§ 1. Соответствие составу деяния

Вступительные замечания. В данном случае их два. Первое — элементы преступления вначале исследуются в отличие от российской уголовно-правовой литературы по традиционной немецкой системе только применительно к законченному умышленному деянию, совершенному путем действия, а затем к особым формам преступления.

Понятие соответствия составу деяния. Этот элемент наличествует, если: а) есть деяние; б) деяние сопоставлено с составом деяния, т. е. подведено под него; в) деяние соответствует составу деяния. Отсюда необходимость при анализе этого элемента рассмотреть: а) само деяние; б) состав деяния; в) признаки деяния и признаки состава деяния260, которые должны быть в юридико-техническом плане сопоставлены между собой. Тут-то в немецкой уголовно-правовой литературе и происходят ученые дебаты большой напряженности. Смысл их может быть объяснен тем, что именно в рамках данной проблемы очень часто обсуждаются такие начала уголовного закона, как: определенность уголовно-правового запрета, отказ от аналогии, различные проявления принципа «нет преступления без упоминания о том в законе» и др. Но в то же время это вызывает некоторую критику. Профессор Ф. Крей, ссылаясь на ряд авторов, пишет: «В немецкой уголовно-пра- вовой науке понятие деяния (Habdlungsbegriff) исследуется необычно и, в конце концов, преувеличенно широко»1.

Понятие деяния.

В литературе представлены два подхода к характеристике деяния в структуре преступления. В рамках первого подхода, который можно определить как зону согласия, деяние достаточно близко к тому, что написано в российской уголовно-правовой литературе. Оно рассматривается как основа понятия преступления, и выявляются его функции, т. е. деяние рассматривается как волевые, социально значимые (socialerhebliches) действия или бездействия (Verhalten либо Handlung). При этом оно, по существу, выводится за пределы первого элемента преступления и рассматривается: а) как то, что позволяет отделить деяние от всего, что деянием не является (Grenzelement); б) как основа преступления, его субстрат (Gemeidelementy); в) как связующее все иные признаки (элементы) преступления (Verbindungs- element). По существу, аналогичную позицию занимает К. Кюль. Он пишет, что такие оценки, как неправо и вина, должны всегда быть связанными с объектом, и этим объектом при уголовно-право- вой оценке является только поведение человека (Verhalten)261. Второй подход, приближенный к правоприменительной практике, реализован проф. У. Вебером. Он рассматривает волевой характер деяния, субъек- тность, действие (Tat) и бездействие (Unterlassen) и пр. Таким образом, проф. У. Вебер анализирует деяние в рамках первого элемента, именуя его Tatbestandmassiges Verhalten262.

Кроме основного (Handlung), деяние обозначается в немецком языке дополнительными терминами, позволяющими выявлять оттенки в пространстве между законченным, совершенным единичным поступком и активным поведением, правда, тоже ограниченным во времени и в пространстве (Tat, Handeln, Verhalten). В литературе по уголовному праву деяние выступает либо как нормативно-правовое явление (модель), либо чаще как собственно реально осуществляемый поведенческий акт.

В рамках второго подхода осуществляется анализ природы деяния как поведенческого акта, чему в науке уголовного права уделено очень много внимания264. Именно анализ деяния, его неоднозначное понимание, как уже отмечалось, по мнению немецких юристов, и определяет собой различия в учении о преступлении265. С этим можно согласиться, если признать, что элементы (признаки) преступления в сущности отражают значимые для уголовного права свойства деяния как исходной реальности объекта правовой оценки. Раскрывается природа поведенческого акта-деяния в литературе через: а) каузальное учение о деянии, по которому деяние есть волевой акт, порождающий движение, дающее результаты; б) финальное (или финалистское) учение, по которому деяние — это движение в мысленном предвосхищении результатов, направляемое так, чтобы достичь цели; в) социальное учение, по которому суть деяния состоит в том, что оно определяется волей человека и имеет социальную значимость; г) сбалансированное, объединенное или комплексное266.

Краткая оценка отдельных подходов к понятию деяния. Дадим ее главным образом по учебнику проф. Ф. Крея, учитывая, что в иных источниках могут быть даны и иные формулировки1:

а) каузальное учение. Ф. Крей считает, что эта теория преодолена (ее обогнали); тезис о том, что деяние — причинение изменений во внешнем мире, не раскрывает специфики вины, не охватывает бездействия, не связан с составом деяния: это (со ссылкой на Э.

б) финальное учение — развито X. Вельцелем, влияет на современную науку, но не является господствующим; основное высказывание X. Вельцеля: «Финальная воля относится к деянию; умысел — это финальный элемент деяния». Критика состоит в том, что это учение не охватывает бездействия;

в) социальное учение. Критика заключается в том, что определение социальной значимости — дело законодателя, и вообще этот признак излишне бланкетен.

В современной литературе содержание этих учений и различия между ними выражены в многочисленных таблицах. Заимствуем одну из них, удачно составленную проф. В. Гроппом и переведенную в сопоставление различных понятий преступления на основе различных понятий деяния2.

Определение преступления (в связи с изменением понятия деяния) Классическое Неоклассическое Финалистское Комплексное 1. Соответствие составу деяния Соответствие составу деяния — объективно Соответствие составу деяния Соответствие составу деяния Деяние (волевое телодвижение) Деяние (волевое поведение — действие, бездействие) Деяние Деяние Результат (изменение ВО внешнем мире) Результат (изменения ВО внешнем мире) Последствия Последствия Причинность

(эквивалентная

теория) Причинность

(эквивалентная

теория) Причинность Причинность 1 KreyF. Op. cit. S. 92 ff. В принципе, надо признать, что здесь дана оценка весьма общая; желание познакомиться с материалом особенно подробно требует обращения к первоисточнику. 2

Gropp W. Op. cit. S. 103. См. также: HaftF. Strafrecht, Allgemeiner Teil. 3 Aufl. Miinchen: Beck, 1987. S. 27 ff. и другие работы.

Классическое Неоклассическое Финалистское Комплексное 2. Противоправность отрицается при наличии обстоятельств, устраняющих противоправность (объективно) Противоправность отрицается при наличии обстоятельств, устраняющих противоправность (объективно и субъективно: особенные субъективные признаки, например цель присвоения при краже) Противоправность отрицается при наличии обстоятельств, устраняющих противоправность

субъективно: —

умысел; —

особенные субъективные признаки Вменимость (субъективно): умысел; особенные субъективные признаки и признаки, конституирующие антиценность вины (нормативно) 3.

(психологическая

теория) Виновность (нормативно- психологическая теория) Виновность (чисто нормативно) Виновность Вменяемость как

предпосылка

вины.

Составные вины: —

умысел (осознание противоправности и пр.); —

отсутствие обстоятельств, устраняющих вину (крайняя необходимость и пр.) Вменяемость: —

умысел; —

отсутствие обстоятельств, устраняющих вину Вменяемость: — особенные субъективные признаки, конституирующие вину; осознание противоправности; отсутствие обстоятельств, устраняющих вину — Умысел как форма вины; —

особенные субъективные признаки: осознание противоправности, отсутствие обстоятельств, устраняющих вину

Оценка этих теорий, естественно, различна. Профессор Ф. Хафт подчеркивает, что каузальное понимание деяния наиболее подходит для моделирования неосторожных преступлений, финалистское — для умышленных преступлений и социальное — для совершенных путем бездействия. С его точки зрения, мало смысла в том, чтобы считать ту или иную позицию единственно правильной. Впрочем, социальная концепция в ее сбалансированном варианте все же господствует в литературе. Развернуто преимущества и слабости концепций деяния (Handlung) и соответственно преступления характеризует В. Гропп267.

В ряде работ представлен иной подход к природе деяния — так называемое персонализированное учение о деянии. Его содержание рас- крывается по-разному. К. Роксин пишет, что прежде всего поведение — это то, что принадлежит человеку как душевному центру активности268. Это персональное (или персонализированное) понимание деяния, по мнению К. Роксина, также выступает как основной элемент, как элемент связи и как разграничивающий элемент, являясь решающим основанием деяния и недеяния269. По мнению же проф. А. Кауфмана, деяние — это то, что выступает как объективизация личности. Подробно оно также изложено в учебнике Георга Фройнда, который имеет подзаголовок «Персональное учение об уголовно наказуемом деянии»270. Предполагается, что этот персонализированный подход также отражает свойства поведения как основы преступления, связи его элементов и выполняет ограничивающую функцию.