<<
>>

§ 4. Присвоение (Unterschlagung)

Описание запрета. По § 246: (1)

Кто противоправно присвоил движимые чужие вещи для себя или третьего лица, наказывается лишением свободы до 3 лет или денежным штрафом, если деяние не влечет более тяжкого наказания по иным предписаниям. (2)

Если по ч.

1 вещи доверены субъекту, наказание — лишение свободы до 5 лет или штраф. (3)

Покушение наказуемо.

Развитие данной нормы. Применительно к § 246 характеристика происшедших изменений является необходимой. Как и в случае с кражей, присвоение стало возможным и в пользу третьего лица, снято упоминание о том, что присвоенные вещи должны были находиться во владении или обладании субъекта. Добавлена зато ч. 2, по которой наступает повышенная ответственность за присвоение вещи, специально доверенной субъекту. Таким образом, присвоение охватывает, по су- ществу, два состава преступления. Первый — присвоение, являющееся по замыслу, скорее всего, специфической кражей и образующее субсидиарный деликт. Второй — присвоение доверенного имущества, т. е. традиционное присвоение.

Однако исключение из текста закона упоминания о том, что вещь должна при присвоении находиться под контролем субъекта, по мнению ряда специалистов, снижает определенность запрета. Действительно, в § 242 говорится о намерении — цели присвоения. § 246 понятия намерения не употребляет. В таком случае, судя по первым комментариям, уже учитывающим данное изменение, запрет может быть здесь распространен на случаи, например, изъятия велосипеда с целью досадить владельцу.

Высказано мнение, что столь широкое понимание изъятия выходит за рамки традиционного понимания присвоения1032.

Обзор деяния. Умышленное менее тяжкое преступление. Покушение наказуемо (ч. 3). Часть 1 содержит основной состав и субсидиарное условие.

Присвоение как деликт относится к группе преступлений против собственности (Zueignungsdelikte) путем обращения чужого имущества в свою квазисобственность, выражаясь близким к российской доктрине языком1033. До 1998 г., как подчеркивает проф. У. Вебер, кража и присвоение взаимно исключали друг друга. Присвоение предполагало наличие господства над вещью, кража создает его1034.

Сейчас, по мнению проф. Р. Ренгиера, присвоение от кражи отличается (поскольку речь идет об основном составе) тем, что кража характеризуется изъятием (Wegnahme), которое отражает цели присвоения, а для § 246 присвоение (Zueignung) является признаком объективного состава и требует фактического осуществления (Manifestation)1035.

Как видим, данная норма близка к ст. 160 УК РФ; однако понятие «растрата» немецкому уголовному праву незнакомо. Кроме того, в ст. 160 УК РФ признак вверенного имущества относится к деянию в целом, а по § 246 УК Германии является только квалифицирующим признаком.

Схема анализа преступления

I. Состав деяния.

1. Объективный состав:

1) объект (предмет) — чужие движимые вещи; ч. 2 (квалификация) — доверенные вещи; 2) действия — присвоение себе или третьему лицу.

2. Субъективный состав: — умысел. II.

Противоправность. III.

Вина.

О признаках состава. Предмет посягательства (Tatobjekt), вне сомнений, совпадает с объектом посягательства при краже.

Требования не могут быть предметом присвоения.

Действия. Они состоят, что уже отмечалось, в присвоении (Zueignungs), но не изъятии (Wegnahme). В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера после анализа ряда спорных позиций отмечается: «По судебной практике и господствующему мнению достаточно, что воля субъекта к присвоению осуществляется через вовне распознаваемое деяние (манифестационная теория)»1036. По-видимому, остающиеся сейчас спорными проблемы связаны: 1) с отказом законодателя в результате осуществленных им изменений от требования, чтобы вещи во всех случаях были во власти или владении субъекта. Это требование, как уже отмечалось, является лишь квалифицирующим признаком; 2) с отсутствием в § 246 понятия «Wegnimmt» — изъятие, как в § 242.

Подчеркнем еще раз: толкование нормы приводит к тому, что вещь должна оказаться у субъекта без изъятия, но образовать присвоение.

Присвоение вверенного имущества. Оно предусмотрено (см. выше) ч. 2 § 246. В части присвоения, вероятно, нет сложностей для российского юриста. Вещи могут быть доверены собственником или иным лицом. Доверенной (Anvertraut) является вещь, если субъект имеет над ней господство с обязательством вернуть эту вещь или использовать ее для определенных целей1037. Цели и основания значения не имеют1038.

Субсидиарность запрета. О нем говорилось, но надо подчеркнуть, что по вызывающим споры причинам, вероятнее всего из-за слишком широкой формулировки, данный запрет не применяется, если деяние по другим предписаниям влечет более тяжкое наказание.

Привилегированные составы кражи и присвоения

К ним относятся: домашняя или семейная кража (Haus- und Familiendiebstahl — § 247); кража (присвоение) малоценных вещей (Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen — § 248). По § 247 лицо, совершившее кражу или присвоение у своего родственника, опекуна либо попечителя или у лица, живущего с субъектом в одном домашнем сообществе, несет ответственность только по заявлению потерпевшего. По § 248а (кража или присвоение малоценных вещей в случаях § 242, 246 (без отягчающих обстоятельств) также преследуется по заявлению, если только органы публичного преследования не сочтут необходимым свое вмешательство ввиду наличия в этом публичных интересов. Как уже отмечалось, это по сути единственный случай использования стоимостных количественных критериев применительно к преступлениям против собственности, не считая § 242, где указание на малоценность исключает тяжкие случаи кражи. Чаще же прокуратура прекращает эти дела, если они и возникают, по § 153, 153а УПК.

Малоценными судебная практика считала вещи до 50 DM1039. Однако опубликовано решение Высшего Земельного Суда Цвайбрюкен (Oberlandesgericht Zweibrucken), по которому: «Границы малозначительности вещи в смысле § 248а определяются до 100 DM (50 Euro)»1040. По мнению А. Эзера, здесь нет автоматической привязки, и судья сам может определить, является ли вещь малозначительной.

Наказуемость кражи и присвоения. Это специальная проблема. Она является особенно острой вследствие массовости рассмотренных деликтов по сравнению с преступлениями против жизни и даже телесной неприкосновенности. Законодатель, может быть, больше, чем применительно к иным преступлениям, должен проявлять стремление достичь равновесия карательной системы, предоставив большой простор суду. Действительно, простая кража наказывается до 5 лет лишения свободы или штрафом. Наличие квалифицированных признаков влечет санкцию от 3 месяцев до 10 лет либо от 6 месяцев до 10 лет, только в единственном случае, как отмечалось выше, — при тяжкой бандитской краже, деяние объявляется преступлением (Verbrechen), ибо наказание предусмотрено от 1 года до 10 лет. При этом, разумеется, не исключается возможность условного наказания при соблюдении соответствующих условий, что чаще всего и осуществляется на практике.

В целом поэтому, как частично показано выше, практика наказания за эти преступления против собственности значительно мягче, чем сложившаяся в России.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 4. Присвоение (Unterschlagung):

  1. § 1. Кража и присвоение. Общая характеристика
  2. Герасимова Ольга Валерьевна Влияние традиционной культуры бурят и эвенков Курумканского района Бурятии на восприятие и присвоение изменений связанных с модернизацией общества
  3. § 1. Понятие и система имущественных преступлений
  4. Б. Контрольные вопросы 1.
  5. § 143. Уто (В'джш)
  6. Нехватка государственных услуг
  7. 1.Понятие государственного учета документов
  8. Щукин А.Н.. Обучение иностранным языкам: Теория и практика: Учебное пособие для преподавателей и студентов. 2-е изд., испр. и доп, 2006
  9. § 5. Легитимность и легальность государственной власти
  10. ПРАВО СОБСТВЕННОСТИ В ПЯТИКНИЖИИ: философско-нравственные ориентиры