§ 1. Состояние уголовно-правовой науки как социального инструмента

Наука уголовного права. Необходимость осознания проблемы науки. Состояние немецкой уголовно-правовой науки, которую иногда оценивают как ценность, на которую есть спрос у импортеров, является фактором и следствием действия уголовного права и состояния охраняемого им социального мира.

При этом отношение к науке — в данном случае уголовно-правовой — и к иным сегментам социальной мысли во многом определяется, вероятно, и обстановкой в обществе, и процессами «сциентиза- ции» и «десциентизации» социального мышления.

Но можно полагать, что в целом признается: а) развитие уголов- но-правовой науки (и мысли) — необходимое условие должного состояния уголовно-правовой практики, без чего последняя функционировать не может; б) уголовно-правовая наука должна быть саморазвивающейся, и только тогда она может быть полезной; в) она является ресурсоемкой, требует внимания и привлечения высокопрофессиональных специалистов.

Состояние, систему, методы познания и собственно содержание немецкой уголовно-правовой науки, науку в целом можно представить как развитый социальный институт специфической профессиональной деятельности, которая проявляется, несколько условно говоря, на двух уровнях существующего единства.

Первый уровень, или, образно, фасад науки, — это система суждений, сформулированных профессионально, выражающих в разном сочетании традиции и общие положения науки, выходящих за пределы единичного и поддающихся оценке научным сообществом.

На этом уровне в немецкой правовой литературе также стремятся разграничить науку (Wissenschaft) и юриспруденцию (Jurisprudent), выделяя в них работы догматического характера83. Таким образом, созревшую уголовно-правовую мысль можно именовать уголовно-пра- вовой доктриной. Можно предположить, что на каждом данном этапе она формулируется в основных, ведущих учебниках, комментариях, справочниках, излагается в методических пособиях, содержание которых упрощено или адаптировано к восприятию.

Второй уровень — это процесс обсуждения уголовно-правовых проблем, выражающийся в системе суждений, возможно, правильных, но спорных, еще не признанных, отражающих сомнения, находящихся в процессе формирования, публикуемых как предложения либо тезисы для обсуждения. Существование этого уровня науки необходимо и обеспечивает жизнь науки в целом, ее развитие и совершенствование. Невозможно на симпозиуме, конференции все кристаллизовать сразу — идет поиск.

По-видимому, в сфере поиска наибольшее значение имеют методология и методика, внимание к философским основам права. По многим причинам здесь невозможно анализировать проблемы методологии, философских основ уголовного права. Ограничимся двумя заметками: во-первых, воспроизведением замечания проф. Томаса

Формбаума (Thomas Vormbaum), сделанного в рецензии на книгу Кристиана Кюля (Kristian Kilhl)84. Он пишет: «Как никакая другая область права, обладает уголовное право тяготением (Affinitat) к философии и к правовой философии, и ни одной областью права так часто и так глубоко не занимались философы и философы права»85. Во-вторых, отсылкой к работе Армина Энглендера (Armin Englander)3, привлекшей особенное внимание именно специалистов в области уголовного права. При попытке представить философские начала уголовного права как нечто сложившееся и единое возникают трудные проблемы, объясняемые динамичностью знания, спорностью суждений, что нередко связано, как и везде, с субъективными обстоятельствами.

В соответствии с выделяемыми условиями вначале можно в общем виде изложить содержание доктрины, а затем — весьма кратко — содержание иных проблем, обсуждаемых в науке, на входе в нее.

Система и содержание сложившейся уголовно-правовой науки (доктрины). Система уголовно-правовой науки вначале легко воспринимается как известная русским читателям, отражая традиционное подразделение немецкого уголовного права на Общую и Особенную части и охватывая Уголовный кодекс и уголовное законодательство в целом. К уголовному законодательству понятие Общей и Особенной частей применимо, поскольку Общая часть в ее традиционном понимании содержится только в Уголовном кодексе (УК — Уголовное уложение), а нормы так же традиционно понимаемой Особенной части — и в УК, и в иных законах86.

Круг проблем (и их решений), которые излагаются в ведущих работах по немецкому уголовному праву, во многом для российского юриста специфичен и нуждается во внимательном восприятии. Поэтому вначале целесообразно представить для раскрытия предмета и системы уголовно-правовой доктрины просто содержание нескольких учебников по Общей части уголовного права, оставляя пока в стороне Особенную часть, пытаясь при этом — хоть и весьма неполно —? отразить историю становления системы уголовно-пра- вовой науки87. 1.

Lehrbuch des Deutschen Strafrecht von Franz von Liszt. 9 Aufl. Berlin, 1891 (Учебник немецкого уголовного права Франца фон Листа. 9-е изд. Берлин, 1981).

Здесь рассматривается: Введение. Понятие уголовного права, уголовная политика, источники уголовного права. Раздел I. История уголовного права. II. Основы уголовной политики. III. Источники имперского уголовного права.

Общая часть. Первая книга. Преступление (Verbrechen). А. Понятийные признаки преступления. I.

Вторая книга. Наказание.

Далее — Особенная часть. Обзор. Понятие правового блага. Отдельные составы. 2.

Karl Binding. Grundrifi des deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil. 8 Aufl. Leipzig: Verlag von Felix Meisner, 1913. 321 s. (Карл Биндинг. Очерк немецкого уголовного права. Общая часть. 8-е изд. Лейпциг: Изд. Феликса Майснера, 1913. 321 е.). Этот учебник включает: Введение. Уголовное право и его объект, особенный деликт и преступление. Обзор истории немецкого уголовного права.

Общая часть. Первая книга «Объективное уголовное право». 1. Нормы и уголовный закон. Возникновение норм и уголовный закон. Действие норм и уголовное право. Вторая книга «Субъективное уголовное право и уголовные правоотношения». Возникновение уголовного права. О преступлении особенно. Преступление. Предпосылки деликта. Преступное деяние. Виновная сторона преступления (Schuldseite). Сторона деяния (Tatseite) преступления. Вменение деяния в вину (zur Schuld). Единое преступление и множественность. Действительный (Das wirkliche Subjekt) субъект преступления (речь идет об исполнительстве и соучастии). Основания невозникновения субъективного уголовного права (отсутствие деяния, правовая иррелевантность, самоповреждение, непригодность объекта посягательства, разрешение или дозволенность деяния, необходимая оборона и ее аналоги, крайняя необходимость, другие незапрещенные действия, иное осуществ- ление специального права, правовая обязанность и связывающий приказ, иммунитеты).

Теории наказания. Виды наказания по закону. Назначение наказания. Исключение (Untergang) права на наказание. 3.

Claus Roxin. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 1. Munchen: С. H. Beck, 1994 (Клаус Роксин. Уголовное право.

Раздел I. Основы. § 1 Уголовное право в формальном смысле. Дефиниции и разграничения. § 2. Материальное понятие преступления. Наказания как субсидиарная защита правовых благ и их содержательное отграничение от смежных (сходных) санкций. Цели и обоснование наказаний и мер. Реформы немецкого уголовного права с 1871 г. Принцип законности в связи с толкованием и действием во времени. Уголовное право деяния и деятеля. Уголовно-правовая догматика и система уголовного права. Основные проблемы общего учения о преступлении.

Раздел И. Деяние (Handlung). Уголовный проступок (Vergehen) и преступление (Verbrechen).

Раздел III. Состав деяния. Учение о составе деяния. Умысел и ошибка в составе деяния. Вменения умысла при отклонениях причинности. Согласие (Die Einwilligung).

Раздел IV. Противоправность. Основные вопросы учения о неправе (Unrecht)88. Необходимая оборона. Крайняя необходимость и родственные случаи. Должностные полномочия и права на принуждение. Должностное разрешение. Дозволенный риск.

Раздел V. Вина и ответственность. Основные вопросы учения об ответственности. Вменяемость. Ошибка в запрете. Крайняя необходимость, исключающая ответственность (в смысле вины. — А. Ж.), и сходные случаи.

Раздел VI. Иные предпосылки наказуемости.

Раздел VII. Неосторожность. 4.

Один из самых фундаментальных — учебник патриарха современного уголовного права проф. Ханса-Хайнриха Ешека (Hans- Heinrich Jescheck), продолженный им вместе с Томасом Вайгендом (Thomas Weigend).

В нем содержатся: 1) Введение, в котором рассматриваются общие основания, включая задачи, основные понятия, место, подразделение и реформа уголовного права, принципы уголовной политики, преступность и применение уголовного закона в зеркале статистики, наука уголовного права и смежные дисциплины; 2) Раздел I «Уголовный за- кон», включая нормы о преступлении, наказании, уголовно-правовых мерах, источники и историю уголовного права, реформу немецкого уголовного права, источники уголовного права за пределами Уголовного кодекса, иерархию источников, международное уголовное право, соотношение уголовного закона и правового государства, т.

5. Несколько иначе построен в большей степени сориентированный на учебный процесс для начинающих изучать уголовное право учебник Йоханнеса Вессельса (Johannes Wessels) и Вернера Бойльке (Werner Beulke). Он содержит в себе: часть I «Уголовное право и уголовный закон. Человек как субъект права», часть II «Умышленные деликты путем действия», включая: построение составов преступления и групп деликтов в законе, учение о составах деяния; объективный противоправный состав, т. е. причинение последствий и объективное вменение, субъективный противоправный состав деяния и субъективное вменение, противоправность, противоправный и разрешенный состав, устраняющая противоправность необходимая оборона, крайняя необходимость, право на задержание, согласие, разрешение, право надзора и воспитания, вина и персональная упречность, нормативное определение вины, предпосылки и признаки вины, включая понятие вменяемости, учение об ошибке, личностные основания исключения ответственности и отказа от наказания, соисполнительство и соучастие, покушение, отказ от покушения и деятельное раскаяние; часть III «Неосторожный деликт действия»: структура неосторожного преступления. Нормативная цель и неустранимость последствий»; часть IV «Преступления путем бездействия»; часть V «Учение о конкуренции (множественность)». Кроме того, в учебнике имеются приложения, обзор учения о преступлении, методика решения задач; схемы структуры умышленного преступления путем действия.

Учение о наказании, как это часто бывает в немецких учебниках уголовного права, здесь отсутствует.

Приведенные перечни проблем, отражая предмет и систему науки немецкого уголовного права, дают лишь самое общее представление о ее содержании и принятых подходах. Естественно, что каждая из этих проблем особо разрабатывается в монографиях, диссертациях, статьях.