<<
>>

§ 2. Соотношение соисполнительства и соучастия

Соотношение соисполнительства и соучастия обычно рассматривается с двух, естественно, различных и связанных позиций: а) обосновывается самостоятельность этих институтов; б) более интенсивное внимание уделяется их разграничению649.

Понятие соисполнительства.

«Соисполнительство, — как указывают Й. Вессельс и В. Бойльке, — это непосредственное, опосредованное или совместное осуществление единого преступления»650.

Складывается впечатление, что какое-либо специфическое понятие соисполнительства в учебной литературе, да и в комментариях, давать избегают. Считается, что оно раскрывается в понятии исполнителя и теориях соисполнительства. Формами соисполнительства (или исполнительства) являются, согласно ч. 1 § 25 УК: а) непосредственное, т. е. совершенное самостоятельно, т. е. самим собой (selbst) деяние; б) опосредованное (через другого) совершение деяния — преступления; в) согласно ч. 2 § 25 — «совместное исполнительство», при котором каждый наказывается как исполнитель. Здесь нет необходимости подчеркивать, что из этих предписаний само собой понятие соисполнительства и исполнителя не выводится. Необходимо толкование.

Соисполнительство и соучастие. Как это вытекает из написанного выше, с позиций немецкой уголовно-правовой доктрины они представляют собой в определенном смысле самостоятельные, хотя и взаимосвязанные институты. Соисполнительство и вообще деятельность субъекта как исполнителя рассматривается законом и доктриной как наиболее интенсивная (а значит, опасная) форма совместного совершения преступления.

Соучастие в немецком уголовном праве представляет собой по сравнению с исполнительством менее опасную форму совместного совершения преступлений.

Самостоятельность этих форм по немецкой уголовно-правовой доктрине обязывает различным образом оценивать основания уголовной ответственности.

В частности, признание лица исполнителем позволяет обосновать возможность применения наказания к субъекту деяния как к исполнителю; затем дифференцировать ответственность всех участников и наконец конкретизировать вину как самостоятельный элемент преступления.

Разграничение (со)исполнительства и соучастия. Исходным для разграничения этих форм совместного участия по логике вещей является исполнитель или, точнее, «понятие исполнителя» (Taterbegriff). С точки зрения перевода эти различия частично объясняются при буквальном понимании немецких терминов в их словесном выражении. Понятие «Taterschaft» переводится на русский как «сообщество деятелей», связанная совместная группа, что обеспечивается суффиксом «schaft», «Teilnahme» — буквально «участие», а приставка «со-», оз- начающая одновременное участие двух или более лиц, в немецком языке не отражается. Исполнительство поэтому состоит и в совместности, и в известной независимости друг от друга. Исполнитель может быть один, может быть нечто неопределенно связанное совместной деятельностью, отношением, например Freundschaft, Bruder- schaft. Соучастие (Telinahme) — частичное принятие друг друга, здесь связь с точки зрения языка выражена сильнее. Однако разграничивают эти формы в немецкой доктрине уголовного права конечно же по другим критериям.

Критерии разграничения исполнительства и соучастия.

Исходными критериями для разграничения, как уже сказано, являются признаки положения или статуса «исполнителя» (Tater), его роли в осуществлении деяния. К. Роксин так озаглавливает соответствующую часть своей работы «Исполнитель как центральная фигура развития деяния»651. Соучастник в отличие от исполнителя, как подчеркивает он далее, — фигура на обочине. Для исполнителя характерно так или иначе «господство над совершаемым». Соучастник же действует без господства над совершаемым. Однако разграничение исполнительства и соучастия, связанное с установлением статуса субъекта либо как исполнителя, либо как соучастника, при уголовно-правовой оценке события и при таком подходе остается сложной задачей. Осуществляется оно на основе двух теорий, ранее развитых, и третьей — получившей распространение позже.

Первая — формально-объективная теория. Она ориентирована на анализ действий по осуществлению состава деяния и предполагает «охваченную умыслом подконтрольность хода событий, соответствующего составу деяния652. Исполнитель (по формально-объек- тивной теории, восходящей к Ф. фон Листу, Шмидту и фон Хиппе- лю653), как пишет проф. К. Кюль, — это только тот субъект, деятель (Tater), который сам полностью или частично осуществляет описанное в составе деяния поведение654. Вторая — «субъективная теория», ориентированная на анализ направленности воли субъекта, когда исполнителем признается тот, кто признает деяние как собственное655. Примером разграничения исполнителя и соучастника на основе субъективной теории является оценка действий женщины, по требованию своей сестры утопившей ее ребенка656.

Субъективная теория соисполнительства была подвергнута критике с тех же, как кажется, позиций, что и психологическая теория вины. Смысл этой теории состоит в том, что исполнитель — это тот субъект, который действует с волей исполнителя и принимает деяние как свое собственное. Упрек К. Роксина состоял в том, что ее автор В. Бури основывался на юридическом натурализме, который стремился к недостижимой естественно-научной точности. Но все же по решению Имперского суда соучастником в отличие от соисполнителя был тот, кто имел только зависимую от исполнителя волю.

При этом в литературе указывается, что наиболее трудные вопросы здесь связаны с разграничением пар: а) исполнитель — пособник, поскольку они физически действуют рядом; б) исполнитель опосредованный, т. е. исполнитель через другого, — подстрекатель, поскольку в обоих случаях налицо интенсивное воздействие одного лица на другого.

Третья — материально-объективная теория. Трудности разграничения, как подчеркивается в литературе, преодолевались с помощью предпринятого К. Роксином создания, а другими специалистами — развития учения о господстве^ субъекта-исполнителя (Tatherrschaftslehre). Это учение, по мнению В. Йокса и не только его, представляет собой развитие так называемой формально-объективной теории исполнителя. По этой (исходной) теории657 исполнитель — это тот, кто действие полностью или частично осуществляет сам. Соучастники — только те, кто внес вклад в виде подготовки и поддержки деяния. Профессор К. Кюль объясняет это так: «Объективной называется эта теория потому, что она считает критерием разграничения господство деятеля над деянием. Материальной она называется потому, что она не только учитывает формальное осуществление деяния, соответствующего составу, но охватывает также формы психического господства над деянием, не связанные с непосредственным вкладом в осуществление деяния»658.

Господствующее мнение считает недостатками данной теории невозможность объяснить посредственное исполнительство и роль главы банды.

Господство над деянием субъекта-исполнителя (Tatherrschaftslehre) К. Роксин считает единственным признаком исполнительства при общих составах659. Исполнитель в соответствии с его теорией — это тот, кто над деянием господствует, управляет по своей воле или по своей воле дает развиваться ходу событий и тем самым как центральная фигура определяет ход событий660. По формуле проф. Р. Маураха, приводимой В. Гроппом, господство над деянием означает «охваченное умыслом удержание руками (держание в руках) хода событий, соответствующего составу деяния»661. О превосходстве той или иной теории все же говорить трудно.

В литературе при этом отмечается, что практика Верховного Суда действительно колебалась от возможного признания пособником лица, выполнившего все признаки состава деяния, но действовавшего под сильным влиянием (случай Сташинского, совершившего громкие убийства, как считалось, под влиянием одной из могущественных структур), к все-таки безусловному признанию исполнителем лица, осуществившего все признаки деяния. Происходило это в ряде случаев под влиянием не чисто нормативно-теоретических аргументов, но обстоятельств дела. Так, случай Сташинского состоял в том, что он лично сам, в одиночку застрелил в Мюнхене двух эмигрантов, но затем сдался немецкой полиции. 3-й Сенат Верховного Суда в 1962 г. решил, что он действовал в чужом интересе, несмотря на единоличное господство над деянием, признал его соучастником и отказался признать его исполнителем662.

В то же время, по мнению К. Роксина, Верховный Суд приближается к его теории. В одном из решений было сказано: «Кто собственной рукой убьет человека, является в принципе исполнителем, даже если он действует в присутствии, под влиянием и в интересах другого лица»663. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера также указывается, что формально-объективная, затем субъективная теория признания лица исполнителем действительно главенствовала в прежней судебной практике664. Сейчас преобладающей является (по К. Роксину) теория господства над деянием, т. е. материально-объективная теория, или по Й. Вессельсу и В. Бойльке, субъективная теория на объективной основе, по которой исполнитель — лицо, господствующее над осуществлением уголовно наказуемого деяния. В частности, в одном из изданий учебника Й. Вессельса и В. Бойльке отмечается, что в сфере материально-объективных и финально-объективных теорий реализовано учение о «господстве» над деянием, которое и стало с учетом объективных и субъективных критериев основным для разграничения исполнительства и соучастия665. Смысл ее разработки, как и иных схем такого рода, состоит в «переводе» теоретических поло- жений в практически применяемый алгоритм правовой оценки фактического состава.

Схема разграничения соисполнительства и соучастия. Одну из таких схем предложил Ф. Хафт666. Она основана на том, что вначале проверяются бесспорные ситуации (например, по российскому уголовному праву взятка: исполнитель — должностное лицо; недолжностное лицо — не исполнитель). Начальный этап такой проверки начинается с выявления лица, наиболее подходящего на роль исполнителя, и проверяется: а) нет ли специального субъекта (если есть, то он исполнитель); б) нет ли собственноручного (eigenhandige) деяния (дезертирство, оскорбление и пр.); в) нет ли бездействия с обязанностью действовать.

Второй этап — когда очевидные, формализованные основания признания лица исполнителем отпали. Исполнительство проверяется по правилам господства над деянием: а) есть ли господство над действием; б) господство воли; в) функциональное господство. Нет ничего —? соучастник667. Несколько иной является схема рассуждений, по которой вначале должен быть решен вопрос об исполнительстве (данного субъекта), а в случае его отрицательного решения — вопрос о соучастии.

Последовательность ее реализации в укрупненном виде такова: выясняется, программирует ли состав деяния содержание решения об исполнительстве, т. е. анализируются особенности деяния (действие, бездействие, основной состав и пр.); при этом также выделяются:

а) бесспорные случаи признания исполнителем при «собственноручных» деяниях, наличии специального субъекта либо специальной обязанности;

б) проблематичные случаи, когда трудно разграничить роль исполнителя, пособника, подстрекателя и необходимо специально оценивать деяние с позиций рассмотренных выше подходов, в таких ситуациях опять-таки проверяется наличие господства над событием, а именно: господство над действием (поведением), господство над волей, функциональное господство над исполнением либо иные параметры, исходя из принимаемого подхода. При отсутствии господства необходимо перейти к решению вопроса о соучастии.

Таким образом, в проблематичных ситуациях для разграничения исполнительства и соучастия применяется либо субъективная теория либо теория господства над деянием, при решении этих вопросов приходится учитывать, что одни авторы считают668, что судебная практика основана именно на субъективной теории; другие (К. Роксин) считают судебную практику непоследовательной, но полагают, что применяться должна теория господства.

Если берется как исходная субъективная теория (кратко), то исполнитель — тот, кто действует с волей деятеля и желает деяние как свое собственное, а критерии в этом случае: 1)

степень своего интереса в наступлении результата; 2)

объем участия; 3)

наличие господства над деянием или как минимум стремление к этому.

Корректность применения этой теории может быть обоснована ссылками на ряд судебных решений669. Однако правильно утверждается, что здесь присутствуют и объективные моменты.

Если исходной является теория господства над деянием, то стоит использовать приведенное выше определение Р. Маураха, по которому оно означает «охваченный умыслом, удерживаемый в собственных руках ход событий, соответствующий признакам состава деяния». Тогда разграничение исполнительства и соучастия проводится прежде всего в рамках состава деяния, поскольку его осуществление все и определяет670. Завершить эти рассуждения стоит ссылкой на краткую рекомендацию, содержащуюся в учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке. Здесь сказано: «В проверочных работах разграничение исполнительства и соучастия при оконченном деликте следует осуществлять в рамках объективного состава по характеру действий. Если проверяется покушение, то разграничение проводится в рамках решения о деянии»671.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 2. Соотношение соисполнительства и соучастия:

  1. Глава 4. Участие нескольких лиц в преступлении. Соисполнительство и соучастие (Taterschoft und Teilnahme)
  2. § 3. Отдельные формы соисполнительства
  3. Тема XII. Соотношение основных форм труда на начальных этапах онтогенеза (сравнительный анализ соотношения потребительного, производительного и творческого, труда детей)
  4. ГЛАВА 11. СОУЧАСТИЕ В ПРЕСТУПЛЕНИИ
  5. Вопрос 31. Виды и формы соучастия 1.
  6. § 2. Формы и виды соучастия
  7. § 4. Соучастие
  8. Соучастие в преступлении
  9. § 3. Процессуальное соучастие
  10. § 4. Соучастие в преступлении
  11. § 1. Понятие соучастия
  12. Способность обеспечить вовлеченность и партисипацию (соучастие)
  13. 7. Соотношение государства и права
  14. Тема 7. Соотношение права и государства
  15. с) Соотношение отталкивания и притяжения
  16. § 3. Соотношение языка и мышления
  17. 5. Соотношение общества и государства
  18. §2. Соотношение понятия и слова