§ 1. Вина и упречность (persdnliche Vorwerfbarkeit)494
Проблематика вины. В различных своих проявлениях она занимает одно из центральных мест в немецкой теории уголовного права. Трудно доказательно выявить прямое влияние опубликованных работ на судебную практику, но кажется несомненным, что вне связи с пониманием уголовно-правовой вины не исследуется ни одна уголовно- правовая проблема.
Литература о вине более чем обширна.
Количество работ приходится оценивать, как и в некоторых иных случаях, по объему библиографии. В примечаниях к § 13 УК проф. Т. Ленкнер дает список работ о вине примерно на четырех страницах нормального типографского текста495. Здесь назовем лишь некоторые, не обязательно им указанные, труды496. При обращении к проблемам вины следует учитывать: а) о ней говорилось выше как об элементе (признаке) преступления и о ее месте в структуре преступления; б) в рамках субъективного состава деяния уже изучались умысел и неосторожность. Подчеркивалось также, что принцип вины имеет конституционный ранг, являясь основой уголовной ответственности.Вина в этой главе рассматривается именно как элемент преступления, строго отграничиваемый от противоправности и не совпадающий с умыслом (и неосторожностью) в составе деяния4.
В наиболее общем выражении направленность характеристики определяется тем, что ее установление или отрицание, выявление ее содер- жания позволяет решать, можно ли за противоправное деяние «упрекнуть» данное лицо, поставить это деяние ему в упрек, вменить его, подвергнуть наказанию. Немецкое уголовное право основано на принципе вины и ответственности: «Наказание предполагает вину».
У всех авторов учебников, курсов, какой бы позиции они ни придерживались, проблематика вины как элемента преступления рассматривается в различных связях. Но при этом, насколько можно судить, центр тяжести переносится на вопрос «за что наказывать?», тогда как вопрос «как действовал субъект?» был более характерен для анализа умысла и неосторожности в субъективном составе деяния.
Из этого вытекает, что проблематика вины как элемента преступления имеет специфическую направленность. Материал, который здесь излагается, сравнительно редко используется в процессе субсумпции, т. е. квалификации деяния. Если обратиться к теории, а еще больше — к методике Особенной части уголовного законодательства, в частности схемам квалификации, то чаще всего рекомендации относятся к умыслу либо неосторожности; собственно о вине в комментариях к статьям Особенной части обычно ничего не говорится, если не считать обстоятельств, исключающих вину, и некоторых специальных вопросов.В то же время можно полагать, что учение о вине интенсивно влияет на правовые позиции законодателя, правоприменителя, возможно, и общества, а тем самым на уголовную политику. Это нуждается в специальном осознании, и соответствующие аспекты теории вины, их значение выявляются при многих поворотах ее развития. Но именно из этого, вероятно, следует относительно высокая полемичность научных высказываний и — одновременно — их меньшая, чем в иных случаях, определенность.
Предмет учения о вине. В учебной литературе выделены следующие составляющие: а) теории вины; б) вменяемость, уменьшенная вменяемость и невменяемость; в) формы вины: умысел и неосторожность (осознание вины); г) обстоятельства, устраняющие вину; д) специальные признаки вины.
Некоторые суждения в этой области могут показаться избыточными. Однако стоит иметь в виду несколько обстоятельств:
а) вина далеко не во всех уголовно-правовых системах является тем, за что отвечают, т. е. в ряде случаев как основание уголовной ответственности игнорируется (строгая ответственность по английскому праву, опасность «объективно-невиновного вменения» у нас), поэтому обосновывать ее необходимость все-таки нужно;
б) в истории уголовного права известно много ситуаций, когда наказывают формально как за вину, а ее, по существу, нет, например гомосексуализм (ранее — спекуляция), теперь обдумывают проблематику наркомании; эти деяния должны были совершаться виновно, но была ли вина при так называемой спекуляции, законодатель решил позже, причем отрицательно, объявив бизнес привлекательным и нужным делом;
в) иногда субъект совершает деяние виновно, но не ясно, действительно ли он может действовать иначе; это старая проблема, но она постоянно требует развития новых подходов.
Иными словами, оценивая представленный подход, можно полагать, что институт уголовно-правовой вины позволяет оценивать субъекта как суверенную личность, участника социального взаимодействия и определять, насколько он действительно был свободен в своем деянии и что он выражал, чего хотел, чего добивался, какую криминальную энергию проявил и пр.
Специфика анализа вины как элемента преступления, т. е.
«вне состава деяния», в немецкой литературе. Эта проблема является, как уже подчеркивалось, и специфичной для немецкой уголовно-правовой доктрины, и в определенном плане общей для немецкого и российского уголовного права. Просто в рамках российской уголовно- правовой системы вина как элемент преступления (ст. 14 УК РФ) разрабатывается по тем или иным причинам (возможно, это в будущем изменится) меньше, чем формы вины (ст. 24—28 УК РФ). Есть минимум две причины трудностей обсуждения и решения этой проблемы. Во-первых, сложно обнаруживается реальное наполнение проблемы: технически не вполне ясно, как влияет принятый подход на определение мер уголовно-правового воздействия. Возможность особого рассмотрения извиняющих обстоятельств наряду с обстоятельствами, устраняющими противоправность, важна, но, вероятно, недостаточна. Во-вторых, анализ вины как признака преступления требует разработки необходимого понятийного аппарата.Собственно раскрытие различных сторон природы вины в немецком уголовном праве осуществляется довольно сложно в процессе полемики. Кратко укажем лишь на некоторые направления:
а) довольно глубоко (успешность — иной критерий) развита общая теория (теории) вины; осуществляемые личностью, проявляемые в деянии внутренние процессы предстают как объект уголовно-правовой оценки; при этом вина не сводится к нормативному или психологическому ее пониманию и тем более не сводится к умыслу и неосторожности — видам вины;
б) вина или то, что ею является, рассматривается как институт, имеющий социально-правовой, а значит, регулятивный характер; ее понимание связывается с: разделением подхода к деянию (противоправность — Rechtswidrigkeit) и субъекту (сама вина), что важно в очень многих ситуациях; определением значения ошибки; установлением (измерением) меры наказания; поиском материального субстрата преступления в части, определяемой признаками личности (К. Роксин), и пр.;
в) вина, что охватывает все ее особенности, рассматривается как фактор, легитимирующий уголовное право и усиливающий его различительные особенности.
Точнее, вероятно, это можно выразить словами проф.
Т. Ленкнера: «Ее (вины. — А. Ж.) необходимость следует уже из того, что наказание не является свободной от оценок мерой, но содержит в себе социаль- но-этическую упречную оценку (Tadel) субъекта. Однако она обоснована еще не в случае противоправного деяния, но тогда, когда наступает персональная ответственность субъекта за противоправное деяние, за его "мочь это", быть способным для этого»497.Наконец, собственно технически особенность института вины состоит в его объединении с вменимостью и признании так называемой двойной функции вины, что и означает: о вине российскому читателю нужно искать материал как минимум в двух местах: 1) в структуре признака соответствия составу деяния; 2) после противоправности в самостоятельном разделе «Вина». К этому может добавляться рассмотрение вины в связи с легитимацией и задачами уголовного права.
Нормативная регламентация вины. Ее основой является по господствующему мнению ст. 11 Основного Закона. В уголовном законодательстве нет определения вины. Однако одна из основных ее функций установлена в § 46 «Основания назначения наказания»: «Вина субъекта является основанием назначения (Zumessung) наказания», а во многих других местах Уголовного кодекса понятие «вина» употребляется как часть соответствующей нормы. Это, в частности, § 17 «Ошибка в запрете» — «действует без вины...», § 19—21 о вменяемости / невменяемости (Schuld(un)fahigkeit), § 24 «Самостоятельная наказуемость соучастников».