<<
>>

§ 4. Разрешение / согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность

Нормативные основания. Разрешения /согласия (Einwilligung / Ein- verstandnis) содержатся в Особенной части уголовного законодательства, например, понятие «Einwilligung» является заголовком § 228 УК. Природа разрешения и согласия в том, что лицо само уступает свой интерес (благо), устраняя (или не устраняя) противоправность деяния, и взвешивания разных интересов — как в случаях необходимой обороны и крайней необходимости — не требуется.

Правовая природа разрешения и (или) согласия.

Здесь выделяются по господствующему мнению две группы случаев, относительно которых и в рамках господствующего мнения высказываются различные взгляды1.

Первая группа случаев — это случаи согласия (Einverstandnis) владельца правового блага на такие действия, которые при согласии образуют законный состав деяния; причем это согласие исключает сам

'Со сложными оговорками, но все же отрицательно к разделению этих позиций относятся К. Роксин, Р. Маурах и X. Ципф (Roxin С. Op. cit. S. 442—443; Maurach R., Zipf Н. Op. cit. S. 219, 220 ff. ). Признают его Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, В. Гропп, Й. Вессельс и В. Бойльке, Т. Ленкнер (Jescheck Н.-Н., Weigend Т. Op. cit. § 34 I 3; Gropp W. § 6 Ru 57; Lenckner Т. // Schonke, Schroder. Vorb § 32 Ru 33) и др.

состав, действует (tatbestandausschliessend) исключающим образом. Здесь нет конструкции обстоятельств, устраняющих противоправность, поскольку и сам состав не выполняется. Это четко формулируется в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке: «Согласие затронутого лица исключает соответствие составу деяния, если его антиценность (Unwert) как раз определяется тем, что оно по законодательному описанию направлено против или осуществляется без воли потерпевшего»486.

Вторая группа случаев — когда субъект все-таки выполняет состав деяния, но обладатель правового блага дает разрешение на это, не желая его защищать, не придавая ему значения либо не проявляя воли. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке это разъясняется так: «Не относится деяние, осуществленное против или без воли защищаемого, к составу деяния в узком смысле; разрешение прежде всего имеет значение обстоятельства, устраняющего противоправность»487.

При этом возможно, что и предполагаемое разрешение или разрешение при отсутствующем интересе играют такую же роль488. К. Роксин приводит пример умышленного повреждения имущества и, главное, на практике, вероятно, более чем часто встречающегося нарушения телесной неприкосновенности489.

Можно считать, что эта проблематика сейчас является юридико- технически весьма актуальной как в традиционных сферах, о которых будет написано далее, так и в сферах отношений между субъектами хозяйственной деятельности. Последнее важно и для российской уго- ловно-правовой доктрины. Повсюду следует искать баланс между правомочиями государства определять, с одной стороны, поведение хозяйствующего субъекта, а с другой — правом распоряжаться правовыми благами в соответствии с законными интересами, включая интересы собственности.

К. Роксин приводит для иллюстрации значения согласия вполне традиционный пример: если дама соглашается на половой акт, изнасилование как состав уголовно наказуемого деяния тем самым отсутствует; однако тут может возникнуть много проблем: на что именно согласна дама, может ли она в процессе реализации согласия отменить его и пр. Еще пример: если некто передает свою вещь или, точнее, позволяет взять ее, отсутствует кража, и т. д.490 Но разрешение удара состав насилия не устраняет.

Признание согласия в качестве обстоятельства, устраняющего противоправность деяния, как, собственно говоря, и разрешения, таким образом, должно обеспечивать баланс интересов. Впрочем, как пишет К. Роксин, история проблемы восходит к римлянам. Ульпиан в 47-й книге Дигестов сформулировал тезис: «Nulla juria est, qual in volentem viat» — «Что произошло по воле потерпевшего, неправом не является»491.

Гегельянцы, естественно, отрицали это как нарушение воли государства.

В работах немецких авторов сложно найти четкие различия между этими группами, поскольку здесь границы размыты. Вместе с тем довольно подробно изложены содержание предпосылок как согласия, так и разрешения, и требования к таким предпосылкам.

Разрешение (Einwilligung), устраняющее противоправность. Для наглядного представления этой проблемы предлагается несколько перестроенная схема условий разрешения, устраняющего противоправность деяния492:

Схема 2. Структура разрешения... 1.

Осуществление субъектом состава деяния (иначе это согласие) 2.

Противоправность деяния

(иначе нечего устранять; но практически совпадает с № 1) и выраженное разрешение

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 4. Разрешение / согласие как обстоятельства, устраняющие противоправность:

  1. § 4. Обстоятельства, устраняющие ответственность за общественно опасное действие или бездействие
  2. 83. Обстоятельства, исключающие противоправность деяния и юридическую ответственность
  3. НАСКОЛЬКО ОШИБАЮТСЯ ТЕ, КТО РАССМАТРИВАЕТ ДЕФИНИЦИИ КАК ЕДИНСТВЕННОЕ СРЕДСТВО, УСТРАНЯЮЩЕЕ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ СЛОВАМИ
  4. § 3. Противоправность как признак преступления (nullum crimen sine lege)*
  5. § 1. Понятие вновь открывшихся обстоятельств и их отличие от новых обстоятельств и доказательств
  6. 9. Сублимация свободы, как разрешение ее антиномизма
  7. § 1. Доказывание как разновидность судебного познания обстоятельств по гражданскому делу
  8. Спонтанность как фундаментальное свойство субъекта разрешения жизненных противоречий и внутриличностных конфликтов И. А. Красильников (Саратов)
  9. ПРОЕКТ ТРАНСВЕРСАЛЬНОЙ ФИЛОСОФИИ КАК РАЗРЕШЕНИЕ ДИХОТОМИИ НАЦИОНАЛЬНОГО И УНИВЕРСАЛЬНОГО В ОБЩЕМИРОВОЙ ФИЛОСОФСКОЙ ТРАДИЦИИ Ю.Ю. Гафарова
  10. Способы разрешения социальных конфликтов Предпосылки разрешения конфликта
  11. Крайняя необходимость, устраняющая вину, но не указанная в законе (Ubergesetzlicher entschuldigener Notstand)484.
  12. § 7. Способ, средства, время и обстановка совершения преступления как признаки объективной стороны преступления и значение этих обстоятельств для уголовной ответственности