<<
>>

§ 5. Злоупотребление доверием (Untreue) и подобные (untreueahnliche) составы деяния

Нормативная характеристика. Группа деяний злоупотребления доверием и подобных ему деяний регламентирована также в гл. 22 Уголовного кодекса Германии. Она включает в себя основной состав злоупотребления доверием (§ 266); удержание и растрату заработной платы (§ 266а); злоупотребление чековыми и кредитными картами (§ 266Ь).

Специфика деликтов и УК РФ.

Данная группа уголовно-правовых запретов не имеет аналогов в УК РФ, во всяком случае, прямых. Статья 165 УК РФ как будто бы близка текстуально к § 266 УК Германии. Но немецкая доктрина и практика исходят не из необходимости получения имущественной выгоды субъектом деяния, а запрещают причинение ущерба тому лицу, которое это имущество так или иначе доверило субъекту, что иначе, чем ст. 165 УК РФ, определяет смысл запрета. Ближе, пожалуй, ст. 201 и 285 УК РФ, но и они имеют все-таки иное содержание.

Проблематика злоупотребления доверием в учебной и научной литературе. Она представлена очень широко. Опубликована, впрочем, как во многих иных случаях, обширная судебная практика. Особое внимание, в частности, привлекают: совместимость состава нарушения доверия со ст. 103 II Основного Закона, устанавливающей начало законности, определенности уголовно-правового регулирования1135; далее, способы злоупотребления, прежде всего характер осуществляемых фактических действий, их правовой формы (совершение сделок и пр.). В литературе ведется серьезная полемика относительно роли согласия потерпевшего, т.е. разрешения, которое может быть дано владельцем имущества на совершение действий, фактически представляющих собой злоупотребление доверием и направленных против его интересов.

Социально-правовое значение запретов

Статистическая справка. Выявленные преступления: в 1998 г. по § 266 - 11 892; по § 266а - 18 395; по § 266Ь - 1609 случаев; в 2000 г. общее количество их составило 38 107 при раскрываемости 99,1%.

В литературе отмечается и подтверждается опубликованной судебной практикой, что запрет злоупотребления доверием действительно существенно, хотя и недостаточно, влияет на поведение целого ряда обеспеченных доверием групп людей, выполняющих управленческие функции, например, защищая права акционеров. Можно полагать, что применение этого запрета дисциплинирует управленческое поведение без использования излишне суровых санкций и способствует решению возникающих политических и социально-экономических проблем (финансирование партий, поведение при банкротстве и пр.). Таким образом, ответственность за злоупотребление доверием, насколько можно судить, имеет серьезное значение во многих сферах социальной и экономической жизни1136. Вместе с тем уголовный закон применительно к составу злоупотребления доверием сформулирован чрезвычайно широко и позволяет грозить уголовным наказанием едва ли не любому лицу, так или иначе управляющему чужим, государственным или частным, имуществом и в процессе этого, нарушая умышленно свои обязанности, причиняющему ему вред. При этом еще и отсутствие необходимости доказывать присвоение (изъятие) имущества при возможности последующей сделки с правосудием и прекращения дела, вероятно, расширяет перспективы обвинения.

Приведем пример, по-видимому, банальный.

В газете «ВіШ» от 13.01.2004 сообщалось, что обер-бургомистр одного из немецких городов, член ХСС, обвинялась в злоупотреблении доверием и мошенничестве по четырем эпизодам: два семейных ужина за 778,50 евро за счет казны; поездка в Варшаву к врачу на служебном автомобиле — ущерб 1756,94 евро; подарок за 424 евро. В итоге — штраф 4000 евро и прекращение процесса. Газета сообщает, что обвиняемая чувствовала себя очень плохо и решения суда ей, видимо, хватило.

Злоупотребление доверием (Untreue). Основные составы деяния

Описание запрета. По§266:(1) Тот, кто злоупотребляет данными ему посредством закона, служебного поручения или сделки полномочиями распоряжаться чужим имуществом или обязывать к этому другое лицо либо нарушает обязанность, возложенную на него законом, служебным поручением, сделкой или отношениями заботы, охранять чужие имущественные интересы и тем самым причиняет ущерб имущественным интересам, которые он должен охранять, наказывается лишением свободы до 5 лет или денежным штрафом.

(2) § 243 ч. 2 и § 247, 248а, 263 ч. 3 действуют соответственно.

Основные черты запрета. Это умышленное, менее тяжкое преступление. Покушение не наказуемо. Часть 1 содержит два варианта.

По господствующему мнению вариантами деяния — злоупотребления доверием — являются два состава: собственно злоупотребление (Mifibrauchtatbestand) и нарушение доверия (Treuebruchstatbestand), т. е. долга попечения, который, в свою очередь, может быть чисто фактическим либо основываться на возложенном долге. Считается, что соотношение этих составов является спорным1137. По мнению проф. Т. Ленк- нера, они все же самостоятельны1138, по господствующему мнению злоупотребление доверием является специальным случаем нарушения доверия. Профессор Т. Хилленкамп также пишет, что состав злоупотребления доверием — лишь специальный случай применения состава нарушения доверия и, следовательно, является специальным составом по отношению к нему1139.

Злоупотребление доверием определяется в целом как причинение имущественного ущерба путем умышленного нарушения долга сбережения имущества1140. Охраняемое благо — имущество. Деяние направлено именно на причинение ущерба имуществу, но не на изъятие имущества или извлечение имущественной выгоды, в противном случае деяние было бы кражей, присвоением либо мошенничеством. Поэтому обязательным признаком является причинение ущерба в виде негативных последствий для имущества.

В Комментарии Г. Трондле и Т. Фишера особо подчеркивается, что только индивидуальное имущество доверителя является защищаемым благом, а не «доверие к безопасности имущественного оборота» и не способность функционирования народного хозяйства1141.

Чужим является имущество, которое по гражданскому праву принадлежит не только одному субъекту деяния1142. По мнению других авторов, чужим является имущество, права на которое хозяйственно изъяты (например, при банкротстве). Впрочем, по общему правилу здесь возникает ряд сложных вопросов, которые, как и в случае мошенничества, решаются в рамках частного права. По-видимому, такая позиция направлена на предупреждение слишком широкого применения § 266.

Не является обязательной цель личного обогащения либо обогащения третьего лица.

Тенденции толкования, выразившиеся в литературе и судебной практике. Они таковы: ограничительное толкование состава нарушения доверия (альтернатива 2) и сильная привязка к гражданскому законодательству состава собственно злоупотребления доверием (альтернатива 1).

Структура злоупотребления доверием

Альтернатива I.

I. Деяние: злоупотребление доверием — Mifibrauchtatbestand.

I. Объективный состав: а) полномочия распоряжения и обязательственные полномочия по отношению к чужому имуществу; б) наличие долга заботы об имуществе, по которому субъект обладает ответственностью и самостоятельностью; в) само злоупотребление полномочием, т. е. действие (бездействие) в рамках правовых возможностей, связанных с нарушением внутреннего долга, когда эти действия, в частности, противоречат указаниям собственника имущества либо основываются на утраченных представительских полномочиях; г) имущественный вред1143. II.

Субъективный состав: умысел. III.

Противоправность. IV.

Вина.

О признаках состава. Полномочия распоряжения и обязательственные (eingeraumte Befilgnisse). Т. Ленкнер и В. Перрон со ссылкой на Б. Шунемана, В. Митча пишут: «Распоряжение (Verjugung) — это являющееся сделкой или по меньшей мере имеющее гражданско-правовое действие изменение, передача или отмена имущественного права, как, например, отягощение по залоговому праву, погашение требования; часто фактического воздействия недостаточно». «Однако, — продолжают они, распоряжение может иметь и публично-пра- вовой характер»1144. Обязательство имеет ту же природу, но, понятным образом, и соответствующие ему последствия.

Таким образом, рассматриваемый признак злоупотребления доверием — это в целом действующая вовне правовая власть частно- или публично-правовым образом воздействовать на чужие имущественные права или отягощать их, обязывая, в частности, другого. Возникают названные полномочия как распоряжения, так и обязательственные в юридической процедуре на основании: а) закона или служебного поручения (опекун, конкурсный управляющий (Insotvenzyerwalter), служащие данного рода, родители по отношению к имуществу детей и пр.); б) сделки (по Т. Фишеру), создающие правомочие распоряжаться и обязываться, в частности в отношении хозяйственных руководителей юридического лица, торговых представителей и пр., комиссионеров, адвокатов в делах их клиентов и пр.; наличие полномочий оценивается с позиций гражданского права, их отсутствие не исключает полномочия ad hoc1145.

Наличие долга заботы об имуществе. Оно является для данной альтернативы состава спорным1146. (Об этом см. ниже.)

Злоупотребление полномочиями должно состоять в совершении сделки: а) вызывающей правовые последствия; б) осуществляемой в рамках правомочий; возможно бездействие.

Правовая конструкция злоупотребления (Mifibrauch) чем-либо, как известно, часто встречается в уголовном законодательстве и ФРГ, и РФ. Она меняет естественным образом свое значение в зависимости от контекста, но всюду поиск дефиниции данного понятия является сложной задачей. В литературе приводятся различные, но в общем сходные определения понятия «злоупотребление». Злоупотребление, по Г. Трондле и Т. Фишеру:«... неверное использование правовой власти»1147. По иной формулировке: «Злоупотребление состоит в вызывающем правовые последствия, но неправовом использовании представительской власти, ограниченной во внутренних и неограниченной во внешних отношениях»1148.

Т. Ленкнер и В. Перрон предлагают такое определение: «Злоупотребление — это любое по отношению к вышестоящему субъекту противоправное осуществление полномочия (Befugnis)»1149. Наконец, Б. Шунеман, со ссылкой, в частности, на Верховный Суд ФРГ1150, указывает, что злоупотребление представляет собой правомерную сделку вовне в рамках правовой возможности (Rechtliche Кдппеп) при превышении правовой разрешенное™ (Rechtliche Diirfen) во внутренних отношениях1151.

При анализе этих определений стоит обратить внимание на следующее. A.

Проявляется стремление к как можно более точному, причем основанному именно на правовых критериях, определению того, что есть злоупотребление как объективно выраженное вовне действие (или бездействие); действия в данном случае могут осуществляться только в гражданско-правовой или публично-правовой форме. Образующие данное деяние действия чисто фактического характера (противоправное, например, использование чужого имущества для собственных целей) подпадают под признаки второй альтернативы — нарушения доверия.

Б. Правовыми критериями являются правовая возможность и правовая разрешенность; исходный пункт этой альтернативы в том, что субъект вовне создает такие правовые последствия, которые превышают то, что ему разрешено во внутренних отношениях; это подчеркивается, в частности, проф. Б. Шунеманом. B.

Пределы того, что можно считать злоупотреблением, ограничиваются его связью с долгом и четким гражданско-правовым определением объекта злоупотребления (полномочия), возможными разрешением и согласием лиц, предоставивших полномочия1152.

Имущественный вред. Об этом см. ниже.

Альтернатива II.

I. Деяние. Нарушение доверия (надежности, заботы — Treuebruchtat- bestand). I.

Объективный состав: а) долг доверия (заботы), как при деянии злоупотребления доверием; б) нарушение долга, которое может быть совершено фактическими либо правовыми действиями, но должно состоять во внутренней связи с возложенным долгом; в) имущественный ущерб, как при первой альтернативе. II.

Субъективный состав — умысел, возможно, косвенный. III.

Противоправность. В ее рамках необходимо особое внимание к возможному согласию потерпевшего. IV.

Вина.

Состав нарушения доверия по господствующему мнению охватывает такую фактическую власть субъекта (а не его правовое положение, как при злоупотреблении доверием), с которой связано заслуживающее защиты доверие к тому, что субъект будет защищать интересы доверителя в соответствии со своим разумным долгом1153.

Оценка этой альтернативы, как и первой, в немецкой уголовно- правовой литературе противоречива. В. Йокс о второй альтернативе пишет следующее: «Состав нарушения доверия по тексту закона слишком широко сформулирован. Субъект всего лишь должен нарушить возложенный на него долг охранять (оберегать) чужие имущественные интересы. Тем самым криминализируется любое нарушение договора, например плохое обращение с полученной в библиотеке книгой»1154. Практика, как отмечалось выше, преодолевает это ограничительным толкованием содержания возложенного долга.

О признаках состава.

Долг доверия (Treuepflicht). Он основан на специфическом отношении заботы, определяющей состояние доверия (Treueverhaltniss). Отношения доверия подразделяются на правовые и фактические. «Правовые имущественные отношения доверия, заботы могут возникать из закона, служебного поручения, сделки и других оснований»1155. Примерами — по литературе — являются контрольные органы, наблюдательный совет, адвокаты, налоговые советники, продавец, обязанный сообщить информацию покупателю. Фактические отношения доверия (заботы) рассматриваются как недействительные по правовым основаниям или уже погашенные1156. Это специфическая конструкция, которая должна отвечать двум, на первый взгляд кажется, несовместимым требованиям, а именно: 1) они должны быть квазиправовыми отношениями, не опираться на родственные или подобные связи; 2) они не должны быть правовыми. Пример: использование имущества фирмы уволенным работником1157.

Признание собственно долга предполагает при анализе состава деяния необходимость оценки содержания и объема отношения доверия; не каждая обязанность создает соотносимый с данным составом долг стороны договора. Необходимо, в принципе, ограничение пространства чужих и приобретение пространства своих решений.

Так, особенный, специальный по содержанию долг заботы об имуществе характеризуется следующими признаками: а) он должен быть главным, не состоять в общей заботе о сохранности имущества либо в общей обязанности выполнения договора; б) определен в нормативно-правовом смысле; например, как пишут Б. Шунеман и В. Йокс, опираясь на позицию Верховного Суда ФРГ, в принципе, продавец не обязан проявлять имущественную заботу о покупателе, однако на нем лежит особенный, главный для него долг информирования, в частности по § 447 ГК Германии; в) долг доверия должен быть существенным, в частности, субъект должен иметь право на определенные решения и действия (ночной сторож такого долга не имеет); деятельность субъекта должна иметь хозяйственное значение1158.

Примеры: обязанность инженеров в бюро готовить предложения для конкурса, долг судебного исполнителя, дорожного полицейского (Verkehrpoliziste), кассира с собственной ответственностью, почтовых работников и пр. Для признания наличия указанного долга обязательно необходима в каждом случае фактическая возможность действовать1159.

Во многих случаях установление долга, как и при оценке некоторых иных запретов, представляет собой очень сложную правовую задачу. Так, в рамках весьма запутанных судебных разбирательств по судоверфям «Bremer Vulkan AG», охватывавших и гражданско-правовые притязания, и уголовно-правовые обвинения, Верховный Суд ФРГ принял решение, предметом которого весьма кратко был определен «долг доверия (заботы по отношению к зависимому ООО (GmBH))». В тезисе к решению сказано: «а) защита зависимого ООО против его единичного участника не следует системе ответственности концернов по акционерному праву (§ 291 и след., 311 и след. Акционерного закона — AktG), но ограничивается сохранением основного капитала и обеспечением его постоянства, что требует соразмерного учета собственных интересов ООО. Такого учета нет, если ООО вследствие действий своего участника более не может выполнять своих обязательств»1160. Понятно, какое значение здесь приобретает собственно частноправовая проблематика, рассмотрение которой в данной работе невозможно.

Имущественный ущерб. Последствия нарушающего долг деяния по, как кажется, господствующему мнению, состоят в причинении вреда (Nachteil) имуществу того лица, чьи интересы субъект должен охранять при требовании идентичности охраняемых и защищаемых интересов1161.

В целом, как подчеркивается рядом авторов, имущественный вред в данном случае соответствует тому, что возникает при мошенничестве. Однако здесь в ином контексте, но весьма детально обсуждаются проблемы выравнивания вреда, т. е. соотношения позитивных и негативных последствий деяния.

Судебная практика по отдельным ситуациям § 266 УК A.

В 2000 г. прокуратура при одном из судов Бонна вела расследование по обвинению бывшего канцлера ФРГ Гельмута Коля (Altbundeskanzler) в злоупотреблении доверием. Основанием (hingereichende Tatverdacht) являлось то, что он, получив деньги для партии, не сообщил сведения об этом для специального отчета (Rechenschaftsbericht) и хотя в пользу ни себе, ни членам партии их не обратил, все же своими действиями обусловил возможность наложения на ХДС штрафа (примерно 6,5 млн DM), чем причинил партии ущерб. Пока адвокаты бывшего канцлера вели переговоры с прокуратурой, изучали сделанные для них предварительные сведения (Vormerk), г-н Г. Коль заложил свой дом за 700 тыс. DM, а граждане ФРГ добровольно прислали партии, что не противоречило действующему закону, свыше 7 млн DM пожертвований, т. е. сумму, которой вполне хватило бы для уплаты штрафа. Впоследствии это дело было прекращено при условии выплаты Г. Колем соответствующих денежных сумм1162.

Б. Директор школы осужден за финансирование служебной командировки, в которой ему вышестоящими должностными лицами было отказано, из средств школы. B.

Чиновник Министерства обороны осужден за передачу денег в Федеральную службу безопасности (Bundesnachrichtendiensi) с нарушением бюджетных правил1163.

Решение Верховного Суда от 06.04.2000 К Подсудимые В., С. и Т. — члены правления Сбербанка (Sparkasse). Решением правления выделен кредит в сумме 2 980 ООО DM по § 19 II Закона о кредитовании от 09.09.1998 (KWG). Отменяя приговор Суда земли, Верховный Суд указал, что оценка судом противоправности (Pflichtwidrigkeit) выдачи кредита требует проверок хозяйственного положения кредитополучателя, предназначения кредита, а также риска, который несут лица, принимающие решение.

Верховный Суд выдвинул ряд интересных соображений о риске, который он (суд) при выдаче кредита считает неизбежным. Признаками ненадлежащей проверки риска являются: а) неисполнение информационных обязанностей; б) отсутствие надлежащих правомочий; в) неправильные или неполные сообщения иным участникам принятия решения; г) выход за границы кредита; д) заявленные цели не преследовались; е) решение принималось в своих интересах.

Но даже если есть нарушение долга и потеря кредита, конструкции «Untreue» может не быть: нужна причинная связь между нарушением служебного долга и потерями1164.

В итоге с позиций наблюдателя можно полагать, что § 226 УК Германии содержит в себе полезную норму, способную повысить ответственность лиц, обладающих различными властными полномочиями в широком смысле слова. Возможно, это эффективнее, чем наказывать за кражу некоторой суммы денег.

<< | >>
Источник: Жалинский А. Э.. Современное немецкое уголовное право. — М.: ТК Вел- би, Изд-во Проспект. — 560 с.. 2006

Еще по теме § 5. Злоупотребление доверием (Untreue) и подобные (untreueahnliche) составы деяния:

  1. § 1. Соответствие составу деяния
  2. § 7. Умысел в составе деяния (Tatbestandvorsatz)
  3. § 54. "Кому дано жить подобно Рэ"
  4. § 53. "Кому дано жить подобно Рэ вечно"
  5. Отличия расового состава узбеков и таджиков от расового состава казахов и киргизов (табл. 6, 7)
  6. Сходство расового состава уйгуров Средней Азии с расовым составом узбеков
  7. Злоупотребление правом
  8. §1. О злоупотреблениях функциональным языком
  9. § 7. Злоупотребление правом при совершении платежей
  10. § XIII. Злоупотребления теократического правительства
  11. Глава десятая О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ СЛОВАМИ
  12. ГЛАВА III О ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ АБСТРАКТНЫМИ СИСТЕМАМИ
  13. ПЕРЦЕПТ И КОНЦЕПТ. ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ КОНЦЕПТАМИ22
  14. Сходство расового состава уйгуров Средней Азии с расовым составом уйгуров Синьцзяна
  15. Беседа пятаяО ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИИ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТЬЮ, О НЕОГРАНИЧЕННОЙ МОНАРХИИ, О ДЕСПОТИЗМЕ И ТИРАНИИ
  16. § 7. Малозначительность деяния
  17. § 2. Состав уголовно наказуемого деяния
  18. ГЛАВА IV ПЕРВЫЙ И ВТОРОЙ ПРИМЕРЫ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЯ АБСТРАКТНЫМИ СИСТЕМАМИ