвиняемый — управляющий, директор технической высшей школы, закупая книги со скидкой (Rabati), требует, чтобы сэкономленные деньги шли вначале на его счет.

Признано наличие состава § 332. 3)

УК — § 332, 335. О взятках полицейского служащего в сфере административных правонарушений (Решение от 03.12.1997).

Полицейский, ответственный за нарушения правил дорожного движения, а также иные правонарушения, посещал питейные заведения, где в 90 случаях выпивал бесплатно. Верховный Суд признал, что в некоторых случаях он был не на службе и на правонарушения, не являющиеся тяжкими преступлениями, реагировать не был обязан. Однако суд счел очевидным, что субъект в неслужебное время должен был что-нибудь предпринимать в связи с будущими нарушениями. «Установлено, что обвиняемый и владелец были едины в том, что бесплатное обогащение напитками последовало, чтобы достичь в будущем благоприятного служебного отношения».

Поскольку между деянием и приговором прошло длительное время, суд в достаточной степени мягко оценил деяние в пользу обвиняемого. 4)

УК- §332 (Решение от 11.04.2001).

Должностное лицо, которое в рамках переговоров о заключении договора за служебное поведение, противоречащее долгу, потребовало скидки, позволило себе обещать тем самым материальную выгоду, ведущую к исполнению получения взятки. Это действует и для случая, когда цена, с которой получена скидка, была завышенной.

Обвиняемый потребовал со строительной фирмы скидку 26 тыс. DM за помощь, оказанную при выдаче разрешений на проживание трем польским строительным рабочим, нарушая при этом ряд положений. 5)

УК - § 73 ч. 1 предл. 1; § 73с; § 332 ч. 1, ч. 3 № 2; § 334 (Решение от 21.03.2001).

Должностное лицо без полномочий на принятие решений выполняет состав получения взятки, если оно как компетентный сотрудник определяет свою позицию получением «левых» (Schmier) денег; тем самым для него действуют начала, распространяющиеся на чиновника, принимающего решение.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Преступления, связанные с получением и дачей взятки1254:

  1. ОСВЕЩЕНИЕ В ПРЕССЕ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С СЕКСУАЛЬНЫМ НАСИЛИЕМ
  2. «О СУДЕБНОЙ ПРАКТИКЕ ПО ДЕЛАМ О ПРЕСТУПЛЕНИЯХ, СВЯЗАННЫХ С НАРКОТИЧЕСКИМИ СРЕДСТВАМИ, ПСИХОТРОПНЫМИ, СИЛЬНОДЕЙСТВУЮЩИМИ И ЯДОВИТЫМИ ВЕЩЕСТВАМИ»
  3. Вопрос 11. Объект преступления и предмет преступления
  4. Глава 3. ПОНЯТИЕ ПРЕСТУПЛЕНИЯ И ВИДЫ ПРЕСТУПЛЕНИЙ
  5. § 7. Способ, средства, время и обстановка совершения преступления как признаки объективной стороны преступления и значение этих обстоятельств для уголовной ответственности
  6. § 3. Преступление и состав преступления
  7. § 6. Назначение наказания при вердикте присяжных заседателей о снисхождении. Назначение наказания за неоконченное преступление, совершенное в соучастии и при рецидиве преступлений
  8. ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛУЧЕННЫХ ЗНАНИЙ 
  9. § 3. Получение патента
  10. ПРАВО НА ПОИСК И ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ
  11. ПОИСК И ПОЛУЧЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ В СУДАХ