§ 4. Соучастие

Понятие соучастия. Соучастие, как вытекает из изложенного выше материала, представляет собой не включающую в себя соисполнительство ф°РмУ совместного совершения преступного деяния несколькими (двумя и более) лицами. Основные положения о нормативной регламентации соучастия приведены выше. Напомним: в УК Германии отсутствует понятие соучастия; § 25 регламентирует подстрекательство и определяет понятие подстрекателя; § 26 регламентирует пособничество, определяет понятие пособника и условия его наказуемости. Повторим: организатор как вид соучастника в преступлении УК Германии неизвестен.

Общие вопросы соучастия как института. В немецкой литературе освещение соучастия иногда сразу начинается с отдельного рассмотрения подстрекательства и пособничества. В ряде случаев все же вначале авторы обращаются к общему для обоих видов соучастия. Так, в учебнике Ф. Крея выделяются общие вопросы: природа соучастия и основания наказания за него; акцессорность; необходимое соучастие. В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке к этому добавляется покушение на соучастие. Обратимся к некоторым из перечисленных вопросов.

В литературе, естественно, даются различные, но в основном сходные понятия соучастия. Профессор К. Кюль определяет соучастие (со ссылками) как участие в чужом деянии, которое называется главным, и добавляет: «Только посредством этого главного деяния связано соучастие с составом соответствующего деликта.

Несколько иначе определяет соучастие К. Роксин. По его мнению, «соучастие — это самостоятельное посягательство на правовое благо путем не представляющего собой соисполнительства умышленного участия нескольких лиц (Mitwirkung) в умышленном, соответствующем составу деяния, противоправном деянии»688.

Сущностные черты соучастия. Ими признаются:

а) расширение пределов уголовной ответственности на лиц, действующих менее интенсивно, чем исполнители;

б) связь соучастия с чужим деянием; оно относится к чужому деянию (соотносится с ним);

в) должен быть умышленный и противоправный, но не обязательно виновный характер чужого деяния (имеется в виду наличие умысла в составе деяния и отсутствие вины как самостоятельного признака преступления);

г) зависимость соучастия от главного деяния и тем самым его акцессорность689;

д) лимитированность зависимости, которая распространяется на противоправность главного деяния, но не обязательно на его вину, и поэтому оно лимитировано акцессорно. Как пишет К. Роксин: «Принцип, по которому каждое соучастие предполагает наличие соответствующего составу и противоправного деяния исполнителя без учета его вины, называют принципом лимитированной акцессорное™»690.

Необходимое (notwendige) соучастие. Это специфическая конструкция, которая отражает предусмотренную составом деяния объективную необходимость участия в деянии соучастника. Данный соучастник в таких случаях не наказуем. Указанная конструкция имеется, например, в § 180 «Содействие сексуальным действиям малолетних», по которому наказываются лица, обеспечивающие перечисленными здесь способами сексуальные действия лиц до 16-летнего возраста для себя или для третьего лица или сексуальные действия третьего лица в отношении лица до 16 лет.

Можно предположить, что конструкция необходимого соучастия поможет решить ряд практических проблем, возникающих и в иных уголовно-правовых системах. Так, отмывание денег предполагает обязательное участие (в поведенческом смысле) многих лиц. Деньги попадают в кредитный институт с согласия управомоченных лиц, которые в целом ряде случаев в отмывании не участвуют, не нарушают запретов или нарушают их, ошибаясь в оценке фактического состава. При этом возможна ситуация, когда лицо, переводящее куда-либо деньги по поручению юридически признанного собственника, полагает, что выполнение банковских операций означает признание их законности. Возникает сложное и редко рассматриваемое в уголовном праве отношение: обязательный соучастник, т. е. лицо, которое реально осуществляло признаки деяния, легитимирует уголовно-правовую ошибку, делая ее по существу неизбежной. Или иначе: лицо, знающее или имеющее все основания полагать, что деньги добыты незаконным путем, получает указание клиента, контроль за которым оно не осуществляет, перевести деньги в иностранный банк. Это лицо выполняет поручение, а банк, принимая деньги, не предъявляет ни малейших претензий, т. е. легитимирует данные действия, что может грозить уголовным наказанием. Но лицо полагает, что банк отвечает за правомерность перевода, и в случае незаконности проводимой операции ответственности оно, т. е. это лицо, не несет. Здесь возможны различные подходы к определению оснований ответственности, но в некоторых случаях все же может быть признано необходимое соучастие, устраняющее уголовную ответственность.

Дополнительно об основании наказания за соучастие (der Strafgrund der Teilnahme). Это, в сущности, одно из проявлений легитимации уголовной ответственности. Субъект все же не исполнял преступления, и нужно обосновать, почему он подлежит наказанию. Эта проблема рассматривается многими авторами. В. Гропп пишет, что соучастие наказуемо, поскольку соучастник порождает (verursacht) чужое неправовое действие (подстрекатель) или поддерживает чужое деяние советом или делом (пособник)692.

К. Роксин, гораздо более подробно, чем иные авторы, излагающий эту проблематику, анализирует основания наказуемости со- участия по следующим видам обоснований: акцессорность посягательства; чистая теория причинения, по которой соучастник сам себя делает виновным за причиняемый результат независимо от исполнителя (К. Людерсен, который, по К. Роксину, смягчил свою позицию); теория вины, включая теорию противоправности, по которой соучастник ввязывается в чужую вину; эта теория, по мнению К. Роксина, вообще противоречит закону, ибо акцессорность на вину не распространяется; теория солидарности с чужой противоправностью; наконец, акцессорно ориентированная теория причинения694.

При чтении текстов, посвященных обоснованию необходимости наказания за соучастие, возникают и некоторые сомнения в их полезности. Проблема ответственности и потребность в ней представляются ясными. Однако она (данная проблема) все же может иметь три общих и множество частных решений, поэтому в действительности практически значима.

Общими возможными решениями являются:

а) установить единую ответственность соучастников преступления; фактически это означает принятие принципа единого деятеля; по существу так (по видам соучастников при игнорировании форм соучастия!) решается эта проблема в ст. 34 УК РФ; ссылка на характер и степень фактического участия дела не меняет: так же определяется и ответственность одиночного преступника;

б) как-то дифференцировать ответственность, что делает УК Германии в § 27 ч. 2 и 49 ч. 1, смягчающих ответственность пособника;

в) вообще их не наказывать: исполнитель господствует над деянием— пусть сам и отвечает.

Множество частных проблем состоит в том, что ответственность соучастников может быть дифференцирована в зависимости от обстоятельств дела; при этом (что нуждается, разумеется, в отдельном анализе) ст.

По решению Верховного Суда ФРГ от 15.01.2002 членом банды может быть и такое лицо, которое после переговоров о создании банды (Bandenabrede) взяло на себя такие задачи, которые при оценочном рассмотрении можно признать лишь пособничеством695. При этом Верховный Суд отметил, что до сих пор вопрос о том, может ли счи- таться членом банды лицо, выполняющее функции пособника, оставался открытым.

О содержании акцессорности соучастия. Акцессорность исполнительства и соучастия, как уже говорилось, так или иначе, но всегда признается и законодательством, и практикой, и теорией. Исходный пункт при оценке участия нескольких лиц в одном деянии — установление того, какое преступление совершено и кто является его исполнителем. Даже в студенческих методических пособиях иногда пишут так: «При разрешении казуса (случая) со многими участвующими вначале всегда следует исходить из принципа акцессорности, т. е. по § 26, 27 устанавливать, имеется ли постороннее (fremde) главное деяние»696.

Эта сторона дела связана с покушением, специальным субъектом деяния и рядом других проблем. Поскольку подстрекательство и пособничество, т. е. совершение деяния в соучастии, по немецкой доктрине, основанной на § 26, 27 УК, акцессорны, т. е. «зависимы от существования противоправного главного деяния в смысле ч. 5 §11» (иными словами, от противоправного деяния, которым осуществлен состав деяния, предусмотренный уголовным законом), постольку необходимы предварительная оценка главного деяния на соответствие составу деяния по уголовному закону и противоправность. Без этого не может быть ответственности за соучастие как при оконченном деянии, так и при покушении. Варианты здесь такие. 1.

При главном деянии даже не было покушения. Покушение на подстрекательство наказуемо при ненаказуемости главного деяния.

Есть покушение на главное деяние — соучастие наказуемо, поскольку наказуемо покушение на преступление. 3.

Главное деяние выполнено, но не окончено; возможно последующее сукцессивное пособничество.

Лимитированной акцессорность является в соответствии с § 29, который раскрывает смысл этой конструкции предписанием о том, что каждый участник, как уже отмечалось, отвечает за свою вину безотносительно к вине другого; в том числе когда этой вины нет697.

Лимитированность, таким образом, означает, что для ответственности соучастника достаточно, чтобы главное деяние было противоправным и не обязательно виновным (невменяемость). Такой подход возвращает к различию между деянием, соответствующим составу и противоправным, с одной стороны, и преступлением — с другой. В этом смысле вряд ли правильным является вывод о том, что ч. I ст. 34 УК

РФ отвергает акцессорность. Если бы это было так, субъект должен был отвечать как исполнитель за самостоятельное деяние, которое и описать признаками закона невозможно, поскольку организатор организует именно что-то, т. е. главное деяние; подстрекатель склоняет именно к чему-то, т. е. главному деянию, пособник также содействует чему- то, т. е. также главному деянию. Крайне сложными и спорными являются исключения из акцессорности, предусмотренные § 28, устанавливающим специальные личностные признаки, влияющие на дифференциацию наказания.

Таким образом, акцессорность соучастия при существовании различных объясняющих теорий практически означает необходимость наличия главного деяния. По прямым предписаниям § 26,27 УК Германии соучастие предполагает существование чужого (оконченного или нет) умышленного — но необязательно виновного — противоправного деяния. Отсутствие требования виновности деяния позволяет говорить и о лимитированной акцессорности698, и о смягчении акцессорности699. Этот тезис повторяет сказанное выше. Тем не менее он необходим, на наш взгляд, поскольку так называемая акцессорная теория излагается иногда неточно и представляется как уязвимая700.

Далее в ч. 1 § 28 говорится, что если у подстрекателя или пособника отсутствуют личные признаки, которые по § 14 ч. 1 обосновывают наказуемость исполнителя (к ним относятся действия как полномочного органа юридического лица или как члена торгового товарищества; как законного представителя другого), то наказание им смягчается. Часть 2 § 28 устанавливает, что признаки, могущие по закону отягчать, смягчать или исключать ответственность, относятся лишь к тому соучастнику, у которого они имеются.

Покушение на соучастие. Выше описывалась связь покушения и соучастия по наказуемости. Практическое значение имеет также общая проблема наличия покушения на соучастие, достаточности соответствующих действий. В решении Верховного Суда ФРГ от 07.04.1998 по § 30 ч. 2 УК рассматривалась ситуация, когда обвиняемые С. и N. предложили обеспечить девочку моложе 14-летнего возраста для садопрактики за сумму от 7 до 10 тыс. ДМ, с повышением цены в случае наступления смерти. В решении было сказано: «...субъективный состав деяния сговора о преступлении выполняется только теми участниками сговора, которые серьезно желали совершить деяние».

В другом решении, от 10.06.1998 г. по § 30 ч. 1 УК акцент иной: «Для покушения подстрекнуть (umzustiften) к преступлению достаточно эвентуального умысла. Достаточно, что подстрекатель принимал во внимание (соглашался — billigend in Kauf nimmt), что адресат осуществит последствия; выходящей за эти рамки серьезности не требуется».

Смягчение ответственности при соучастии. Оно проявляется в нескольких формах. Считается, что наказания для подстрекателей и непосредственных помощников ориентированы на наказание за основное деяние. Для пособников «ч. 2 § 27 предусматривает обязательное смягчение наказания в соответствии с ч. 1 § 49» При наличии упомянутых особенных признаков личности (субъекта преступления), отношений или обстоятельств наказание подстрекателей и непосредственных помощников смягчается, если они не обладают признаками исполнителя, обосновывающими его большую ответственность. Например, смягчаются действия подстрекателя — частного лица к совершению преступления исполнителем — должностным лицом.

Подстрекательство. По § 26 УК наказывается подобно исполнителю тот, кто умышленно подстрекал другого к совершению умышленного противоправного деяния. Здесь при переводе § 26 используется не оборот «наравне с исполнителем», а «подобно исполнителю», поскольку в данном случае наказание устанавливается в рамках основного деяния и оно может быть и мягче, и жестче701 (в каждом отдельном случае).

Подстрекательство (Anstiftung) разъясняется в таком определении: подстрекатель посягает на правовое благо через исполнителя тем, что он вызывает (порождает) его решение о деянии.

Правовая оценка деяния как подстрекательства предполагает уяснение ряда вопросов, прежде всего того, что означают:

а) убедить, определить (по УК РФ — склонить), т. е. bestimmen (здесь акцент на действия);

б) склонить (убедить, определить) к деянию, т. е. основному деянию (здесь акцент на цели);

в) кто действительно является адресатом подстрекательства.

Схема анализа такова:

Состав подстрекательства.

I. Объективный состав: 1)

результат — им является главное деяние; 2)

действия состоят в порождении решения о главном деянии; 3)

причинность между 1 и 2.

И. Субъективный состав: — умысел на 1—3. III.

Противоправность. IV.

Вина702.

Действия по подстрекательству. В целом они охватываются содержащимся в § 26 УК понятием «определить» (bestimmen), что означает порождение (каузальное) решения о деянии703.

Собственно действия могут выражаться в убеждении, угрозе, обещании вознаграждения, возбуждении ошибочной мотивации и пр. Направленность подстрекательства должна быть определенной, т. е. само деяние, к совершению которого подстрекают, должно характеризоваться конкретно: итог действий — «возникновение» или «порождение» (vorsatliche Bestimmung) умысла (в его юридико-техническом понимании) на совершение соответствующего предусмотренному в Особенной части составу деяния.

Эта сторона подстрекательства весьма важна, поскольку слишком широкое понимание причиняющего воздействия таких действий может необоснованно расширить уголовную ответственность. Выше приводился пример «неосторожного» подстрекательства на грани с пособничеством. Еще пример: лицо, застраховав автомобиль, «забывает» в нем ключи, желая получить страховку. Жена, критикуя мужа за небольшие доходы, требует, чтобы он «хоть украл» деньги.

Один российский поэт мечтал о том, чтобы удавить последнего царя кишкой последнего попа; другой мыслитель звал Русь к топору. Являются ли все эти действия подстрекательством к насилию?

Эти вопросы, разумеется, являются, скорее, риторическими. Но ответ на них в более практически значимых ситуациях для юриста необходим. Он, как это вытекает из сказанного, связан с уяснением: а) на что направлено подстрекательство, к чему подстрекает соучастник; б) какими средствами это можно сделать; в) каково содержание умысла, который должен иметь подстрекатель.

Конкретизация этих положений осуществляется в немецкой доктрине обычно путем обращения к судебным решениям по отдельным делам. Одна из позиций состоит в том, что подстрекатель должен определять своими действиями либо возникновение, либо отсутствие намерения, либо конкретизировать неопределенные намерения, снимая психические препятствия.

По мнению, выраженному в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера, действия подстрекателя могут быть направлены на многие деяния, еще не спланированные в частностях. «Для подстрекательства (там же) достаточно, если оно направлено на одно или несколько неопределенных лиц из индивидуально определенного круга и ведет к преступному результату»704.

Рассматривается также возможность определения как подстрекательства совместного действия нескольких лиц, каждое из которых воздействует на потенциального субъекта деяния.

В итоге В. Йокс выделяет следующие требования к действиям подстрекателя705:

а) они должны означать причинение решения о деянии; достаточно представления положения (Sachlage), побуждающего к деянию706;

б) необходимо коммуникативное убеждение исполнителя подстрекателем707;

в) подстрекатель должен непосредственно влиять на волю исполнителя708.

Эти требования, складывается впечатление, во многом основываются на языковых способах их выражения. Как и во всех иных случаях, неопределенность рекомендации требует более богатого словаря, нюансирования фраз, и это теряется в переводе.

Средства подстрекательства. Они определяются его природой как коммуникационного акта, но по господствующему мнению они могут быть самыми различными709. Особенное значение, естественно, имеют угрозы, злоупотребление репутацией (Missbrauch des Aussehens); насилие; введение в заблуждение или поддержка заблуждения.

Содержание умысла. Оно определяется направленностью подстрекательства на определенное деяние; знанием обстоятельств, которые обусловливают противоправность деяния, к которому подстрекается лицо; желанием, чтобы деяние было окончено.

Проблема агента-провокатора. Она обсуждается в литературе. Если подстрекатель в действительности не желает совершения деяния, то возможно появление этой фигуры. Считают, что использования услуг агента-провокатора невозможно избежать в процессе борьбы с организованной преступностью710. Проблема ответственности различных категорий таких сотрудников отражена в десятках, если не в сотнях, публикаций, но является спорной и не решенной до конца.

Иногда это носит внешне безобидный характер. Для того чтобы изобличить вора, подкладывают деньги: нет умысла на присвоение, следовательно, для агента нет наказуемости. Заказывают определенный товар — подстрекательство к краже, но нет умысла на окончание кражи, следовательно, нет ответственности. Но все это спорно и требует специального анализа711.

Акцессорность подстрекательства. Она также определяется главным деянием, которое должно быть совершено, хотя и не обязательно виновно. Главное деяние должно быть результатом подстрекательства; ответственность определяется главным составом, но, как уже отмечалось, может отличаться от наказания исполнителя и в сторону смягчения, и наоборот.

Подстрекательство, например, к должностному преступлению со стороны лиц, не обладающих признаками специального субъекта, возможно. Ответственность наступает по главному составу, но смягчается по § 28.

Самостоятельность подстрекательства. Публичные призывы к совершению преступных деяний в собрании или путем распространения различных источников информации рассматриваются как самостоятельное противоправное деяние и влекут уголовную ответственность субъекта как подстрекателя по § 111 «Публичные призывы к преступлениям». Подстрекательство как юридическая конструкция также лежит по существу в основе объективной стороны ряда уголовно наказуемых деяний, в частности вовлечения несовершеннолетних в преступную и антиобщественную деятельность и пр.

Пособничество (Beihilfe). Параграф 27 УК Германии гласит: «Как пособник (Gehilfe — здесь различные термины, «Веі» — пособничество, «Ge» — пособник. — А. Ж.) наказывается тот, кто умышленно помогает другому в совершении умышленного противоправного деяния». По ч. II § 27 наказания пособников определяются угрозой наказания исполнителей. Они подлежат смягчению по ч. I § 49. Обычно пишут, что помощь (обеспечение) может осуществляться в разных направлениях и с использованием любых средств: психическая и техническая помощь (держать лампу, нести стремянку и пр.), психоинтеллектуальная помощь (одобрять, советовать, обещать вознаграждение) и т. п. Объектом помощи может быть только конкретное преступление. Помощь лицу, не направленная на совершение им конкретного преступления, не является пособничеством, но может образовывать самостоятельное преступление. Пособничеством по господствующему мнению, выраженному в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера, является умышленно оказанная (geleistete) исполнителю помощь, причинно связанная с совершением противоправного деяния. От исполнительства и соисполнительства оно отличается тем, «что пособник поддерживает деяние другого, над которым господствует именно исполнитель, но не пособник»712. В комментариях и учебниках применительно к пособничеству обычно рассматривается следующий круг вопросов: понятие и правовое положение (статус) соучастника; содержание пособничества, т. е. образующие его действия; акцессорность пособничества; умышленный характер пособничества; наказуемость.

Состав пособничества. В него включаются: субъект, объект пособничества; объективный состав (сторона); субъективный состав, а также наказуемость. При этом следует учитывать, что пособничество в бытовом смысле этого слова может образовывать самостоятельные составы деяний (§ 124,219 УК), и тогда эта проблема рассматривается самостоятельно.

Схема анализа пособничества2. 1.

Объективный состав:

а) результат деяния; им и здесь является главное деяние, умышленное, противоправное;

б) действия — оказание помощи (Hilfeleisten); причинная связь (ее необходимость оспаривается). 2.

Субъективный состав. Умысел, распространяющийся на все признаки объективного состава. 3.

Противоправность. 4.

Вина.