<<
>>

§ 3. Виды наказания

Лишение свободы. Лишение свободы в юридическом смысле как таковое является одним из основных видов наказания и, естественно, предполагает наличие вины. Назначается оно по приговору суда. Глава первая раздела третьего УК Германии начинается с подзаголовка «Наказание в виде лишения свободы (Freiheitsstrafe)».
УК устанавливает в § 38, 39 сроки лишения свободы и их исчисление. Именно в этой главе иных предписаний нет, но их можно найти во второй главе «Назначение наказания» и в иных главах УК.

По ч. 1 § 38 лишение свободы (Freiheitsstrafe) является срочным (Zeitig), если закон не предусматривает пожизненного лишения свободы. По ч. 2 § 38 «Высший предел срочного лишения свободы — пятнадцать лет, низший — один месяц». По § 39 лишение свободы до одного года измеряется полными неделями и месяцами; более длительные — полными месяцами и годами. Все нормы, устанавливающие уголовно-правовые запреты в ФРГ, предусматривают лишение свободы766.

Суды, как подчеркивает Герхард Шефер, не имеют никакого влияния на способ и условия исполнения наказания767.

Практически лицо может быть лишено свободы в физическом смысле по УК Германии не только при назначении меры наказания. Это возможно также при исполнении некоторых мер исправления и безопасности. Последнее требует специальных оснований и рассматривается особо. В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера отмечается, что понятие «лишение свободы» употребляется не только в смысле § 38. Оно охватывает нередко любой вид наказания, связанный с содержанием под стражей, а именно меры наказания молодежи и несовершеннолетних и сохранившийся арест. Различить это можно и нужно только из контекста768. Как и в иных случаях, в Германии также возникают вопросы фактического лишения свободы, юридически связанные с уголовным процессом. Это относится к мерам пресечения, которые восходят к уголовному праву, поскольку на его основе избирается мера пресечения, и которые в силу своей длительности порой заменяют собой наказание. Третья палата (камера) 2-го сената Конституционного Суда ФРГ определила поэтому, что «дальнейшее исполнение предварительного заключения, которое в необычном объеме превышает срок по § 121-1 УПК, нарушает основное право заключенного по ст. 2-II 2 Основного Закона, поскольку органы уголовного преследования не приложили должных усилий, чтобы закончить расследование с необходимым ускорением (Beschleunigung)». В этом случае заявитель находился в следственной тюрьме свыше года без достаточных оснований769.

Наказание в виде лишения свободы в ФРГ применяется, однако, значительно реже, чем штрафы, и чаще всего реально не исполняется.

В 2000 г. в старых землях ФРГ, включая Западный и Восточный Берлин, к лишению свободы было осуждено из 638 893 — 125 305 человек, из которых условно 84 552 лица. При этом на сроки 2 года и более осуждено несколько больше — 8 тысяч лиц; пожизненно — 107 лиц.

В то же время все дискуссии о наказании в значительной степени обращены к лишению свободы. Количество «сидельцев», условия в местах лишения свободы, воздействие лишения свободы, его дезинтегрирующий характер являются предметом острого обсуждения в специальной литературе, СМИ, работах по различным отраслям знания.

Виды лишения свободы

Пожизненное лишение свободы (Lebenslange Freiheitsstrafe).

Оно применяется как исключительная санкция только при убийстве (§ 211) и ряде преступлений, предусмотренных в Международном уголовном кодексе; как альтернативная санкция при особо тяжких случаях причинения смерти (§ 212) и разбойных нападениях на водителей грузовиков (ч. 3 § 316а), а также по § 80, 81 ч. 1; 94 ч. 2; 97а; 100 ч. 1; 176Ь; 178; 212 ч. 2 и ряде других, т. е. в довольно обширном перечне запретов.

Пожизненное лишение свободы, как подчеркивается в литературе ФРГ, может исполняться не полностью. По ряду судебных решений осужденный должен иметь реализуемые шансы на освобождение; действительно законодатель в 1981 г. ввел § 57а «Освобождение от неотбытой (после 15 лет) части пожизненного лишения свободы»; причем эта норма по требованию Конституционного Суда также изменена в благоприятную для осужденных сторону в 1992 г. По данным Б.-Д. Мейера, 16—17% лиц «сидят» до смерти; средний же реальный срок — 15—19 лет.

Лишение свободы на определенный срок (Zeitige Freiheitsstrafe). Его пределы, как отмечалось, от 1 месяца до 15 лет, что за некоторыми — крайне редкими — исключениями не меняется и при множественности преступлений. В Особенной части они определяются по верхней границе (например, до 5 лет), или по нижней (не менее 1 года), или от и до (кража: от одного месяца до пяти лет).

Г. Трондле и Т. Фишер пишут, что и при общем наказании в случае совокупности деяний предел в виде 15 лет лишения свободы не может быть нарушен; однако в редчайших случаях это возможно при исчислении суммы нескольких общих наказаний770.

Краткосрочное лишение свободы. Оно регламентируется § 47 с показательным заголовком «Краткое лишение свободы только в исключительных случаях». По нему в ч. 1 сказано: «Наказание в виде лишения свободы менее чем на шесть месяцев назначает суд, только если особенные обстоятельства, относящиеся к деянию или личности субъекта, делают неизбежным назначение лишения свободы для воздействия на субъекта деяния или защиты правопорядка». Исключительность краткосрочного лишения свободы — особая проблема, которой упорно занимались теория и практика немецкого уголовного права. Это требует некоторого разъяснения. Казалось бы, что обоснование исключительности как крайне редкого применения краткосрочного лишения свободы означает стремление к усилению наказания. В действительности требования состоят в смягчении наказания путем отказа от краткосрочного лишения свободы с заменой его денежным штрафом. Кажется, что по распространенному образу мышления суд и не будет назначать краткие сроки лишения свободы, а назначит, скажем, средние. Но суды Германии действительно назначали и до сих пор нередко назначают краткие сроки лишения свободы. И именно они подлежат замене.

Б.-Д. Мейер пишет: «В то время как ряд европейских стран (Швейцария, Нидерланды, Скандинавия) рассматривает краткие сроки лишения свободы как центральную и неотъемлемую часть системы санкций, в Германии всегда в прошлом требовали их отмены»771.

Считаете я, что долголетнюю борьбу против краткосрочных мер наказания вел Ф. фон Лист, который объявил в 1889 г. «крестовый поход» против них. В итоге был достигнут компромисс. Параграф 47 устанавливает, что преимущество перед краткосрочным лишением свободы имеет денежный штраф. Поскольку назначение лишения свободы менее шести месяцев по этой норме возможно лишь в случае особых обстоятельств, судами используется так называемая оговорка «Ultima ratio». В теории существуют, разумеется, споры о характере этих особых обстоятельств, но практика действительно чаще под влиянием § 47 УК заменяет краткосрочное лишение свободы штрафом.

При рассмотрении этих особых обстоятельств необходимо вновь погружаться в немецкое уголовно-правовое мышление. Нужно (хотя бы временно) принять позицию законодателя и судей.

Судебная практика считает, что особые обстоятельства налицо, если или определенные факты конкретного деяния в определенном отношении превышают средний уровень опасности либо вредоносности реально совершаемых деяний данного вида, или определенные свойства либо связи субъекта отличаются от среднего состояния соответствующих свойств либо связей группы таких субъектов.

Воздействие на субъекта, делающее лишение свободы неизбежным, далее рассматривается как прогноз, который, впрочем, отнюдь не исключает возможности условного осуждения к лишению свободы. Поскольку последнее предполагает возможность осуществления контроля за поведением осужденного и требует дополнительных расходов, оно не может быть назначено необдуманно.

Отсюда наличие исключительных обстоятельств ведет не к назначению лишения свободы, скажем, на два-три года, а к повышению наказания, которое представляет собой только использование кратких — до 6 месяцев — сроков, и в принципе выход за их пределы требует еще аргументов дополнительных к приведенным исключительным.

Иначе говоря, использование кратких сроков наказания в виде лишения свободы — ужесточение исключительного характера по сравнению, например, с денежным штрафом, а не смягчение более длительного наказания (исключительного характера).

Условное лишение свободы (§ 56 — Strafaussetzung zur Bewahrung)772. Это, естественно, несамостоятельный вид наказания, имеющий отдельные ограничения. Нельзя назначить лишение свободы на срок более двух лет и считать назначенное наказание условным. Данное предписание означает, что предпосылки принятия этой меры зависят по § 56 от избираемого срока наказания. Как пишет проф. Вальтер Штрее (Walter Stree), условное лишение свободы призвано вытеснить краткие и средние сроки лишения свободы, замещая их773. Формулируются указанные предпосылки так: а) при осуждении к лишению свободы не свыше года условное осуждение назначается при удовлетворительном прогнозе; б) при лишении свободы от 6 месяцев до года условное осуждение обязательно при удовлетворительном прогнозе, за исключением случаев, когда исполнения наказания требует защита правопорядка; в) при наказании до 2 лет необходимы удовлетворительный прогноз, отсутствие потребности в исполнении наказания для защиты правопорядка и особые обстоятельства (besondere Umstande). Условный срок длится минимум от 2 до максимум 5 лет. Назначенный судьей срок может быть сокращен или продлен до верхней границы774.

Председательствующий Судья Верховного Суда ФРГ Г. Шефер определяет этот институт так: «По законодательной конструкции это модификация исполнения наказания в виде лишения свободы, по его уголовно-политическому значению и по воздействию на затрагиваемое им лицо это самостоятельное средство уголовно-правовой реакции»775.

При осуществлении данного способа воздействия УК дает в распоряжение судьи меры воздействия, которые предусмотрены § 56b—56d и которые в литературе именуют фланкирующими.

К ним относятся Auflage und Weisungen, т. е. указания и возложение обязанностей и меры помощи. Соответственно обязанностями могут быть возмещение вреда потерпевшему, выплата денег на общественно полезные цели или государству в размере, определяемом судом, но в разумном отношении к наказанию, и не быть непереносимым, ориентируясь на штрафы.

Указания как помощь должны быть правовыми и приемлемыми (нельзя давать указание на ком-то жениться, самостоятельному молодому человеку жить с родителями и пр.). Можно обязать сообщать о перемене адреса, выполнять долг содержания, пройти курс лечения, на что необходимо согласие осужденного, и пр.

Условное осуждение может быть заменено лишением свободы по основаниям, буквально выраженным в ч. 1—3 § 56f с исключениями по ч. 2 § 56f.

В заключение живой пример использования этой меры 12-й уголовной камерой Земельного суда (Landesgerichf) в г. Бохум: 13.08.1999 один из руководителей строительной фирмы «Veba» был приговорен за лжесвидетельство под присягой в менее тяжком случае к семи месяцам лишения свободы условно. Подробные сообщения об этом были, вероятно, во всех газетах, во всяком случае в FAZ, Suddeutsche Zeiftung, Die Welt. Сообщено, что дипломированный инженер X. руководил строительством личной виллы в то время одного из наиболее влиятельных политиков СДПГ. Фирма «Veba» через инженера X. выставила неверные счета, по которым политик должен был заплатить меньше на «шестизначную сумму». Инженер вначале отрицал это под присягой. Затем раскаялся и сознался. Политик X. в свою очередь отрицал свою вину, заявляя, что заплатил по представленным счетам, и ответственности на 14.08.1999 не понес. Он назвал приговор действующим цинично и оставившим его оклеветанным и поручил своим адвокатам искать пути снятия с него фактических подозрений. Реакция христианских демократов на эту ситуацию была вполне предвидима. Они требовали отставки X.776

Освобождение от отбывания наказания при срочном и пожизненном лишении свободы. Эта возможность предусмотрена § 57, 57а и 57Ь. По своему содержанию она во многом совпадает со ст. 79 УК РФ. Предпосылки такого решения, назовем их, не вдаваясь в детали, весьма основательно рассмотрены в литературе777. Это: а) отбытие определенной части срока в две трети, но не менее двух месяцев, либо половины сро- ка, но не менее шести месяцев, либо пятнадцати лет при пожизненном лишении свободы; б) соблюдены интересы общей безопасности; в) согласие осужденного.

Штрафы и их значение. Уголовно-политическое значение штрафов состоит, по мнению ряда ученых, в предупреждении и устрашении, сопряженных с изъятием финансовых средств у преступника. При этом проблема штрафов постоянно осложняется их «неравным воздействием на бедных и богатых». Как об этом пишет проф. Б.-Д. Мейер778, технико-юридически в уголовном законодательстве Германии штрафы как вид наказания регламентированы достаточно подробно. Происхождение принятой системы идет от скандинавской системы779. Денежные штрафы в собственном смысле по правовой регламентации в принципе сходны с российскими денежными штрафами.

Денежный штраф (§ 40—43 УК). Денежный штраф (Die Geldstrafe) выступает как основной и дополнительный вид наказания. Он определяется в дневных ставках различной величины. По мнению, высказанному в Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера, такая система имеет следующие преимущества: а) позволяет назначать наказание, исходя из тяжести деяния, а не бедности или богатства субъекта; б) принуждает судью подходить к назначению наказания более рационально и справедливо; в) решает проблему создания эрзаца замены лишения свободы780.

Вместе с тем в литературе указывается на нерешенные и, вероятно, не разрешаемые до конца проблемы денежного штрафа. Первая — неодинаковое действие на богатых и бедных, о чем уже говорилось. Вторая — штраф не означает сугубо личностного воздействия, поскольку от него страдают близкие (но, впрочем, это же в определенном смысле относится и к лишению свободы, что признается и ч. 2 § 46 УК Германии), а в ряде случаев он возмещается работодателем. Третья — штраф взыскивается в пользу государства; потерпевший остается в стороне.

Эти недостатки стремятся преодолеть с помощью ряда проектов изменения действующего законодательства.

Однако проблемы такого рода существуют повсеместно. Вероятно, они не устраняют необходимость и возможность использования штрафа как меры наказания и обязывают суды разумно подходить к его применению.

Границы штрафа. Они определяются количеством дневных ставок и размером дневной ставки. Возможно назначение от 5 до 360 дневных ставок. Эта граница повышается до 720 ставок при наказании по множественности деяний ч. 2 § 54. Собственно дневная ставка опре- деляется судом по § 40, исходя по правилу из чистого дохода осужденного с учетом его имущества и иных факторов. Размер ставки — от 1 до 5000 евро, что делает усмотрение суда широким.

Применение денежных штрафов. Оно возможно в случаях, если штрафы прямо предусмотрены в статьях Особенной части, либо тогда, как это установлено ч. 2 § 47 УК, когда законом предусмотрено наказание до 6 месяцев лишения свободы, но в лишении свободы нет необходимости.

Штраф применяется также на основании ч. 2 § 49, по которому суд может, если закон ссылается на это предписание, наказание смягчить по своему усмотрению, назначив вместо лишения свободы денежный штраф.

Наряду с лишением свободы, как подчеркивается в литературе, денежный штраф в принципе не назначается781. Исключение — § 41 УК, по которому: «Если лицо в результате совершения деяния обогатилось или пыталось обогатиться, то наряду с лишением свободы ему может быть назначен обычно назначаемый или назначаемый альтернативно денежный штраф, если это целесообразно с учетом личности правонарушителя и его материального положения».

Итоговая характеристика области применения такова: денежные штрафы предусмотрены только как альтернатива лишению свободы по всем менее тяжким преступлениям (Vergehen), а кроме того, и в ряде ситуаций, предусмотренных Общей частью УК. На первый взгляд сфера применения узка и не превышает установленную УК РФ. Но по факту, повторяем, денежный штраф с 1970 по 1998 г. назначался в отношении от 83,9 до 81,4% всех осужденных.

Назначение штрафа. Обычно выделяют три шага назначения штрафа: а) определение количества дневных ставок исходя из всех факторов, определяющих наказание, без учета имущественного положения субъекта; б) установление размера дневной ставки, именно исходя из имущественного положения; в) собственно решение на основе взвешивания всех факторов782. Со своей стороны Г. Шефер пишет, что при назначении наказания необходимо проверять, не могут ли штрафы заменить краткосрочное лишение свободы; критериями решения при этом являются превентивные цели и мера вины. По его мнению, нельзя и бедным назначать лишение свободы лишь из-за того, что у них нет денег, лучше продумать размеры штрафа783, что достигается усмотрением судьи, который вправе определять и количество дневных ставок, и их величину.

Критериями определения величины дневных ставок в установленных законом пределах являются: реальное экономическое положение субъекта, его доходы, реальные и потенциальные; имущество как часть реальных доходов; обязательства, включая обязанность содержания детей и пр.; принадлежность к определенной группе (безработные, солдаты, студенты, незамужние женщины и пр.). Анализу реального экономического положения субъекта и его влиянию на величину штрафа посвящено много работ. Детали отражают специфику социально-экономических отношений в ФРГ, но подчеркнем еще раз: общая идея, по меньшей мере, в уголовно-правовой доктрине связана с обеспечением баланса эффективности и справедливости штрафа. Это выражается в следующем тезисе: «Оценка судьи принимается до границы переносимого»784.

Штраф может быть взыскан полностью единовременно или в рассрочку (§ 42). В случае неуплаты штрафа он заменяется лишением свободы (§ 43) либо иногда общественными работами по законодательству земель785.

Денежный штраф по § 41 УК, выступая наряду с лишением свободы как дополнительное наказание, обычно связывается с имущественными преступлениями. Он назначается, когда лицо обогатилось или пыталось обогатиться. Эти санкции взаимно должны соответствовать установленной вине, причем денежный штраф связан с умыслом незаконного обогащения.

В итоге денежные штрафы, т. е. назначенные от 80% всех видов наказания, характеризуются в литературе так: до 15 дневных ставок — 14%; до 30 - 37,5; до 90 - 42,7; до 180 - 5,4; до 360 - 0,4; до 720 - 0,4%.

Всего в 1998 г. была назначена данная мера в 569 268 случаях, причем ставка свыше 100 DM = 50 евро составляет только несколько процентов от общего их числа.

Ситуация не изменилась и в 2000 г. Общее число наказаний только в виде штрафа составляет 513 336 из общего количества осужденных 638 893.

Имущественный штраф (Vermogensstrafe)786. В его качестве выступала по § 43а уплата назначенной судом денежной суммы, размер которой ограничен стоимостью имущества субъекта преступления в случае пожизненного либо срочного лишения свободы на 2 года и выше. Анализ § 43а сейчас имеет только исторический характер787. Решением Конституционного Суда ФРГ от 20.03.2002788 этот вид имущественного наказания объявлен антиконституционным и ничтожным. Большое значение при этом имеет упоминавшаяся аргументация Конституционного Суда. Очень кратко она состоит в следующем: начало определенности закона (ст. 103 абз. 2 Основного Закона) действует также и для угрозы наказания. Наказание по виду и размеру должно быть предвидимым, и определяется оно парламентским законодателем. Должен учитываться госу- дарственно-правовой принцип вины, позволяющий назначать справедливые и соразмерные наказания. Противоречие между принципами вины и определенностью должно быть разрешено законом. Относительно данного наказания законодатель должен определить границы, позволяющие установить их минимум и верхнее значение. При введении нового наказания законодатель должен дать судьям особенные направления, делающие его применение предсказуемым.

Однако для лучшего понимания смысла решения Конституционного Суда ФРГ воспроизведем характеристику данного вида наказания, которая ранее давалась в учебной литературе.

Так, Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд характеризовали имущественный штраф как особенную форму денежного штрафа. Он мог быть назначен дополнительно (что уже отмечалось выше) к определенным видам лишения свободы (как это было прямо предусмотрено § 43а); поэтому был сходен с кумулятивным денежным штрафом по § 41. «В противоположность денежному штрафу, — продолжали Х.-Х. Ешек и Т. Вайгенд, — он не измеряется дневными ставками, но может быть направлен на все имущество осужденного»789.

Предпосылками этого вида наказания были:

а) упомянутое лишение свободы;

б) наличие в Особенной части отсылки к этой норме (например, ч. 3 § 244, предусматривающая квалифицированные виды кражи, включая вооруженную, бандитскую, квартирную, отсылает к § 43а); кроме того, предпосылкой является совершение таких преступлений, как торговля наркотиками (§ 30с Закона об обороте наркотиков), торговля людьми (§ 181с), отмывание денег (§ 261) и некоторые другие. Профессор Б.-Д. Мейер подчеркивает: все это нормы предусматривают, что субъект действует как член банды, которая создана для продолжающегося совершения подобных деяний790;

в) усмотрение суда (судьи).

Однако показательно, что и до решения Конституционного Суда очень часто в литературе рассматривались этот вид штрафа и так называемые имущественно-конфискационные действия (Verfalt), «формально не являющиеся наказанием» (§ 73d); многие авторы подчеркивали, что эти виды воздействия и смежные с ними не свойственны природе Уголовного кодекса, и в весьма солидных комментариях к УК имущественные штрафы, как носящие именно конфискационный характер и не являющиеся собственно денежным штрафом, подвергались серьезной критике. По мнению ряда специалистов, они представляют собой нарушение принципов вины, определенности; вторгаются в право собственности; нарушают начало лимитации (определения) наказания по объему и пр.

Верховный Суд ФРГ в решении от 18.05.1994 также указывал на то, что имущественные штрафы соответствуют Основному Закону лишь при строгом соблюдении принципа соразмерности и только тогда, когда совместно лишение свободы и имущественный штраф не превышают законно установленные верхние пределы возможного наказания791. Рассмотрим эти штрафы (конфискации), оговорив, что наказаниями они иногда не признаются (впрочем, сомнительно, что это так важно для осужденного).

Дополнительное наказание. Единственный вид дополнительного наказания (Nebenstrafen) — это запрещение управлять автомобилем (Fahrverbot). По мнению ряда авторов, он рассматривается иногда как более тяжкий, чем штраф, что, впрочем, легко объяснить в условиях Германии.

По § 44 суд может запретить на срок от одного до трех месяцев управлять любым автомобилем или автомобилем определенного вида, если лицо осуждено к лишению свободы или штрафу за преступление, которое совершено в связи с вождением автомобиля или при нарушении водительских обязанностей.

Предпосылки наказания: совершение указанного в УК преступления (нужна вина); вождение любого автомобиля; связь с преступлением (возможна и перевозка краденого) либо нарушение водительских обязанностей (не сам управлял).

Дополнительные последствия (Nebenfolgen). Это понятие употребляется в УК как один из подзаголовков третьей главы Общей части. Они, как уже упоминалось, не являются дополнительным наказанием.

По § 45 «Утрата (потеря) должностной правоспособности, прав на избрание и голосование» определяется предмет утраты (лишения): а) право занимать публичные должности и иметь связанные с этим права; б) пассивное избирательное право; в) активное избирательное право. Срок — от 5 лет, но суд может по собственному усмотрению назначить эту меру на срок от 2 до 5 лет. Специфика данного института состоит в том, что по ч. 1 § 45 эти права теряются автоматически, именно как следствие осуждения к лишению свободы на год и выше; по ч. 2 § 45 суд может лишить осужденного этих прав на срок от 2 до 5 лет, если это предусмотрено законом, т. е. данное последствие здесь наступает как дополнительное наказание. Лишение прав автоматически влечет лишение статуса, прав и полномочий по должности, связанных с утраченными правами.

По § 45Ь суд после половины срока вправе восстановить утерянные правоспособность и права, если можно ожидать, что осужденный больше не совершит умышленного преступления.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 3. Виды наказания:

  1. Глава 9. ПОНЯТИЕ И ЦЕЛИ НАКАЗАНИЯ. ВИДЫ НАКАЗАНИЙ.
  2. § 4. Виды наказаний
  3. ГЛАВА 15. ПОНЯТИЕ, ВИДЫ И ЦЕЛИ НАКАЗАНИЯ
  4. § 3. Виды наказаний
  5. § 1. Понятие и виды освобождения от наказания
  6. § 5. Отдельные виды наказания
  7. § 10. Иные виды наказания
  8. § 3. Виды и размеры наказаний, назначаемых несовершеннолетним
  9. Вопрос 47. Основания (виды) освобождения от наказания
  10. Вопрос 38. Система наказаний и их конкретные виды
  11. § 4. Замена неотбытой части наказания более мягким видом наказания
  12. § 9. Исчисление сроков наказания и зачет наказания