§ 7. Умысел в составе деяния (Tatbestandvorsatz)

Господствующим является понятие умысла, которое сформулировано Верховным Судом ФРГ: «Умысел есть воля к осуществлению состава преступления при осознании всех его обстоятельств»372. С самого начала обратим внимание на то, что эта и аналогичные формулировки никак не «завязаны» на последствиях преступления, чем, увы, страдают предписания ст. 25,26 УК РФ. Поскольку умысел в наиболее распространенном и технически важнейшем смысле есть элемент именно субъективного состава деяния, то в его рамках умысел (Vorsatz) определяет направление и цель поведения (поступка). Эта его «целевая» особенность несколько сильнее, чем в определении Верховного Суда, подчеркнута в учебнике Р. Маураха и X. Ципфа: «Умысел — это, употребляя самую общую формулу, находящаяся под господством знания (Wissen) воля осуществления объективного состава деяния». И далее: «Умысел представляет собой исходя из учения о деянии не что иное, как осуществляющую деяние, направленное на результат, деятельную волю»373.

В литературе приводится еще несколько популярных определений умысла: «Умысел есть знание и воля осуществления состава деяния». «Умысел — это знание и воля относящихся к законному составу деяния объективных признаков»374.

Так или иначе, однако любое определение умысла: а) включает в себя интеллектуальный и волевой элементы; б) указывает на соотношение умысла в целом с объективным составом деяния по содержанию и во времени. Интеллектуальный элемент, отметим сразу, следует оценивать с учетом нормативных предписаний относительно ошибки (§ 16,17 УК).

Отличия немецкой и российской доктрин умысла.

Наконец, что отмечалось ранее, умысел в немецкой уголовно-правовой доктрине, являясь элементом состава деяния, не охватывает всех тех вопросов, которые применительно к умыслу как форме вины анализируются в российской уголовно-правовой литературе.

Эти и иные отличия будут рассмотрены далее, по возможности подробно.

Предмет изучения умысла. Он здесь выделяется по чисто методическим соображениям. Литература, посвященная умыслу, обильна. Полемика многопланова. Для начала поэтому полезно дать перечень обсуждаемых вопросов. Они таковы:

а) интеллектуальный (когнитивный) элемент, включая его содержание, его предмет, в их юридико-техническом и социальном значении; актуальность интеллектуального элемента; момент его существования, представления;

б) волевой элемент;

в) связь интеллектуального и волевого моментов;

г) виды (Arteri) умысла, к которым относятся прямой умысел первого ранга (Absicht); прямой умысел второго ранга; эвентуальный умысел и пр.

Интеллектуальный элемент умысла (Wisseri). Этот элемент умысла (Wissenelement) предполагает, что субъект умышленного деликта при совершении деяния должен знать все обосновывающие (Strafbegrun- dende) и усиливающие (Strafscharfende) обстоятельства объективного состава деяния.

В литературе375 выделяются такие группы обстоятельств, которые должны охватываться знанием при умысле: —

деяние в его основных проявлениях; —

относящиеся к составу деяния особенности его осуществления; —

желаемый субъектом результат; —

ход причинности в основных проявлениях; —

иные признаки, относящиеся к законному составу деяния.

При незнании этих обстоятельств возможна ошибка в составе

деяния (§ 16 I УК — Irrtum йЬег Tatumstande).

Интеллектуальный элемент в случаях составов материальных, т. е. с необходимостью преступных последствий, включает в себя и мнение о возможности их наступления, т. е. не предвидение наступления последствий на основе знаний, как это понимается в российской уголовно-правовой доктрине, но именно собственное представление, проявляющееся в мнении оценочного характера377. Это будет ниже рассмотрено подробнее.

Конкретизация содержания умысла. В него входят:

а) обстоятельства, относящиеся к законному составу; здесь выделяются как дескриптивные признаки, охватывающие предметное содержание деяния (Naturgehalt) и доступные чувственному восприятию378, так и нормативные (оценивающие) признаки, которые устанавливаются на основе предварительной правовой оценки (нужно знать, что такое «чужое», ибо непосредственно это воспринять нельзя); считается, что оценка нормативных признаков не требует юридических знаний, иначе умышленно мог бы действовать только юрист, и дается на основе параллельных оценок в непрофессиональной сфере (Laiensphare).

Незнание хотя бы одного из обеих групп признаков по § 16 I абз. 1 исключает умысел: «Кто при совершении деяния не знает обстоятельства, относящиеся к законному составу деяния, действует неумышленно».

б) противоправность как признак (attribui) состава деяния; умысел понятным образом должен охватывать этот признак. Однако требование отражения умыслом противоправности по немецкой уголовно- правовой доктрине содержит в себе некоторые тонкости. Здесь обращается внимание на конструкцию, аналогичную имеющейся в УК РФ. В частности, § 242 «Кража» указывает на противоправность присвоения вещи себе или третьему лицу (die Sache einem Dritten rechtswidrig zuzueigen). В УК РФ противоправность, правда, по примечанию 1 к ст. 158 УК относится к изъятию и (или) обращению чужого имущества в пользу кого-либо, но это дела не меняет. Такого рода «противоправность» есть признак состава деяния, но не элемент преступления. Их нужно различать: все преступления противоправны, но не в каждом составе деяния имеется признак противоправности. В некоторых случаях термин «противоправность», правда, есть в статье УК, но он может указывать на деяние в целом и тогда умыслом охватываться не должен. Параграф 240 «Принуждение» (Notigung) гласит: «Кто человека противоправно путем насилия...».

Если субъект не охватывает умыслом «противоправности состава», он действует неумышленно. Эта проблема у нас, в частности, возникает при оценке вымогательства. Противоправно ли действует лицо, истребуя вполне законный долг? По господствующему в ФРГ мнению отсутствует противоправность, если притязание относится к индивидуально-определенной вещи, и спорно в случае вещей, определенных родовыми признаками (Stuckschuld — Gattungschuld). Признание противоправности распространяется на деньги;

в) развитие событий (Geschehenablauf) при результативных деликтах. Этот вопрос связан с объективной вменимостью. При оценке умысла, чтобы обосновать ответственность, необходимо знание субъектом не только конкретного результата, но и ведущего к нему развития событий в основных чертах.

Формула Верховного Суда379: «Отклонение действительного хода событий от представляемого должно находиться внутри границ пред- ставимого по общему жизненному опыту и не может обосновать никакую другую оценку деяния».

Если же ход событий выходит за эти пределы, возможна ошибка по § 161 абз.1;

г) квалифицирующие признаки.

Обстоятельства деяния (Tatumstande), которые умыслом не охватываются, — это:

а) общеоценивающие признаки деяния (приведенный пример с противоправностью при принуждении по § 240);

б) особо тяжкие последствия по неосторожности;

в) объективные условия наказуемости;

г) обстоятельства, связанные с правилом примеров;

д) предпосылки обстоятельств, исключающих противоправность либо вину и относящихся к деянию;

е) персональные признаки, исключающие или устраняющие ответственность380.

Волевой элемент. Воля распространяется на деяние.

Например, поясняет проф. Ф. Хафт, если лицо направляет на кого- то оружие и не знает, будет ли он стрелять или только грозит, т. е. не сформировал волю, то ответственность, если его толкнули под руку и произошел выстрел, наступает лишь за неосторожное причинение смерти. Но есть воля к действию, не полностью зависящему от деятеля. Лицо желает выстрелить, когда другой войдет в комнату; поведение жертвы является условием реализации воли деятеля.

Таким образом, знание и воля должны иметь одну цель и быть направлены на один объект. Кроме того, по мнению проф. Г. Трондле, воля включает также признак господства над своими действиями381.

Анализ этих признаков связан со спецификой соотношения элементов преступления.

Связь знания и воли. По господствующему мнению и знание, и воля — раздельные и различные элементы382. При оценке знания шкала идет от уверенности через высокую вероятность к незнанию (неосознанности). При оценке воли шкала измеряется от желания через безразличие до нежелания.

При этом считается, что признаки знания и воли определяют друг друга: высокая интенсивность интеллектуальных процессов компенсирует слабую выраженность волевых, и наоборот.

Время умысла. Оно определяется требованием, чтобы умысел сопровождал деяние. Недостаточны ни предварительный (dolus antecedens), ни последующий умысел (dolus subsequenens).

В литературе приводятся два соответственно относящихся к этим ситуациям примера:

а) субъект желает на следующий день убить своего врага; встретив его вечером, он нечаянно производит выстрел. Вина неосторожная;

б) субъект, не желая убивать, зол на своего врага; не зная о его присутствии, чистит пистолет — попадает в него; он рад своему «успеху» и прячет труп — причинение смерти неосторожное383.

Виды умысла (Arten des Vorsatzes). В УК они не регламентированы и даже не упоминаются. В литературе существует определенный разнобой при описании признаков форм умысла и их внутренних связей. Здесь рассматриваются виды умысла по работам Ф. Хафта, Й. Вес- сельса, В. Бойльке, Г. Трондле и Т. Фишера и др.

В учебнике Й. Вессельса и В. Бойльке, как и во многих других, считаются самостоятельными три формы умысла в структуре субъективного состава, т. е.: предумышленный, именуемый высшей степенью прямого умысла; собственно прямой умысел и эвентуальный умысел384. В принципе, разграничение форм умысла важно, ибо в ряде случаев УК прямо указывает на необходимость первой формы — предумышленности (§ 142,164 и др.), употребляя, в частности, такие обороты, как «намеренно», «против лучшего знания» (absichtlich — wider besseres wissen)385.

Так, при предумышленности доминирует воля (Absicht), при прямом умысле — доминирует знание (direkter Vorsatz). Косвенный (эвентуальный) умысел (Eventualvorsatz) в теории рассматривается как наиболее проблематичный при равном распределении воли и знания. Иначе это сказано К. Роксином: «...под понятие "Absicht" подпадает то, к чему стремится субъект; прямым умыслом охватываются все результаты, к которым субъект хотя и не стремится, но с уверенностью предполагает их наступление; и действует с косвенным умыслом тот, кто к результатам не стремится и предполагает их наступление не как неизбежное (надежное), но только как возможность, но случай их наступления охватывает своей волей»386.

Легко можно видеть с самого начала, что доктринальная классификация видов умысла и их конструкция отличаются от того, что установлено в ст. 25 УК РФ. Но и в том, и в другом контексте, как правило, не предъявляется требований к виду умысла. За редкими исключениями, в УК ФРГ достаточен эвентуальный умысел. В российской литературе обычно выделяют необходимость прямого или косвенного умысла, объясняя невозможность косвенного умысла при так называемых формальных деликтах. Но откуда это вытекает — неизвестно, разве что из упорного нежелания внимательно прочесть ст. 25 УК РФ.

Предумышленность (Absicht — dolus directus ersten Grades). Доминирующая при предумышленности воля целенаправлена на достижение конкретного результата. Предумышленность — это целенаправлен- ная воля; при этом не имеет значения, считал ли субъект этот результат окончательным или промежуточным, направленным на достижение другого результата (убить, чтобы похитить картину). Не имеет значения также, считал ли субъект осуществление состава деяния неизбежным или только возможным387. Необходимо, однако, чтобы субъект предполагал возможность воздействия на реальный ход событий, а сам результат, как пишет Дитер Мойрер (Dieter Меигег), может и не быть исключительной целью (его пример: мотив мошенничества — не достижение материальных выгод, а профессиональное самоутверждение)388. В литературе приводятся многие примеры признания умысла предумышленным. Воспроизведем один из них.

А. разбивает ценный ящик, чтобы достать из него нужный ему предмет; по отношению к повреждению имущества он действует предумышленно Сabsichtlich); в то же время оборот в § 242 «in der Absicht wegnimmt», т. е. «изымает с намерением», не свидетельствует о предумышленности389.

Прямой умысел (Direkten unmittelbare Vorsatz — dolus directes zweiten Grades). Он налицо, если субъект знает или уверенно предполагает, что его действия (бездействие) приведут к осуществлению предусмотренного в законе состава деяния, и не отказывается от осуществления деяния даже при нежелательности результата. Здесь имеются определенные расхождения с российским уголовным правом. По немецкой доктрине ведущим для определения прямого умысла является знание или надежное предположение лица, что его действия приведут к осуществлению состава деяния; воля состоит в принятии этих результатов как неизбежных, безразлично, желая их либо нет.

Это значит, что к воле не предъявляются какие-либо требования; из ее наличия исходят: раз субъект действует, то минимальная воля есть и она предполагается.

В литературе обращают внимание на то, что «законодатель иногда инициирует непосредственно в тексте УК прямой непосредственный умысел второй степени». Параграф 134 «Повреждение должностных объявлений»: " Wer wissentlich" — кто осознанно... Иначе § 164 "Ложное подозрение": "Wer anderen wider besseres Wissen" — кто другого против (несмотря) на достаточные (лучшие) знания...».

Можно считать, что прямой умысел в немецкой доктрине, скорее, близок к косвенному в российской, если считать ведущим признаком отношение к деянию или его последствиям по ч. 3 ст. 25 УК РФ.

В литературе приводятся следующие примеры прямого умысла: поджог дома для получения страховки, когда поджигатель предпочел бы избежать смерти жильцов, но принимает ее как данность, взрыв корабля с гибелью команды, которой также хотелось бы избежать390.

Эвентуальный умысел (bedingter Vorsatz — dolus eventualis). В литературе указывается, что этот вид умысла юридически равен другим, если законодатель не употребляет выражения «против хорошего знания» (заведомо) или не требует прямого умысла391.

При этом виде умысла дается нижняя граница умысла, отделяющая его от неосторожности, которая по § 15 УК представляет собой лишь исключение, требующее прямого упоминания в законе. Собственно этим и определяется цена вопроса. Разграничение «наверх» юридических последствий не влечет. Разграничение «вниз» может влечь ненаказуемость или более мягкую наказуемость. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера отмечается, что эвентуальный умысел возможен и должен отграничиваться от осознанной неосторожности, при которой субъект и не стремится к осуществлению деяния и даже не считает это надежно осуществимым, а только возможным, но рассчитывает, что это не произойдет. По одному из определений Верховного Суда ФРГ действует с эвентуальным умыслом тот, кто согласен с наступлением результата в том смысле, что он разумно это принимает во внимание. В решении Верховного Суда ФРГ от 07.07.1992 указано: «Действует ли обвиняемый с эвентуальным умыслом на убийство, требует с учетом высокого барьера решения (Hemschwelle) при преступных причинениях смерти особо заботливой судебной проверки деяния. Именно при деяниях, которые генерально способны причинить смертельные повреждения, может быть так, что субъект не различит опасность причинения смерти или во всяком случае серьезно, а не только колеблясь, полагает, что такой результат не наступит, т. е. действует с осознанной неосторожностью. При этом нужно специально установить, не подействовали ли сильное возбуждение обвиняемого и его существенное опьянение на решение или взятые вместе оказались пригодными к тому, чтобы поставить под вопрос волевой элемент умысла, т. е. означающее согласие (billigende) принятие во внимание наступления смерти»392.

Точно так же указывается: эвентуальный умысел налицо, если субъект серьезно считает (и с этим примиряется), что его деяние ведет к осуществлению состава деяния, содержащегося в законе393. Или по теории возможности (Moglichkeitstheorie) считает осуществление деяния лишь возможным и все же действует.

Это лишь одна из позиций, представленных в литературе. Примером практического разграничения эвентуального умысла и осознанной неосторожности является такое резюме по решению Верховного Суда от 20.06.2000: «Считает субъект наступление результата, соответствующего составу деяния, возможным и продолжает деяние, при крайне опасном поведении, близко к истине (следует признать), что он наступление результата (billigend) принимает во внимание»394. Суть дела: подсудимая во время сексуальных игр по просьбе потерпевшего облила его бензином и подожгла Суд земли признал неосторожное убийство в совокупности с неосторожным поджогом. Верховный Суд принял иную точку зрения.

Волевое начало эвентуального умысла признается не всеми криминалистами. Профессор К. Роксин полагает, однако, что эвентуальный умысел налицо, лишь если поведение субъекта отражает решение, направленное против правового блага, причем субъект, скорее, готов к принятию последствий, чем к их предотвращению395.

Он пишет следующее: для разграничения убийства (Mord) по § 212 и неосторожного причинения смерти (Totung) по § 222 необходимо обратиться к материальному разграничению, которое выражается в том, что умысел (idolus eventualis) является плановым осуществлением (Planverwirklichung), осознанная неосторожность — это только легкомыслие (Leichstum)г. Из этого он далее делает вывод, что само понятие «условный умысел» некорректно, ибо субъект желает при всех условиях осуществить деяние, и только его наступление зависит от неизвестных условий396.

Но здесь можно углубиться в весьма сложные теоретические тонкости, которые более значимы в сфере теории и не всегда доходят до сведения практиков. Ограничимся лишь указанием на теории, предлагающие различные критерии разграничения эвентуального умысла и осознанной неосторожности.

Д. Мойрер и К. Роксин подробно описывают такие теории отграничения эвентуального умысла (признания его): а) согласия (Einwilligungs- или Willigungstheorie), без которого нет эвентуального умысла; б) возможности (Moglichkeitstheorie), по ней достаточно знания субъектом возможности осуществления деяния; в) вероятности (Wahrscheinlichkeitstheorie), когда результат учитывается более, чем возможность; г) опасности (Gefahrdungstheorie); д) безразличия (Gleichgultigkeitstheorie), когда субъект безразличен и соглашается с любым нарушением охраняемых благ, по которой достаточно создания недозволенного риска397.

В итоге: различия между эвентуальным умыслом и неосознанной неосторожностью состоят в отношении к осуществлению деяния: соглашаюсь, что будет, — надеюсь, что нет. По новейшей позиции Вер- ховного Суда ФРГ в каждом случае должны быть установлены и фактически подтверждены интеллектуальная и волевая стороны1.

В заключение воспроизведем довольно наглядную таблицу швейцарских проф. С. Трехселя и П. Нолля, оговаривая, что она дана по УК Швейцарии (впрочем, при практическом совпадении доктрин)2 Знание (Vorstellung)

Воля Wille Субъект уверен в результате Принимает как возможный Не предвидит Субъект не желает последствий Невозможно Нет умысла, в крайнем случае — неосознанная неосторожность Нет умысла. Возможна осознанная неосторожность Субъект принимает их во внимание Прямой умысел Косвенный умысел Невозможно Субъект желает (will) неизбежных последствий Прямой умысел (отличие от российской доктрины!) Прямой умысел Невозможно Субъект стремится к последствиям (результату — Erfolg) Предумышленность (Absicht) Эвентуальный умысел Невозможно Другая таблица3

Предумышленность Прямой умысел Эвентуальный умысел Осознанная неосторожность Неосознанная неосторожность Wissen Знает Достаточно, чтобы считал возможным Развернутое значение Достаточно, чтобы считал возможным Достаточно

считать

возможным Считает результаты невозможными Wollen Желает Воля,

направленная на результат Никаких требований Соглашается с результатом Надеется, что не наступит Нет требований 1 О неосторожной вине см. ниже. 2

Trechsel S., Noll P. Op. cit. S. 98. Последствия (Erfolg) понимаются как Tatbestand- verwirklichung (c. 96), т. е. распространяются и на формальные (по российской доктрине) составы преступления. 3

Schmidt R. Op. cit. S. 87.

В качестве вывода принимаются также несколько иначе, но весьма информативно, сформулированные тезисы проф. У. Вебера: осознание (знание) и воля — два признака умысла как элемента вины. Умысел (Vorsatz) должен распространяться на все объективные (дескриптивные и нормативные) признаки состава деяния, при материальных составах также и на причинную связь. Предумышленность (Absicht) требует, чтобы субъект стремился осуществить состав деяния; при прямом умысле (idirekte Vorsatz:) нет движущего мотива, но субъект уверенно исходит из того, что деяние будет осуществлено; при эвентуальном умысле (bedingte Vorsatz:) субъект считается с осуществлением деяния и его совершением (Eintriti), внутренне принимая это во внимание (in Kaufnimmt)398.